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ESTADO, MERCADO Y DERECHO

Fernando García Sais

México D.F., 2014

Copyright ® 2014 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web http://www.tirant.com/mex/ Comité editorial de la Colección:

Ministro José Ramón Cossío Díaz (Coordinador)

Lic. Víctor Manuel Rocha Mercado (Secretario)

Dr. Héctor Mercado López Dr. Roberto Lara Chagoyán Dr. Jorge Cerdio Herrán Dr. Pablo Hernández-Romo Valencia Dra. Josefina Cortés Campos Dra. Gabriela Rodríguez González Lic. Fernando García Sais Dr. Edgar Corzo Sosa Mtro. Rodrigo Diez Gargari Mtro. Rodrigo Montes de Oca Arboleya

© TIRANT LO BLANCH MÉXICO EDITA: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Leibnitz 14 Colonia Nueva Anzures Delegación Miguel Hidalgo CP 11590 MÉXICO D.F. Telf.: (55) 65502317 infomex@tirant.com http://www.tirant.com/mex/ http://www.tirant.es ISBN: 978-84-9053-429-8 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

A Maricarmen, mi querida esposa, por los primeros 11 años juntos, llenos de grandes aventuras, desventuras, dichas y desdichas, pero sobre todo por su gran amor y apoyo. A Loreta, mi hermosa princesita. A Ferran, mi incansable y persistente bebé. A mi madre, María del Socorro Sais Castelló. Sin ti, este libro no estaría aquí. A mis hermanos, Enrique y Alejandra. A la memoria de mi padre, Dr. José Manuel García Habif, y a la de mi hermano “Chiquis”.

ÍNDICE PRESENTACIÓN DEL MINISTRO JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ....... 13 AGRADECIMIENTOS............................................................................ 15 INTRODUCCIÓN................................................................................... 17 Capítulo I ESTADO Y JUSTICIA A. Derechos Fundamentales.................................................................... 21 a. Propaganda política y libertad de expresión................................ 21 b. Derecho de petición en Twitter.................................................... 23 c. Acceso a cargos públicos y candidaturas independientes.............. 25 d. Interpretación pro-persona.......................................................... 27 e. Un paso hacia la inclusión social, hacia la accesibilidad............... 29 f. Lenguaje discriminatorio............................................................. 32 B. Forma y organización del Estado........................................................ 33 a. Reforma municipal: un city manager........................................... 33 b. Rehacer a la Corte para construir México................................... 35 C. Participación ciudadana..................................................................... 38 a. La reconstrucción de México....................................................... 38 b. Primero, lo primero. Después, lo que sigue.................................. 40 D. Economía nacional............................................................................. 42 a. Dos décadas de oportunidad para México................................... 42 E. Justicia............................................................................................... 44 a. La justicia del debido proceso...................................................... 44 b. Reformas humanas...................................................................... 46 c. Extrañas decisiones de la SCJN................................................... 49 d. Justicia VIP.................................................................................. 50 e. El problema de la justicia............................................................. 52 Capítulo 2 MERCADO Y DERECHO A. Política general en materia de consumidores....................................... 55 a. Todos somos consumidores......................................................... 55 b. Una nueva política hacia los consumidores.................................. 57 c. El nuevo modelo de protección al consumidor............................. 58 d. Educación, transparencia y seguridad jurídica............................. 60 e. Consumidores y justicia administrativa....................................... 63

