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Leonardo Monteiro Rodrigues Copyright© 2019 by Leonardo Monteiro Rodrigues Editor Responsável: Aline Gostinski Capa e Diagramação: Carla Botto de Barros Conselho Editorial Científico: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez Tavares

Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra

Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

Owen M. Fiss

Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

Tomás S. Vives Antón

A EVOLUÇÃO DAS TEORIAS DA CULPABILIDADE: DO CAUSALISMO AO FUNCIONALISMO-TELEOLÓGICO

Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

R614

Rodrigues, Leonardo Monteiro A evolução das teorias da culpabilidade: do causalismo ao funcionalismo-teleológico [livro eletrônico] / Leonardo Monteiro Rodrigues. – 1.ed. – São Paulo : Tirant lo Blanch, 2019. 1Mb ; ebook ISBN: 978-85-9477-416-3 1.Direito penal. 2. Culpabilidade. I. Título. CDU: 343.222

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). TodosR614 os direitos desta Rodrigues, edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda. Leonardo Monteiro

A evolução das teorias da culpabilidade: do causalismo aoTodos funcionalismo-teleológico / Leonardoà Monteiro Rodrigues. os direitos desta edição reservados Tirant lo Blanch. –Avenida 1.ed. –Nove SãodePaulo lo404, Blanch, Julho nº: Tirant 3228, sala ed. First2019. Office Flat 122 p. Paulista, São Paulo - SP Bairro Jardim CEP: 01406-000 ISBN: 978-85-9477-415-6 www.tirant.com/br - editora@tirant.com.br

Impresso no Brasil / Printed in Brazil penal. 1.Direito

2. Culpabilidade. I. Título.

Academia

São Paulo 2019

Para Marilene, Nilson, Daniela, Carola e Isadora.

“Pelo aperfeiçoamento da doutrina da culpa que se mede o progresso do Direito Penal.” Franz Von Liszt

PREFÁCIO Bem lembra Leonardo Monteiro Rodrigues, citando Franz von Liszt: “é pelo aperfeiçoamento da doutrina da culpa que se mede o progresso do direito penal”. A evolução das teorias da culpabilidade: do causalismo ao funcionalismo-teleológico não constitui, previne o seu Autor, um estudo histórico-jurídico mas antes uma “ponte no tempo”. Porque o direito – e também o direito penal – é historicamente construído, num “continuum” de progressiva superação e aperfeiçoamento. A centralidade e a magnitude do tema, assim como a sua poderosa força gravitacional, não obstam a que o leitor seja confortavelmente conduzido numa digressão profícua que se inicia quando a culpabilidade emerge como construção que serve para coibir a responsabilidade objetiva. O Autor percorre deste modo a teoria psicológica, a teoria psicológica-normativa e a teoria normativa pura da culpabilidade. Até chegar às teorias funcionalistas de Günther Jakobs e Claus Roxin. E, aqui, defronta o leitor com o problema que é “a pedra-de-toque do estudo”: é “o sistema funcionalista um aperfeiçoamento da culpabilidade do sistema finalista? O juízo de reprovação do sistema funcional, se assim podemos chamá-lo, respeita o direito penal mínimo? A ultima ratio?”. Em suma, terá a culpabilidade do finalismo sido realmente superada pelo funcionalismo?... A evolução das teorias da culpabilidade é também uma vigorosa interpelação dirigida aos juristas e, em particular, aos penalistas. Eles não poderão eximir-se das suas responsabilidades, num mundo que – não sem alguma angústia, inevitavelmente ligada às transições

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– temos designado como “pós-moderno”. Eles permanecerão na linha da frente quando se combate a “utilização do indivíduo como meio e não como fim em si mesmo”. Nestas breves palavras, que intentam sobretudo convocar os leitores, saudamos finalmente, com amizade, o Mestre Leonardo Monteiro Rodrigues. O seu percurso acadêmico, sendo já uma realidade, terá certamente ainda muito para oferecer à comunidade jurídica. Saudamos também, com admiração, o saber e a capacidade inspiradora dos seus Mestres, entre os quais não podemos deixar de nomear o Professor Doutor Henrique Viana Pereira, seu Orientador, e o Professor Doutor Cláudio Brandão, que me orgulho de poder dizer amiga, e que tanto tem contribuído para unir o labor dos acadêmicos do Brasil e de Portugal. A evolução das teorias da culpabilidade é – podemos todos dizer, com orgulho partilhado – parte integrante de uma família científica e de uma linhagem que honra a nossa civilização; a linhagem dos penalistas que defendem, sem jamais transigir, a dignidade da pessoa humana, as fronteiras do poder punitivo e o Estado Democrático de Direito. Lisboa, 13 de março de 2017. Sílvia Alves Professora da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa

APRESENTAÇÃO A obra foi produzida após estudo da evolução das teorias da culpabilidade, pesquisa desenvolvida no âmbito do curso de mestrado no Programa de Pós-Graduação em Direito da Puc Minas. O mestre Leonardo Monteiro Rodrigues parte do pressuposto que o Direito Penal evolui a partir do desenvolvimento dos estudos em torno da culpabilidade. O livro não contempla apenas do contexto histórico, mas lança luzes em um processo evolutivo que está em curso em diversos países e que poderá criar perspectivas de interesse dos profissionais do direito. Mesmo que países diferentes adotem caminhos diversos e prioridades distantes, a análise das experiências e reflexos no contexto da evolução das teorias da culpabilidade é relevante. É uma honra ter a oportunidade de redigir a apresentação de obra que contempla produção científica de qualidade, baseada em dissertação desenvolvida sob a minha orientação, que obteve merecida nota máxima na ocasião da defesa. Ademais, percebe-se que o livro é resultado de aulas, palestras e intensa atividade de pesquisa. Por fim, o livro que ora se apresenta é resultado de ideias que ampliarão os debates que devem ser feitos a respeito da culpabilidade e sua relação com a evolução do Direito Penal. Espera-se que o atento leitor possa criticar e elaborar indagações para perpetuar o diálogo e privilegiar a continuidade dessa pesquisa. Belo Horizonte, 11 de agosto de 2017. Henrique Viana Pereira Professor da Puc Minas. Advogado Criminalista