D. E.

Índice

f. Dichos y refranes......................................................................... 64 g. Reseña del libro “Jurisprudencia del consumidor”....................... 68 h. Libertad para escoger y bienestar general (I)................................ 70 i. Libertad para escoger y bienestar general (II)............................... 71 j. Libertad para escoger y bienestar general (III).............................. 74 k. Un gran regulador para el consumidor........................................ 76 Prácticas comerciales y cláusulas abusivas.......................................... 78 a. Foro ajeno al consumidor............................................................ 78 b. Contratos de adhesión ¿completos?............................................. 81 c. Garantías en inmuebles................................................................ 83 d. Litros completos de gasolina........................................................ 85 e. Una tutela a la vivienda............................................................... 88 f. No me molestes........................................................................... 91 g. Intimidad del consumidor............................................................ 93 h. Centros de (des)atención a clientes.............................................. 94 Publicidad y engaño........................................................................... 96 a. Engaño publicitario, abuso de la buena fe y necesidades de consumo............................................................................................... 96 b. ¿El fin de los productos milagro?................................................. 98 c. No soy médico, sólo en TV.......................................................... 100 d. Derecho de las audiencias y publicidad encubierta....................... 102 Usuarios de servicios financieros......................................................... 104 a. Favorecer el uso de las tarjetas bancarias..................................... 104 b. Tarjetas bancarias, seguridad y responsabilidad........................... 106 Telecomunicaciones y competencia económica................................... 108 a. Prácticas monopólicas, productividad y avance social.................. 108 b. Competencia y consumo en telecomunicaciones (I)...................... 110 c. Competencia y consumo en telecomunicaciones (II)..................... 112 d. Competencia y telecomunicaciones: por el consumidor final........ 116 e. La transversalidad entre Competencia Económica y Consumidores (I)........................................................................................... 118 f. La transversalidad entre Competencia Económica y Consumidores (II).......................................................................................... 120 g. La transversalidad entre Competencia Económica y Consumidores (III)......................................................................................... 122 Acciones colectivas y Responsabilidad civil........................................ 125 a. Acceso a la justicia, antes y después de 2010............................... 125 b. El que daña paga......................................................................... 128 c. Seguro gratuito............................................................................ 131 d. Contratos defectuosos................................................................. 134 e. Contratos completos e incumplimiento........................................ 136 f. La relación de consumo en la acción colectiva............................. 139 g. Amigos de la corte....................................................................... 141

Índice

Capítulo 3 TRABAJANDO CON NORMAS A. Educación y la enseñanza del derecho................................................ 143 a. Entre abogados te veas................................................................ 143 b. El nuevo paradigma educativo y la tecnología............................. 145 B. Lenguaje del abogado......................................................................... 147 a. Qué aburridos son los abogados.................................................. 147 C. Análisis Económico del Derecho......................................................... 149 a. Derecho y un poco de realidad.................................................... 149

PRESENTACIÓN DEL MINISTRO JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ Fernando García Sais me ha pedido redactar una presentación al conjunto de artículos que hoy compila como libro. Realizo la encomienda con agrado, por dos razones. La primera, estrictamente personal, por el afecto que le guardo desde que fue mi alumno en el ITAM, eso hace ya varios años. Esta razón sería suficiente para escribir algo como inicio de este trabajo, pero en todo caso y para ser congruente con el motivo, tendría que hablar de Fernando desde un punto de vista, también, puramente personal. Este no es el lugar para hacerlo; por ello atenderé a la segunda razón que me llevó a aceptar la redacción de esta presentación. A diferencia de lo que pudiera creerse por la enorme presencia que el Derecho tiene en nuestra vida social y el número de profesionales en la materia, es muy poco lo que entre nosotros se escribe a nivel de divulgación jurídica. Considérese el número de artículos y de análisis, no de mera noticia, que cotidianamente se escriben en los medios de comunicación tradicionales, o de las “notas” que se dan a conocer día a día en el resto de ellos. La conclusión de un análisis, así sea somero, resulta manifiesta: son pocos los artículos o notas que se dan a conocer. Los medios, en cuanto tales (reporteros, staff, etcétera), se limitan en todo caso a dar cuenta noticiosamente hablando, de ciertos fenómenos vinculados con el Derecho. Más allá de ese proceder, los columnistas, editorialistas, etcétera, que participan en la producción de ese tipo de artículos, con poca frecuencia abordan temas jurídicos. La omnipresente política ocupa grandes espacios informativos, en los que concurren quienes por pertenecer a una forma de ejercicio profesional del Derecho, bien podrían escribir sobre Derecho y no sumarse al mainstream de la llamada “comentocracia”. Lo que este libro contiene es, ya se dijo, un conjunto de artículos, 59 para ser preciso, que Fernando publicó en el periódico “Noroeste” a lo largo de varios meses. En ellos se enfrentaron diversos problemas y temas jurídicos con un carácter divulgativo. El título del conjunto “Estado, mercado y Derecho” no pone de relevancia la totalidad del contenido. Es —por decirlo brevemente y sin gran afán crítico— una

José Ramón Cossío Díaz

etiqueta general, marketing incluido, para armar un conjunto. El contenido, a mi juicio, es más que el etiquetado, pues se tratan temas que van más allá del título. Lo que los artículos hacen o, mejor, lo que Fernando hace en los artículos, es un corte, desde luego temporal, pero también temático, sobre lo que en cierto periodo se generó como Derecho y, por alguna razón se estimó problemático o, al menos, digno de reflexión. En tales artículos se habla de temas tan diversos como la propaganda política, twitter, el lenguaje discriminatorio, la economía, la justicia, los consumidores, la libertad de elección, la publicidad engañosa, la competencia económica, la educación jurídica o los monopolios, por ejemplo. Alguien podrá decir que se está ante una rapsodia temática y ello sería verdad porque la unidad del libro no la produce el objeto de reflexión, sino el método elegido. El análisis de tan diversos temas se hace a partir de un enfoque jurídico. Fernando se pregunta, como profesional del Derecho, sobre “lo que sea” —por expresarlo en el leguaje antológico de tan largo uso—, una institución o materia, sobre lo que implica una norma en cuanto a su objeto de regulación o a sus efectos, sobre lo que conlleva aceptar o no cierto contenido jurídico, por citar sólo algunas modalidades del enfoque jurídico. Con independencia de si uno coincide o no con todas las opiniones, lo relevante de ellas y ahora del conjunto que forman, son varias cosas. Una, la generación de reflexiones jurídicas de divulgación, tan escasas entre nosotros. Dos, que algunas de ellas trascienden la estricta temporalidad del momento en que fueron hechas. Ojalá que Fernando continúe con la forma en que ha venido trabajando, pues —sin exageración— creo que a “todos” nos hacen falta reflexiones acerca de lo que día a día se va “construyendo” como Derecho. Espero, también, que lo hecho por él sirva para que otros profesionales del Derecho imiten su quehacer, o que quienes teniendo este carácter participan en los medios, se decidan a hablar de Derecho. Creo que estos procederes son esenciales para la construcción de una cultura cívica que, también, estimo nos hace mucha falta. José Ramón Cossío D. Ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación Profesor de Derecho Constitucional del ITAM

AGRADECIMIENTOS En esta ocasión quiero dejar constancia de mi agradecimiento por haber puesto a mi disposición un espacio libre y sin censura a don Joel Díaz Fonseca, quien antes de jubilarse de Noroeste era su Director Editorial. Agradezco al ministro José Ramón Cossío Díaz, su enorme disposición para no sólo escribir un prólogo sino para hacerme recomendaciones —que desde luego fueron tomadas en cuenta— respecto de la organización e indexación de este libro. A la Editorial Tirant lo Blanch, y a su propietario y Director General, Salvador Vives, así como a su equipo en México: Mayela Arreola y Alejandro Cubí. Desde luego también para los técnicos en Valencia, en particular para Juan Luis Espinosa. Agradezco a todos mis amigos con quienes de una u otra forma conversamos de manera enriquecedora en relación con estos artículos como el distinguido maestro José Ángel Pescador Osuna, el economista Francisco Castrellón Zorrilla, mi amigo Malcolm Pepper, el doctor José Roldán Xopa, el doctor José Ramón Cossío y a mi esposa Maricarmen Hernández Herrera.