SUMÁRIO

CAPÍTULO 1 INTRODUÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15

CAPÍTULO 2 A CULPABILIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19

CAPÍTULO 3 A TEORIA PSICOLÓGICA DA CULPABILIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . 29 3.1. Imputabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 3.1.1. Actiones liberæ in causa ad libertatem relataæ . . . . . . . . . . . . . . . . . 35

3.2. Dolo e Culpa stricto sensu . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 3.3. Erro e Coação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 3.4. Consciência da Ilicitude . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43

CAPÍTULO 4 TEORIA PSICOLÓGICA-NORMATIVA DA CULPABILIDADE . . . . . 47 4.1. Crítica à Exigibilidade de Conduta Diversa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 4.2. A questão do Estado de Necessidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68

CAPÍTULO 5 TEORIA NORMATIVA PURA DA CULPABILIDADE . . . . . . . . . . . . . . 71 5.1. Potencial Consciência da Ilicitude . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 5.2. O Erro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77

CAPÍTULO 6 TEORIA FUNCIONALISTA DA CULPABILIDADE EM GÜNTHER JAKOBS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81

CAPÍTULO 7 TEORIA FUNCIONALISTA DA CULPABILIDADE EM CLAUS ROXIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 7.1. A Culpabilidade como fundamento da pena e como medida de pena . .99

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CAPÍTULO 8 A SUPERAÇÃO(?) DA TEORIA PSICOLÓGICA-NORMATIVA DA CULPABILIDADE: A TEORIA DA PREVENÇÃO DA PENA E A (PRÉ)VISÃO FUTURÍSTICA DA CULPABILIDADE . . . . . . . . . . . . 103

Capítulo 1

CONCLUSÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113

INTRODUÇÃO

REFERÊNCIAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119

A culpabilidade surge incialmente como forma de afastar a responsabilidade penal objetiva. Somente com o tempo, tal elemento, que foi o primeiro do conceito analítico de crime a ser concebido, passa a ter como pressuposto a existência de um fato típico e ilícito. Ou seja, houve uma conduta humana, típica e ilícita, que gerou efeitos para o direito penal e pela qual deve-se buscar a responsabilização do autor do fato. Porém, quando se chega ao estágio da análise da culpabilidade, o que será feito é uma avaliação de possibilidade de responsabilização do indivíduo, autor do fato, para, somente então, poder ser aplicada a pena cominada ao tipo penal. Deve-se então compreender como deve ser feita essa avaliação de responsabilização. Como pronuncia Winfried Hassemer, a tipicidade e a culpabilidade em muito se aproximam uma vez que, ambas, fazem uma análise da imputação acerca do fato, sendo a primeira de cunho objetivo e a segunda sob o aspecto subjetivo1. Pretende-se, por exemplo, verificar se está correta esta afirmação, pois, quando criado o sistema causalista do direito penal, Franz Von Liszt, determinou que o dolo e a culpa estariam inseridos no âmbito da culpabilidade, já que se verificava a partir da análise do desvalor do resultado. Assim Luis Jiménez de Asúa, demonstrando ser a tipicidade uma fronteira da culpabilidade: Sabemos bien que para que lo injusto llegue a ser delito, precisa ser 1

A pena que é fruto da culpabilidade, se distingue dessa maneira de uma medida de necessidade contra irracionais. [...] O Direito penal se baseia no princípio da culpabilidade, que significa a imputação subjetiva de infração penal objetiva tendo em vista uma decisão autodeterminada do agente (KÖHLER, 2014).

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concretado, confinado en un tipo penal de los que se describen en la parte especial de los Códigos o en las leyes especiales o complementarias. Si, conforme a la doctrina más admitida en esta hora, debe hablarse de una antijuricidad tipificada, el hecho de haber proclamado que el limite de lo culpable está en lo injusto (tipificado, por ende), nos obliga a considerar que la tipicidad es también uma frontera de la culpabilidad. (ASÚA, 1962, p. 211).

Se perceberá que, somente com Hans Welzel o dolo e a culpa passaram a ser verificados dentro da tipicidade, a partir da análise do desvalor da ação, cunhado por seu sistema finalista. Mas será necessário entender a razão desta transferência, o que será estudado na culpabilidade proposta por Edmund Mezger. Contudo, no âmbito da culpabilidade, a análise a ser feita é relacionada ao autor do fato e não somente sobre o fato em si, como ocorre com a tipicidade e a ilicitude. É sem dúvida, aderindo ao que diz Zaffaroni, o extrato mais interessante e apaixonante da teoria do delito. Alguns autores brasileiros, do final do século XX, entenderam ser a culpabilidade apenas um pressuposto da pena. Não se inserindo na análise do crime, propriamente dito. Entre os autores, destaca-se Damásio de Jesus e René Ariel Dotti, que adotam uma teoria bipartida do crime, sendo esta apenas a conjugação de tipicidade e ilicitude. Majoritariamente, adota-se a teoria tripartida, na qual estão inseridos os elementos tipicidade, ilicitude e culpabilidade. Necessário e atual o estudo do conceito da culpabilidade e das mais diversas teorias que buscaram explicá-la, afinal, como disse Franz Von Liszt, “é pelo aperfeiçoamento da doutrina da culpa que se mede o progresso do Direito Penal”. (LISZT, 2003, p. 260). Vale dizer que o autor refere-se a culpa em sentido lato, ou seja, a própria culpabilidade. Afinal, para se aplicar a pena haverá a necessidade de se provar que ocorreu um crime, ou seja, um fato típico, ilícito e culpável. Assim também se manifesta Cezar Roberto Bitencourt, ao concordar