INTRODUCCIÓN Este libro reúne 59 —de 60— artículos que publiqué en mi columna semanal sabatina “Acciones Colectiva”, gracias al apoyo del periódico Noroeste (Editorial Noroeste, S.A. de C.V.), empresa sinaloense que de manera desinteresada me abrió sus puertas para publicar artículos jurídicos de fondo y, que por cierto, dicha casa está celebrando este 2013 sus primeros 40 años de periodismo, por lo que me parece una gran oportunidad para dejar constancia de mi más sincera felicitación y mis mejores deseos para sus socios, directivos, reporteros y demás colaboradores. Estos artículos fueron publicados entre diciembre de 2011 y julio de 2013 y, de manera general, invitan a reflexionar sobre temas jurídicos y económicos relacionados con el Estado, el mercado y el Derecho. Particularmente, giran en torno a los derechos fundamentales, a los consumidores, a la competencia económica, a las telecomunicaciones y a la justicia.En esta ocasión, los pongo —gracias a Tirant lo Blanch— reordenados y agrupados temáticamente para facilitar su análisis, estudio y presentación. La idea de compilarlos, organizadamente, en un libro que se distribuyera a nivel nacional, surgió apenas en este verano de 2013, cuando se los mostré a Salvador Vives, propietario de la editorial valenciana Tirant lo Blanch y consideró que la temática era trascendente y oportuna. Después de 13 años de residir en la Ciudad de México, donde en 1996 inicié mis estudios de la Licenciatura en Derecho en el ITAM, tras una breve estancia de dos años en Barcelona (España) donde realicé los estudios del Doctorado en Derecho Patrimonial, tuve la oportunidad de “regresar” a mi ciudad natal. Durante los años 2009 y 2012 residí en la ciudad y puerto de Mazatlán, Sinaloa, por motivos laborales, al haber ocupado las más altas responsabilidades en materia fiscal federal dentro del Servicio de Administración Tributaria de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público. Primero, como titular de Servicios al Contribuyente y, posteriormente, como titular de Jurídica.

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En ese lapso viví un conjunto de experiencias sumamente enriquecedoras, tanto como ser humano como profesionista y como servidor público. No pienso hacer una lista aquí de todas ellas, solamente dejo constancia de una porción de la realidad que me tocó observar y, que dicho sea de paso, es una observación más que común. Uno de los problemas que tenemos en México es el centralismo que se dibuja en muchos procesos económicos, políticos y socioculturales en detrimento del desarrollo local y regional. Cuando decidí iniciar con estas publicaciones sabatinas, la idea era la de tratar de contribuir en esos ámbitos con algunas ideas y debates nacionales y, en algunos casos, internacionales, con el mero propósito de —como dije— contribuir a mi sociedad. El que escucha corre el riesgo de aprender y una sociedad más informada es una sociedad más civilizada. Derivado de la excesiva atención en el centro del país, las políticas públicas nacionales no han sido eficaces conductoras de herramientas que posibiliten disminuir las brechas en las desigualdades que en muchas de las ciudades se padece. Pero, curiosamente, el fenómeno es similar en el centro. Rara vez o en escasas ocasiones lo que se hace, escribe y publica fuera del Distrito Federal encuentra repercusión en la capital política, y de manera más escasa en el resto de las ciudades de la llamada “provincia” (aún de las “importantes”, como Monterrey, Guadalajara, Puebla, Aguascalientes, Saltillo, Mérida, por mencionar algunas). En febrero de 2013 fui invitado por el doctor Francisco Gonzalo Bolívar Zapata, quien había sido nombrado miembro del equipo de transición del entonces presidente electo Enrique Peña Nieto, a participar en la formación de lo que a partir del 2 de abril de 2013 es la Coordinación de Ciencia, Tecnología e Innovación de la Oficina de la Presidencia de la República. Otra vez instalado, con todo y familia, en el Distrito Federal, y reincorporado en algunos de mis grupos académicos, tuve oportunidad de continuar reflexionando sobre algunos de los temas abordados en esos artículos editoriales que en los 4 años anteriores había difundido y que, para mi sorpresa, estaban en el anonimato. Es como dejar la mano estirada esperando el saludo. Todo escritor, supongo, tiene la legitima aspiración a que lo plasmado se lea.