Capítulo 1 17

com essa análise de Von Liszt e completar, dizendo que a culpabilidade servirá para “fundamentar a punição estatal” (BITENCOURT, 2011, p. 386). Não se trata de um estudo histórico, mas uma ponte no tempo, que trará alguns aspectos controvertidos ao longo da evolução e seus aperfeiçoamentos (como disse Liszt). Ao final, nos capítulos 6 e 7, buscar-se-á compreender, se o sistemas funcionalistas, em Günther Jakobs, mas em especial em Claus Roxin, produziram algum avanço para a dogmática da culpabilidade. Talvez, poder-se-ia utilizar dois questionamentos feitos por Francisco de Assis Toledo acerca da culpabilidade: 2.ª) Onde está a culpabilidade? Em que lugar poderemos encontrála? Estará ela no psiquismo do criminoso, ou estará na cabeça do juiz que julga o criminoso? Estará ela, porventura, nos dois lugares? 3.ª) Por fim, qual o objeto do juízo de culpabilidade? Será ele a pessoa do criminoso? Será ele apenas o fato criminoso, isto é, um fato episódico na vida do criminoso? Ou será ele ambas as coisas mencionadas? (TOLEDO, 2008, p. 216/217).

Naturalmente, sem prejuízo de acrescentarmos a grande pergunta que é a pedra-de-torque do estudo: seria o sistema funcionalista um aperfeiçoamento da culpabilidade do sistema finalista? O juízo de reprovação do sistema funcional, se assim podemos chama-lo, respeita o direito penal mínimo? A ultima ratio? A utilização das funções preventivas da pena, característica que deve fundar os sistemas funcionais, será debatida no capítulo 8, não apenas para avaliar se estaria correto utilizar as funções preventivas como pressuposto da culpabilidade, como também para compreender do que tratam tais teorias. Não é um trabalho que busca compreender todos os institutos relacionados à culpabilidade ou à pena. Portanto, não se esgotam temas relativos às questões do erro, por exemplo. Nem mesmo debate-se todas as teorias da pena em face da culpabilidade.

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A espinha dorsal é compreender porque foi necessário evoluir de um sistema para outro, no que tange a culpabilidade. Como também compreender se as funções eminentemente preventivas da pena servem para justificar a culpabilidade. Por isso também que não se tratará de temas como coculpabilidade a fundo, ou mesmo da teoria agnóstica da pena. Tampouco sobre os que defende o abolicionismo do Direito Penal. O papel deste trabalho se resume a compreender se devemos ou não utilizar o sistema finalista no que tange a culpabilidade. E a razões de o fazermos. Para uma possível resposta, necessário é compreender o que de fato é a culpabilidade, quais suas vertentes, sua evolução histórica até o momento atual da dogmática, e se as proposições acerca da culpabilidade elaboradas por estes dois autores alemães, funcionalistas, são corretas e aprimoram a teoria da culpabilidade proposta por Hans Welzel. Para buscar essa conclusão, deve-se perguntar, o que é a culpabilidade? Um dos pontos que precisará ficar claro perpassa sobre as vertentes da culpabilidade e o erro em utilizá-la como critério de aplicação da pena, como se faz no art. 59 do Código Penal brasileiro. Para tanto, é preciso entender qual o conceito que deve ter a culpabilidade. Como ela deve ser compreendida.

Capítulo 2

A CULPABILIDADE A evolução, o desenvolvimento, da culpabilidade é importante para a compreensão do próprio Direito Penal. Lembra bem Sílvia Alves das razões de conhecer a história dos institutos penais: Aos leitores que abrem estas páginas não precisarei certamente convencer da importância da história para uma verdadeira compreensão do direito penal. Ela permite perceber continuidades e surpreender rupturas. E provavelmente nenhum outro conhecimento nos prepara melhor para a construção do futuro. (ALVES, 2016, p. 11)

Assim, para começar um estudo que busca confirmar sobre quais bases deve-se estruturar a culpabilidade, remonta-se ao direito penal medieval e à sua à expressão “qui versatur in re ilícita respondit etiam pro casu”, quando apenas se preocupava com o nexo causal entre ação e resultado, distante de qualquer juízo de reprovação subjetivo, sendo uma verdadeira responsabilidade penal objetiva. Não se preocupava com qualquer tipo de juízo de reprovação acerca da culpabilidade do agente. A culpabilidade, surge então, como uma construção que justamente serve para coibir este tipo de responsabilização objetiva (BRANDÃO, 2015). Luis Jiménez de Asúa, ao lembrar que a versari in re illicita é um fato histórico, adverte: Advirtamos, ante todo – según se anticipó -, que el versari in re illicita es un aspecto de la responsabilidad anómala que sólo relativamente puede llamarse “responsabilidad objetiva”, y com mayor impropriedad puede assumir el título de “responsabilidad sin culpa”, ya que culpa, lato sensu, hay en e lacto inicial ilícito, que origina el resultado más grave. Es con respecto a éste; es decir, en una porción del acontecimento danoso, donde incide, en verdade, la responsabilidad

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objetiva. (ASÚA, 1962, p. 274)

Jiménez de Asúa, após relatar um caso utilizado por Prospero Farinacius que, como advogado, “le libró de la pena de muerte y que sólo se le castigo com pena extra-ordinem” (ASÚA, 1962, p. 257), também critica a responsabilização objetiva: Esta teoría de la responsabilidad sin culpa puede enunciarse así: Basta que en la larga cadena de los hechos que han contribuido a producir el daño, pueda una de las causas referirse más o menos diretamente a una persona física o moral, para que – no siendo la víctima del perjuicio – pueda hacérsele responsable del daño. (ASÚA, 1962, p. 257/258).