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Hurgando por los motivos que habrían producido tal despropósito (evidentemente, para mí lo era), me encontré con que desde el Distrito Federal se lee poco o no se leen los diarios regionales. Excepcionalmente, dicha lectura se presenta sólo cuando hay algún acontecimiento político de tal envergadura que amerite su discusión nacional o, incluso, los eventos sociales de la clase política gobernante. Fue así como decidí ofrecer a mis lectores un “producto reciclado”, con el único deseo de darle mayor difusión y, desde luego, obtener (¿ahora sí?) más audiencia para contribuir a elevar el debate sobre los temas eje de mis colaboraciones académicas. Que el conocimiento de uno sirva para que otros generen más conocimiento. Esta es la clave para la democratización del país. La educación, tanto en las aulas como fuera de ellas, es el único igualador social del que podemos disponer. Sometí la compilación a la consideración de un gran maestro, académico, abogado y juez para escribir un exordio: el ministro Dr. José Ramón Cossío Díaz. No hacía ni un año que había prologado mi “Jurisprudencia del Consumidor”, y de nuevo ¡aceptó! Fue un enorme gusto conocer su aceptación, pues implica un cierto reconocimiento al contenido de mis artículos. Ese gesto de mi maestro que me hizo al darme la noticia y la visita ese día a la Suprema Corte de Justicia de la Nación, permanecerán imborrables en mi memoria. He ordenado los artículos en tres capítulos, cada uno con subtemas. En el primer capítulo “Estado y justicia”, agrupé los artículos relacionados con “Derechos Fundamentales”, “Forma y organización del Estado”, “Participación ciudadana”, “Economía nacional” y “Justicia”. En el capítulo 2, “Mercado y derecho”, se concentran los artículos relativos a la “Política general en materia de consumidores”, “Prácticas comerciales y cláusulas abusivas”, “Publicidad y engaño”, “Usuarios de servicios financieros”, “Telecomunicaciones y competencia económica”, y “Acciones colectivas y Responsabilidad civil”. Por último, en el capítulo 3, “Trabajando con normas”, incluí unos artículos destinados a analizar cómo se educa —en general— y como se enseña el Derecho —en particular—, pasando por el tema del lenguaje que los juristas usamos y, finalizando con el artículo que explica

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cómo el uso del Análisis Económico del Derecho puede ayudarnos a contender con algunos de los problemas sociales. Pongo a su disposición mi correo electrónico Fernando@garciasais.com.mx para recibir cualquier comentario en relación con este libro o con otros temas que, amablemente, quieran enviarme. Mi página de Internet es www.garciasais.com.mx. Muchas gracias.