O exemplo comumente ensinado nas cadeiras de Direito Penal para demonstrar o que Jimenez de Asúa critica é sobre o revogado crime de adultério2 e a possibilidade da pessoa que fabricou a cama, aonde o crime se consumou, ser penalizada. Ou então a mãe que gerou o filho, e este se tornou um homicida, deveria ser responsabilizada também. A culpabilidade então deve ser um meio de se evitar essa responsabilidade objetiva. Neste ponto, para demonstrar o que seria a responsabilidade penal subjetiva, a lição de Claudio Brandão sobre o conceito de culpabilidade, sendo “um juízo de reprovação que se faz sobre uma pessoa, censurando-a em face do Ordenamento-Jurídico” (BRANDÃO, 2015, p. 112). A culpabilidade é definida como “um juízo de reprovação pessoal, feito a um autor de um fato típico e antijurídico, porque, podendo se comportar conforme o direito, optou por se comportar contrário ao direito” (BRANDÃO, 2015, p. 112). Em outras palavras, a culpabilidade 2

O tipo penal foi revogado pela Lei nº 11.106, de 28.03.05, e tinha a seguinte redação: Art. 240 – Cometer adultério: Pena – detenção, de 15 (quinze) dias a 6 (seis) meses. § 1º – Incorre na mesma pena o co-réu. § 2º – A ação penal somente pode ser intentada pelo cônjuge ofendido, e dentro de 1 (um) mês após o conhecimento do fato. § 3º – A ação penal não pode ser intentada: I – pelo cônjuge desquitado; II – pelo cônjuge que consentiu no adultério ou o perdoou, expressa ou tacitamente. § 4º – O juiz pode deixar de aplicar a pena: I – se havia cessado a vida em comum dos cônjuges; II – se o querelante havia praticado qualquer dos atos previstos no art. 317, do Código Civil.

Capítulo 2 21

nada mais é que uma análise comportamental acerca da censura de determinado ato cometido por um ser humano. É o juízo de reprovação feito àquele que poderia ter se comportado de acordo com o Direito, mas preferiu não o fazer, mesmo podendo, de forma livre e espontânea (BRANDÃO, 2015). Fernando Galvão também compreende a culpabilidade como esse juízo de reprovação, componente do conceito analítico de crime: A doutrina jurídico-penal fundamenta a responsabilidade da pessoa física no juízo de reprovação da culpabilidade. Segundo corrente amplamente majoritária, além de ser princípio de política criminal, a culpabilidade é o elemento do conceito analítico do delito que retrata o juízo de reprovação da ordem jurídica sobre o autor do fato punível. Por meio dos juízos de tipicidade e ilicitude, a conduta humana (comissiva ou omissiva) é analisada sob o enfoque da violação ao bem jurídico e, constatada a existência de conduta punível, é no juízo de culpabilidade que se verifica a possibilidade de censurar o indivíduo que a praticou. (GALVÃO, 2015, p. 471).

Contudo, importante ressaltar as palavras de Cezar Roberto Bitencourt ao informar que o conceito moderno de culpabilidade data apenas do século XIX pois, antes disso, o conceito era subtraído do Direito Natural. Sendo os primeiros autores a se preocuparem com este elemento Karl Binding e Adolf Merkel. Senão vejamos: Em meados do século XIX, com Adolf Merkel e, especialmente, com Binding foram lançados os primeiros delineamentos das definições e estruturação contemporâneas da culpabilidade. Na segunda metade desse mesmo século, a teoria da liberdade da vontade entra em franco declínio, tornando insustentável o conceito de culpabilidade do Direito Natural, abrindo, assim, a oportunidade para o surgimento da concepção psicológica da culpabilidade, característica da atitude do positivismo de orientação fática. (BITENCOURT, 2011, p. 395).

Este surgimento da concepção psicológica da culpabilidade a que faz referência Bitencourt, se deve à Franz Von Liszt. Liszt é o criador, com inspirações de Ernst von Beling e Gustav Radbruch, do sistema causalista, no qual surge este conceito psicológico da culpabilidade, sendo a culpa, em sentido amplo, nada mais que

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“a responsabilidade pelo resultado produzido” (VON LISZT, 2003, p. 259). Porém, como será analisado a seguir, a questão da culpabilidade é mais profunda do que a simples análise acerca de um resultado ocorrido. Insta lembrar, inclusive, que essa visão apenas sobre o desvalor do resultado já foi abandonada, necessitando, hoje, de uma avaliação da ação ou um desvalor da ação. É dizer: para se imputar uma pena há de se ter culpa. E somente poderemos analisar se houve culpa, lato sensu, se houve desvalor da ação, sendo que o desvalor do resultado em muito influenciará na dosimetria da pena, mas não será avaliado no juízo de reprovação feito sobre o suposto autor de fato penalmente relevante. A conjugação do desvalor da ação com o desvalor do resultado pode ser observada a partir do axioma “nulla poena sine culpa”, desenvolvido através de uma conjugação lógica dos axiomas propostos por Luigi Ferrajoli (FERRAJOLI, 2010, p. 91). Tal conjugação revela a ratio essendi do Direito Penal, qual seja, uma limitação do poder punitivo estatal, o qual é imprescindível numa análise da culpabilidade para eventual aplicação de pena. Assim, ninguém será responsabilizado penalmente, sendo imposta uma pena, se não for culpável. Como ensina Henrique Viana Pereira, “extrai-se que a responsabilidade penal – a partir da exigência de conduta dolosa ou culposa – é somente subjetiva. Vale dizer, nullum crimen nulla poena sine culpa.” (PEREIRA, 2014, p. 116). É claro que, apenas em um Estado Democrático de Direito se pode pretender essa análise, onde as garantias constitucionais são marcos insuperáveis na aplicação de pena. Em Estados Totalitários ou Autoritários, se discutir a culpabilidade de um agente sem interferências e com parâmetros que, por mais subjetivos que possam ser, buscam uma objetividade no julgamento, vez que não são conceitos abertos e vagos, é algo improvável. Os reflexos desta forma de Estado na legislação penal são patentes, e seguem direção diametralmente oposta àquela do Direito Penal como forma de limitação do poder punitivo estatal. Assim, ensina