Capítulo I

ESTADO Y JUSTICIA A. Derechos Fundamentales a. Propaganda política y libertad de expresión Los candidatos a ocupar puestos de elección popular, en todo el mundo, difunden propaganda que se circunscribe al ámbito de lo político y, aunque goza de la tutela que deriva del derecho fundamental conocido como “libertad de expresión”, está sujeta al cumplimiento de los principios constitucionales y legales que inspiran al proceso democrático mismo, dependiendo de las reglas de cada país. Los tribunales constitucionales han analizado detenidamente la función democrática de la propaganda. La democracia constitucional requiere un debate “desinhibido, robusto y completamente abierto” sobre los asuntos políticos, dice la ya clásica formulación del juez William J. Brennan de la Suprema Corte de los Estados Unidos. El Tribunal Constitucional Español considera que la libertad de expresión es “la garantía de una institución política fundamental, que es la opinión pública libre, ligada con el pluralismo político que es un valor fundamental y un requisito del funcionamiento del Estado democrático” (Sentencia 12/1982). Las difusiones propagandísticas se inscriben dentro del discurso político y quedan fuera de las reglas que rigen en materia de publicidad comercial, como la prohibición de la publicidad engañosa o la necesidad de cumplir con lo prometido. Al igual que la publicidad empresarial, su contenido, en algunas ocasiones es propositivo, en otros es de índole comparativa. Inclusive, aunque de manera cuestionable, se presentada con un contenidos injurioso, ofensivo, con opiniones que rayan en la sátira y la burla, falsedades, rumores e insidias. Al igual que acontece con la publicidad de productos y servicios que adquirimos en el mercado, los ciudadanos —interesados o no en la política— somos destinatarios de los mensajes políticos. Así como el comerciante busca que el consumidor adquiera su producto, los partidos políticos pretenden, con su propaganda, acercarse a los poseedores del derecho de voto para convencerlos de que su candidato

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“ofrece” la mejor solución a las infinitas necesidades sociales y verse beneficiados en las urnas. El comerciante lucra con la necesidad del consumidor y busca su preferencia. Le proporciona en su publicidad, información objetiva y veraz, compara su producto con otros similares y lo persuade. En la política, también se lucra, aunque con necesidades sociales, dando así contenido y forma a cierta oferta política. La libertad de expresión tiene una función en el proceso democrático y consiste en que a los ciudadanos nos interesa obtener información sobre el carácter de los candidatos, su capacidad de liderazgo y de gobierno, lo mismo que sobre su moralidad pública y privada. Pero, más allá del voto, mientras no haya reelección, no tenemos herramienta alguna para exigir el cumplimiento de las promesas incluidas en la propaganda. A los consumidores nos interesa que los empresarios nos digan la verdad de sus productos, de qué están hechos, para qué sirven, cuánto pesan, cuánto miden, etc. Si nos engañan podemos demandarlos y obtener indemnizaciones. En la política, desde el punto de vista de la libertad de expresión, a la democracia lo que más le conviene es que haya un ejercicio libre y nutrido de propuestas, debate y crítica, aunque no se puedan probar ni demandar su cumplimiento. La diferencia reside en el derecho fundamental que les da origen. El mensaje comercial, destinado a promover la adquisición de bienes y servicios, surge como un derecho derivado de la libertad de comercio, no de la libertad de expresión. Dos libertades distintas que operan en ámbitos de conducta diversos (política y economía), y sometidas a regulaciones y a un régimen de prohibiciones distinto. En el mercado de bienes ante el engaño, el sistema jurídico nos dispensa tutela. En la política, debemos autotutelarnos. Necesitamos convertirnos en ciudadanos atentos. Si el ordenamiento jurídico les permite a los candidatos decir cualquier cosa, los ciudadanos debemos ser perspicaces y dimensionar el contenido de la propaganda. Apéndice

En Madrid, España, un juzgado conoció de un asunto presentado por la Comunidad de Madrid contra el Partido Socialista Obrero