Capítulo 2 23

Gustav Radbruch para concluir sobre a necessidade de avaliação do indivíduo como autor de um ato isolado: O Estado velho, existente até a reviravolta do regime em 1918, era uma estrutura ‘nacional-liberal’ bastante peculiar; num entrelaçamento característico, era simultaneamente Estado autoritário e Estado de direito, um Estado com acentuada autoridade sobre seus cidadãos, aos quais eram traçados limites jurídicos rigorosos. A esse figurino do Estado velho corresponde o caráter repressivo e intimidativo do Código Penal, vigente ainda hoje. A concepção supra-individualista considerava natural orientar o conceito penal segundo o pensamento da autoridade, caracterizando o crime como insubordinação, o castigo como represália. ‘A justiça penal’, diz Friedrich Julius Stahl, ‘é a afirmação do poder do Estado pela destruição ou sofrimento de quem contra ele se revoltou.’ Todavia, na idéia de represália expressa-se simultaneamente o pensamento do Estado de direito. Foram partidários do Estado de direito Kant e Feuerbach, que propiciaram à idéia da represália e da intimidação a supremacia do direito penal por quase um século. A pena como represália de fato pode denominar-se com mais razão ‘pena jurídica’ – porque sua determinação supõe o critério palpável da autoria e culpa – do que a pena educativa e cautelar, dependente da concepção baseada na personalidade do agente; porque contrapõe à autoria e à culpa a reação inequívoca da pena, e não uma escolha dentre os diversos métodos de tratamento. O direito penal autoritário da pena repressiva e intimidativa serve portanto, simultaneamente, para a proteção da segurança jurídica contra o abuso de autoridade dos soberanos. Ainda por um outro lado, que não o do Estado de direito, a idéia de represália mostra-se pertencente ao pensamento jurídico individualista-liberal. Ela demonstra a mesmíssima estrutura da concepção individualista-liberal do contrato de trabalho livre. Tal qual a ‘mercadoria trabalho’, o crime, destacado do contexto geral da personalidade, é visto como um valor real, capaz de ser compensado por outros valores reais. Assim como os trabalhadores apenas são ‘mãos’, os criminosos são ‘autores’, que são analisados apenas em relação a seu ato isolado, não como personalidades condicionadas social e estruturalmente, não como homens de carne e osso. (RADBRUCH, 2010, p.105/106).

Avalia o autor de um ato isolado, mas afasta-se de uma avaliação do indivíduo como homem de carne e osso. Este pensamento de

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Radbruch é verificado na culpabilidade do sistema causal, pois não se avaliava por exemplo se poderia agir de outro modo, ou se tinha consciência da ilicitude de sua ação. Apenas, o próprio ato, sem uma análise, um juízo de reprovação, sobre o indivíduo. A análise da culpabilidade não se dá apenas para verificar se o autor do fato é, de fato, o autor do fato. Para muito além, é uma análise, como dissemos, comportamental. É preciso verificar se ele podia ter se comportado conforme prescreve o direito e não o quis fazê-lo por sua livre iniciativa. Antes de passarmos à análise das teorias da culpabilidade e sua evolução, lembramos que a culpabilidade no momento atual da dogmática, para alguns doutrinadores brasileiros, tem três vertentes: 1) a culpabilidade como princípio do direito penal, sendo verdadeira forma de se impedir a responsabilidade objetiva em matéria de direito penal; 2) a culpabilidade como critério de aplicação da pena, elemento de medição da pena, conforme previsto no artigo 59 do Código Penal brasileiro, sendo verdadeiro limitador da pena; 3) a culpabilidade tem também a característica de ser elemento do crime, fundamento da pena, sendo esta terceira forma o objeto do presente estudo (BITENCOURT, 2011, p. 387).

Como ensina Henrique Viana Pereira: Dessa forma, o termo culpabilidade pode ser utilizado como um dos pilares do conceito analítico de crime, como elemento para medição da pena, ou como proibição à responsabilidade penal objetiva, este último configurando, especificamente, o sentido do princípio da culpabilidade. (PEREIRA, 2014, p. 117).

Juarez Tavares, também preocupado com o conceito de culpabilidade faz algumas indagações: Assim, o primeiro problema a ser enfrentado por essa formulação está em se determinar como se poderá traçar um conceito de culpabilidade capaz de, substancialmente, indicar a medida máxima da resposta penal. É o mesmo problema que cerca o âmbito do artigo 59 do CP. Será a culpabilidade ali mencionada a mesma que

Capítulo 2 25

configura o delito, ou será outro elemento, com o mesmo nome, usado exclusivamente na individualização da pena? Ao se partir de que a culpabilidade que se menciona no artigo 59 é a mesma daquela que compõe o delito, ter-se-á, então, de concluir que o juiz, ao individualizar a pena, não pode novamente invocá-la, porque estaria violando o princípio do ne bis in idem, ao valorar duas vezes o mesmo objeto sob o mesmo critério; se, por outro lado, se entender que essa culpabilidade do artigo 59 é de outra categoria, então, ter-se-á de decidir acerca de seus elementos e conferir-lhe, assim, outro enunciado, mas sempre sob o pressuposto de que sua inserção nesse dispositivo não pode importar a concessão, ao julgador, de uma liberdade absoluta de dosar a pena conforme suas proposições morais ou seus juízos preventivos hipotéticos. (TAVARES, 2011, p. 123).

O que se nota é um equívoco conceitual acerca do termo culpabilidade emprestado ao art. 59 do Código Penal, que em nada se assimila com a culpabilidade enquanto elemento da teoria do crime, que materializa o princípio da culpabilidade. Erra o legislador ao querer categorizar, como culpabilidade algo que não o é, como faz no art. 59. Violando, inclusive como ensina Juarez Tavares, o princípio do ne bis in idem. Nesse sentido, finaliza, ainda, Tavares com a seguinte passagem: Dada a variedade de fatores que interferem na sua determinação, é de se admitir, então, que a emissão dos juízos sobre a autonomia e a gravidade não corresponda a uma teoria pontual, e, sim, esteja subordinada a certo espaço de liberdade. Em qualquer desses momentos, corre-se sempre o risco de se confundir entre esses elementos da culpabilidade e aqueles que fundamentam o ato injusto (tipicidade e antijuridicidade), ou se tratar a culpabilidade sob o plano dos critérios de prevenção geral ou especial gravados no artigo 59, o que implicaria conferir-lhe um conteúdo caracteriológico ou pela conduta de vida, absolutamente incompatível com o princípio da culpabilidade pelo fato, como corolário inafastável do princípio da legalidade. (TAVARES, 2011, p. 142).

Importante ressaltar que a culpabilidade, na análise do crime, têm hoje como requisitos: a potencial consciência da ilicitude; a exigibilidade de o agente se comportar de forma diversa; e, a

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imputabilidade. O conhecimento da ilicitude tem relação com um conhecimento concreto do valor de sua ação, ou desvalor da ação. A exigibilidade de se comportar de forma diversa é a possibilidade que o agente teve de não cometer o ato criminalmente imputado, mas o quis fazê-lo de forma livre. A imputabilidade é a condição para poder o agente responder pelo fato criminalmente imputado, através de um juízo de sanidade mental e de maturidade.3 Capacidade de se autodeterminar. Isso para o que é adotado majoritariamente. Seja em face do sistema final, seja em face do funcionalismo-teleológico de Roxin.

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democrático de direito varia de maneira diretamente proporcional ao gozo dessas capacidades pelos indivíduos que nele vivem, isto é, ao nível médio dessas capacidades em seus indivíduos. (FABRICIUS, 2015, p. 15/16).

A culpabilidade também já foi tema de carta do Papa Pío XII quando assim se pronunciou: En el delito cometido con mala intención el principio da causalidad obtiene su plena eficacia; el resultado – el “effectu secuto” del derecho canónico – puede realmente ser un requisito para que el delito sea comprobado; pero, en derecho penal, la causalidad y el resultado obtenido sólo son imputables cuando van parejos com la culpabilidad.

Porém, nem sempre a culpabilidade foi entendida da mesma forma, tendo sofrido profundas modificações em seu conteúdo ao longo de sua evolução. Como ensina o Claudio Brandão: [...] edificação do instituto não foi unívoca ao longo da construção das ideias penais. Após a consolidação dos institutos romanos e medievais, o positivismo buscou dar um caráter de cientificidade – segundo seu critério de ciência, ressalte-se – e criou, dessarte, a Teoria Psicológica da Culpabilidade: o neokantismo inicialmente possibilitou a construção da teoria psicológico-normativa, que deu os contornos científicos da culpabilidade, e, posteriormente, possibilitou também o finalismo, que deu uma roupagem puramente normativa para o instituto, e o funcionalismo, que veio interpretá-la de acordo com os fins da pena. (BRANDÃO, 2015, p. 118).

Talvez essas constantes modificações poderiam abrir uma porta para que se questionasse, em algum momento, a importância da culpabilidade para a teoria do delito. Porém, Dirk Fabricius rechaça essa possibilidade, demonstrando que a importância da culpabilidade vai além, não é apenas um juízo de reprovação, como hoje compreendido, mas uma forma de se garantir ao indivíduo o status de cidadão, o que só pode ser consolidado no Estado Democrático de Direito: O que pretendo demonstrar na sequência é que as capacidades nomeadas pela lei por ocasião do juízo de culpabilidade são necessárias para que o indivíduo possa ser considerado como cidadão. Ou, formulado de maneira mais relativa: o bom funcionamento do Estado 3

Nesse sentido ver SANTOS, 2010, p. 273/274 e BRANDÃO, 2014, p. 176.

Aquí el juez se halla ante problemas difíciles, muy difíciles. Para resolverlos hace falta ante todo un examen concienzudo del hecho subjetivo, ¿el autor del delito conocía suficientemente la ilegalidad de su acción? ¿su decisión de realizarla era sustancialmente libre? Para responder a estas preguntas se valdrá de las presunciones previstas por el derecho. Si es imposible el establecer la culpabilidad con certeza moral, entonces se atendrá al principio: “in dubio standum est pro reo”. 4

Finalmente, vale destacar o tratamento que a culpabilidade tem no Direito pátrio, a partir da Exposição de Motivos da Nova Parte Geral do Código Penal Brasileiro de 1940, em especial para rechaçar a responsabilidade penal objetiva: O princípio da culpabilidade estende-se, assim, a todo o Projeto. Aboliu-se a medida de segurança para o imputável. Diversificou-se o tratamento dos partícipes, no concurso de pessoas. Admitiu-se a escusabilidade da falta de consciência da ilicitude. Eliminaram-se os resíduos de responsabilidade objetiva, principalmente os denominados crimes qualificados pelo resultado. (Código Penal Brasileiro).

O profundo estudo da culpabilidade tem por finalidade dar contemporaneidade ao Direito Penal em nossa sociedade. Essa contemporaneidade somente poderá existir se, de fato, averiguar o total 4

La Santa Sede – Discurso de su Santidad Pío XII a los participantes en el VI Congresso Internacional de Derecho Penal, p. 7.

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afastamento de uma responsabilização penal objetiva, não podendo ser admitida no Estado Democrático de Direito. Já se pronunciou Jorge de Figueiredo Dias que “o cerne da culpabilidade reside na análise da formação da vontade relativa ao acto efectivamente cometido” (DIAS, 1995, p. 13). A formação dessa vontade para a prática do ato, é justamente o pano de fundo para a evolução da culpabilidade até o seu estágio atual.

Capítulo 3

Verificar suas bases teóricas e, a partir delas, avaliar se a evolução atual da culpabilidade segue pelo caminho de manter sempre a latere a responsabilidade penal objetiva, afastando o direito penal simbólico, é o que se passa a buscar a partir deste ponto. Lembrando sempre, que o Direito Penal no Estado Democrático de Direito deve ter como parâmetro o respeito às garantias fundamentais. E, ainda que tenha-se que punir o indivíduo, deve tal ato ser feito garantindo sua participação como cidadão, como um fim em si mesmo. Não sendo possível um direito penal de responsabilidade objetiva. O estudo parte então para o conhecimento das teorias da culpabilidade, a forma como elas evoluíram, suas críticas e, finalmente, o momento atual da dogmática da culpabilidade na teoria do delito.