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Español al haber difundido la propaganda “Con el Partido Popular la Sanidad Pública en Madrid está en peligro, y la salud de unos vale más que la de otros. Esto tiene que cambiar. Una sanidad igual para todos es tu derecho y es mi compromiso”. El fallo determinó que el mensaje no podía ser analizado a la luz de la regulación del consumidor por no existir en el anunciante el carácter de empresario ni estar en el marco de un mercado de bienes y servicios. Por el contrario, para el juzgado resultó evidente que se trataba de una publicidad política y con manifiesta finalidad electoral dada la proximidad del proceso electoral autonómico (Juicio Verbal 79/07, Juzgado 5º Mercantil). b. Derecho de petición en Twitter Hace unos días, a través de Twitter, consulté a mis colegas de profesión, Diego Valadés, Miguel Carbonell, Gerardo Laveaga, Raúl Mejía Garza y José Roldán Xopa, respecto de si a través del mencionado medio de comunicación los ciudadanos pudiéramos ejercitar el derecho fundamental previsto en el artículo 8º de la Constitución, conocido como derecho de petición. El mencionado derecho fundamental consiste, según la jurisprudencia, en el derecho de cualquier gobernado de presentar una petición ante una autoridad y a recibir una respuesta. La petición debe formularse de manera pacífica y respetuosa, dirigirse a una autoridad y recabarse la constancia de que fue entregada. El peticionario debe proporcionar un domicilio para recibir la respuesta. La autoridad debe responder con congruencia, notificarla personalmente y en breve término, entendiéndose por éste el que racionalmente se requiera para estudiar la petición y acordarla. Con la agudeza que los caracteriza, se inició un interesantísimo debate. Todos, salvo Carbonell, opinaron. Roldán Xopa nos informó que Laura Méndez Rodríguez, egresada de la licenciatura en Derecho del ITAM, había presentado como tesis un estudio sobre el tema en el que particularmente analizaba la llamadas e-petitions y el reconocimiento a nivel gobierno de las nuevas tecnologías de la información para efectos del derecho de petición. El primero en responder fue Gerardo Laveaga, distinguido jurista quien actualmente dirige con mucho acierto las acciones del INACIPE (Instituto Nacional de Ciencias Penales). El maestro Laveaga afirmó

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respecto del derecho de petición que las solicitudes por Twitter “acabarán por serlo, ya lo verás”; José Roldán, refirió que el tema era interesante y que la tesis de Laura Mendez trataba el tema; Diego Valadés opinó en el sentido de coincidir con Laveaga, igual que Roldán. Raúl Mejía, quien actualmente es secretario de estudio y cuenta en la ponencia del Ministro Cossío y profesor de Derecho Constitucional del ITAM incorporó un interesante elemento. Se trata del elemento objetivo, atinente a la titularidad de la cuenta de Twitter: “¿la cuenta es institucional o personal?” Al respecto, Roldán comentó: “si pensamos en Gerardo Laveaga, es oficial o privado”. Respondí que el Director General del INACIPE hace uso privado, por el contenido de sus mensajes. Aunque toca temas públicos, no expresa al INACIPE. Laveaga confirmó: “esta cuenta es privada. Si quieres ejercer el derecho de petición, debes acudir a la oficial del INACIPE”. Laura Mendez, abogada egresada del ITAM y estudiosa del tema comentó: “se trata de analizar si se utiliza como parte del ejercicio de funciones públicas”, a lo que Roldán inquirió: “eso nos llevaría a analizar los contenidos de cada tuit”. Méndez puntualizó que “la concepción actual del derecho de petición es anacrónica, urge reflexión desde un estado liberal y democrático”. El tema se puede decantar por varias soluciones. En sustancia, se está replanteando la participación del ciudadano y del servidor público así como de las instituciones a la luz de las nuevas tecnologías. En México ya hay más de 2 millones de usuarios de Twitter, y en Facebook son poco más de 13 millones. Aunque solamente casi el 30% de la población mexicana cuenta con acceso a Internet, lo cierto es que los medios electrónicos facilitan enormemente la comunicación. Todo tipo de gobernantes, servidores públicos e, incluso, aspirantes a puestos de elección popular han encontrado en las redes sociales espacios para comunicarse. ¿Qué conducta asumirán las autoridades si las peticiones que se les dirigen son catalogadas como ejercicio del derecho de petición? ¿Habrá que estar a cambios reglamentarios para facultar/prohibir a los servidores públicos a tener cuentas, por ejemplo de Twitter y Facebook, en las que toquen asuntos oficiales? En una democracia, como la nuestra, ya es comúnmente aceptada —por lo menos— la posibilidad de que los servidores públicos tengan una vida privada, con todas sus consecuencias, pudiendo expresarse