A teoria psicológica, primeira teoria a surgir no Direto Penal moderno para explicar e delimitar a culpabilidade, fundamenta-se no positivismo do século XIX5, assim como todo o sistema causalista, proposto por Von Liszt e, para quem a culpabilidade nada mais é do que o vínculo psicológico, subjetivo, que une o resultado produzido ao autor por sua ação (BITENCOURT, 2011, P. 395).

A TEORIA PSICOLÓGICA DA CULPABILIDADE

Nas palavras de Raúl Eugenio Zaffaroni: Para este critério o injusto configurava-se com a causação física de um resultado socialmente danoso, e a culpabilidade era a causação psíquica deste mesmo resultado, que podia assumir a forma de dolo (quando se queria causar o resultado antijurídico) ou de culpa (quando o mesmo sobrevinha como consequência de imprudência, negligência ou imperícia). O que, em definitivo, se devia investigar para saber se havia delito eram dois nexos causais: um físico (a conduta causou resultado?) e outro psíquico (há uma relação psicológica entre a conduta e o resultado?). (ZAFFARONI, 2013, p. 355).

Perceptível que existem, no conceito analítico do crime, elementos tidos como objetivos e outros como subjetivos, existem elementos que confirmam o crime, por isso chamados de positivos e outros que o negam, tidos como negativos. Esses critérios são percebidos na evolução dos sistemas que justificam o crime e variam, a partir 5

Sobre o século XIX, importante a lição de Arthur Kaufmann: “O século XIX não se situa de modo nenhum sob o signo do marxismo, mas sim do “positivismo jurídico científico” (Franz Wieacker). A sua principal aspiração foi a fundamentação do Estado de Direito, e isto foi, já pelo início do século XIX, bem assinalado por Paul Johann Anselm v. Feuerbach (17751833). Enquanto criticista instruído na filosofia de Kant, rejeita a possibilidade dum direito natural objetivo, mas reconhece direitos subjectivos do homem, que são indisponíveis, por decorrerem da sua autonomia ética (direitos fundamentais e direitos humanos)”. (KAUFMANN, 2014, p. 42/43).

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de cada posicionamento dogmático. Para Luís Greco, em relação aos positivista, que dão origem à teoria psicológica da culpabilidade no sistema causalista, estes classificam os elementos da teoria do delito a partir do seguinte paradigma: Logo depois, assim que adentramos nas categorias jurídicas do delito, começa a distribuição classificatória das elementares. Existem elementares objetivas e subjetivas, descritivas ou valorativas. O positivista age de modo unívoco, classificando por critérios formais: tudo que for objetivo é posicionado no injusto; já o subjetivo vai para culpabilidade. E tudo que houver de valorativo, cai na antijuridicidade; o tipo e a culpabilidade são puramente descritivos. (GRECO, p.2)

Vale lembrar que Franz von Liszt cunhou o sistema causalista com a colaboração de Ernst von Beling e Gustav Radbruch, que tiveram vital importância na formulação de tal sistema, conforme demonstrado em tópico anterior, contribuindo com a inclusão da tipicidade na teoria do delito, dando novo significado ao tatbestand (BRANDÃO, 2014). Ficando conhecido como sistema Liszt-Beling-Radbruch. Zaffaroni fala sobre a importância de Radbruch para este sistema: Nos primeiros anos do Século XX já se havia notado que o conceito de conduta com que manejava a teoria do delito era muito peculiar e não se adaptava à realidade, porque o conteúdo da vontade da conduta ia parar na culpabilidade, e uma vontade sem conteúdo é inimaginável. Foi assim que o neokantismo sul-ocidental veio em auxílio deste sistema, afirmando que o direito penal criava uma conduta voluntária sem conteúdo, com o que permitia que o conteúdo seguisse localizado na culpabilidade. O artífice desta ajuda neokantiana ao esquema de Liszt-Beling (que era substancialmente positivista) foi Gustav Radbruch. (ZAFFARONI, 2013, p. 358/359).

Pode-se perceber que uma das contribuições de Gustav Radbruch para o sistema causalista, na culpabilidade, já direcionava para o que posteriormente seria seguido por toda a teoria do delito quando da evolução do sistema causal para o sistema neokantiano ou neokantista. Contudo, Radbruch, foi combatido por Welzel ao tratar da culpabilidade quando declarou que:

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Ciertamente, RADBRUCH ha tratado de desarrollar un concepto puramente psicológico de culpa, pero debió fracassar con la culpa inconciente. A la inversa de la teoría de que la culpabilidad es la relación psíquica del autor con el resultado, KOHLRAUSCH ha sacado la conclusión de negar em absoluto el carácter de culpabilidad a la culpa inconciente! También aqui se demuestra ostensiblemente que el concepto de la culpa de la teoría reinante debe ser inexacto. (WELZEL, 1951, p. 32).

Em verdade, parece estar justamente na questão a culpa inconsciente um dos grandes impasses desta teoria da culpabilidade. Hans Welzel deixa isso claro, como demonstrado, pois fala da inexatidão do conceito até então reinante, debate levantado por Kohlrausch quando trabalhada a questão da culpa inconsciente, uma vez que a culpabilidade era então tida como a relação psíquica entre o autor e o resultado. Logo, o sistema até então proposto não respondia a este questionamento: como imputar ao indivíduo, através de uma relação puramente psíquica, já que ausente a consciência? Nas palavras de Claus Roxin, “la imprudencia inconsciente no es constatable una relación psíquica del sujeto con el resultado” (ROXIN, 2008, p. 795). A teoria psicológica da culpabilidade era constituída apenas por dolo e culpa, sendo, a imputabilidade, o seu pressuposto, seu requisito. Nas palavras de Günther Jakobs: A separação entre aspecto externo (injusto) e aspecto interno (culpabilidade) no sistema por v. Liszt, Beling e Radbruch (cf. em ‘Teoria do injusto penal’) resulta um (dito) conceito psicológico de culpabilidade: os fatos psíquicos do aspecto interno, ou seja, segundo a compreensão da época tão-somente dolo e negligência, são a culpabilidade. Embora essa solução seja uma consequência da consideração naturalística, ela também se originou dos esforços orientados ao estado de direito para banir valorações imprecisas do conceito de culpabilidade e vincular a culpabilidade a dados verificáveis de forma segura. (JAKOBS, 2009, p. 677/678).