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libremente a través de las redes sociales. Hay una frontera, no tan vaga, entre lo público y lo privado, entre el ejercicio de funciones públicas y el ejercicio de derechos ciudadanos. La tesis de Méndez Rodríguez (“El derecho de petición en México: reflexiones y perspectivas en el marco de una sociedad abierta”, ITAM, 2011) plantea un claro rompimiento con la concepción tradicional y anquilosada del derecho de petición. Es un tema que estará seguramente teniendo la atención de estudiosos y de las autoridades. Apéndice

El Quinto Tribunal Colegiado del Octavo Circuito ha sostenido una tesis aislada de jurisprudencia en la que analiza el tema de la validez del derecho de petición cuando se ejercita a través de medios electrónicos. El Tribunal sostuvo que sí se le tutela por el artículo 8º constitucional, justificándolo en pro de la eficiencia y el valor del tiempo, lo que evidentemente no previó el Constituyente en la época en que redactó el referido texto constitucional, pues su creación se justificó únicamente en evitar la venganza privada y dar paso al régimen de autoridad en la solución de los conflictos, obvio, porque en aquel momento no podía presagiarse el aludido avance tecnológico. En tal caso la autoridad a quien se dirija estará obligada a dar respuesta siempre que, institucionalmente, se prevea esa opción dentro de la normativa que regula su actuación y se compruebe de manera fehaciente que la solicitud electrónica fue enviada. c. Acceso a cargos públicos y candidaturas independientes Con motivo del intento de postulación de candidatos independientes para las elecciones federales surgen interesantes temas de naturaleza constitucional en relación con uno más general: el acceso a cargos públicos. El artículo 35 de la Constitución federal regula las consecuencias jurídicas que derivan del estatus de ciudadano, que se presentan como derechos y deberes que adquieren quienes tienen la nacionalidad mexicana, cuando han cumplido 18 años y tienen un modo honesto de vivir.

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La fracción II del artículo 35, regula dos prerrogativas distintas: (a) el derecho a ser votado para todos los cargos de elección popular, teniendo las calidades que establezca la ley y (b) el derecho de ser nombrado para cualquier empleo o comisión públicos, distintos a los cargos de elección popular, teniendo las calidades que establezca la ley. El primero es el denominado “sufragio pasivo”. Implica el derecho a participar en los asuntos públicos a través de un procedimiento de elección popular. Su fundamento es el carácter democrático del Estado, elemento básico de todo el sistema constitucional y una de las manifestaciones palpables del ejercicio de la soberanía popular que reside esencial y originariamente en el pueblo mexicano. El segundo, es un derecho de participación, que si bien es ajeno a la materia electoral, también resulta concomitante al sistema democrático, en tanto que ordena que los mexicanos que tengan el carácter de ciudadanos de la República puedan acceder a la función pública en una condición de igualdad, siempre y cuando cubran las calidades que exijan las leyes. Como vemos, la Constitución garantiza el derecho a los ciudadanos a acceder a la función pública, pero sujeto a reunir las “calidades” que establezca la ley de que se trate. Sin embargo, las “calidades” deben ser razonables y no discriminatorias —según lo ha sostenido la Suprema Corte de Justicia de la Nación—, en tanto tienen sustento en un precepto que establece una condición de igualdad para los ciudadanos, además que el mismo debe interrelacionarse con los preceptos constitucionales que regulan la función pública. En México, la Corte ha sostenido que al igual que en el sufragio pasivo, en el caso del derecho al acceso a la función pública, la cuestión del problema de la igualdad no se reduce solamente al trato igualitario para todos aquellos que son considerados iguales por la ley, sino que “consiste en garantizar incluso frente al legislador que sean todos los ciudadanos a la luz de sus méritos y capacidades quienes puedan acceder a la función pública y no sólo una parte de ellos en virtud de su condición de superioridad económica o su cercanía con el poder del Estado”. En una interesante ejecutoria de la Corte, en la Controversia Constitucional 38/2003, promovida por el Municipio de Veracruz, y que