Jakobs fala sobre o esforço em “banir valorações imprecisas do conceito de culpabilidade”, e sem dúvida foram importantes esforços. Mas a partir dos sistemas seguintes, se verá que Liszt apenas trouxe

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para o Direito Penal um embrião. Isto pois, seu sistema ainda deixava várias brechas e gerava insegurança na aplicação do Direito Penal. Em especial quando se pensava na conduta como uma modificação do mundo exterior, e nada mais. Também, não havia necessidade de ser provada a ausência de imputabilidade do acusado, pois, se verificada ex officio, deveria ser declarada expressamente na sentença (LISZT, 2003, p. 267). Neste momento da evolução da teoria do delito, a culpabilidade era chamada apenas de culpa. Esta se dividia em dolo e imprudência, espécies da culpa, ou da culpabilidade. Os demais elementos surgiram em momento posterior. A imputabilidade se tornará um desses elementos. Porém, neste ponto, importa compreender o que significava dolo e culpa no âmbito da culpabilidade, praticamente sinônimos dessa. Assim explica Reinhard Frank: Sea como fuere, la doctrina dominante encuentra en la esencia de la culpabilidad una relación psíquica del autor con algo que está ubicado fuera de su personalidade. De la misma manera, existe gran coincidencia acerca de la relación que media entre el concepto de culpabilidad, por un lado, y los conceptos de dolo y culpa, por el otro. Aquél es considerado como un concepto genérico, y éstos últimos, como conceptos de especie. Con particular claridad se remarca en Binding. También M. E. Mayer explica que la culpabilidad sea abarcada por los conceptos de dolo y de imprudencia. (FRANK, 2004, p. 27).

Max Ernst Mayer, assim pronunciou sobre dolo e culpa stricto sensu, como as únicas duas espécies de culpabilidade: Saber y querer son los hilos que unen la psiquis del autor con el resultado. Se ha explicado ya la manera como ellos pueden tomar forma; a cada conformación singular corresponde – supuesto que el autor este expuesto al reproche de la contrariedad al deber – una forma de culpabilidad, es decir, una acción culpable que tiene un tipo psíquico especial. Pero las formas de culpabilidad son la base para la diferenciación de las clases de culpabilidad, esto es, de acciones

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culpables que tienen un especial valor jurídico. Hay dos espécies de culpabilidad: dolo y culpa. (MAYER, 2007, p. 296/297).

Interessante notar que não havia o tipo doloso ou o tipo culposo. Isto somente é possível a partir do sistema finalista, como se observará. Até então, dolo e culpa stricto sensu, são apenas medidas da culpabilidade, mas não da tipicidade. Por fim, vale lembrar as palavras de Luis Jiménez de Asúa sobre os limites da previsibilidade para a imputação de uma conduta: Sin la posibilidad de prever no hay dolo ni culpa. Sin representación – previsión – no es posible que se construya la voluntad que el dolo supone en su elemento afectivo. Del mismo modo sin poder prever no hay manera de iniciar la construcción de la culpa, por lo que el riesgo moderno no basta para construir un tipo antijurídico per se. El último confín que establecemos en la culpabilidad reside en la culpabilidad misma. Más allá de lo calculable no existe culpa lato sensu. Esto sitúa en el caso fortuito, como extrema frontera de la culpabilidad, que merece estudio aparte. (ASÚA, 1962, p. 213).

A possibilidade de previsão do resultado deve ser tida como elemento essencial neste momento, pois, se não se pode prever, não se pode imputar uma conduta a título de dolo ou de culpa. Nota-se que não havia uma discussão acerca da potencial consciência da ilicitude, nem mesmo sem ser na forma de potencialidade, logo, não sendo previsível o resultado, nem se podendo cogitar uma conduta contrária ao direito, não haveria uma forma de imputá-lo. Como dito anteriormente, foi a questão da ausência de previsão do resultado, existente apenas quando havia culpa inconsciente, uma das grandes razões que levaram à busca por um sistema que conseguisse demonstrar a possibilidade de imputação quando esta ocorresse.

3.1. IMPUTABILIDADE Outro ponto relevante na teoria psicológica da culpabilidade é a imputabilidade, que não era um elemento da culpabilidade, mas mero pressuposto.

A EVOLUÇÃO DAS TEORIAS DA CULPABILIDADE

Vale mencionar que, como ensina Claudio Brandão, apesar de não terem criado uma teoria da culpabilidade, os responsáveis por desenvolver a doutrina da imputabilidade foram os romanos, que também já afirmavam ter o Direito Penal um caráter público (BRANDÃO, 2015, p. 118). Faltava a esta teoria ainda os outros elementos essenciais que são aqueles que determinam que o agente quis atuar daquela determinada forma, livre e conscientemente de estar cometendo um ilícito. Ou seja, a exigibilidade de conduta diversa e a potencial consciência da ilicitude. Dito de outra forma, as excludentes de culpabilidade, quais sejam, a inexigibilidade de conduta diversa e a inconsciência da ilicitude, não eram analisadas pela teoria psicológica da culpabilidade. Diferentemente do que ocorre com o dolo e a culpa que, como visto, são graus de culpabilidade, Ernst Von Beling diz que, neste momento histórico da teoria do delito, “não existem graus de imputabilidade” (BELING, 2010, p. 45). Conformando a imputabilidade como pressuposto da culpabilidade e não medida dessa, sendo apenas a “capacidade de ser culpável” (TOLEDO, 2008, p. 220). Essa forma de conceituar a imputabilidade para a teoria psicológica da culpabilidade, foi duramente criticada por Claus Roxin que, falando sobre os avanços da teoria normativa da culpabilidade indica: Subrayó también la insuficiencia de la concepción de que la imputabilidad sea “presupuesto de la culpabilidad” (es decir, presupuesto para el dolo o la imprudencia): “Pues también un enfermo mental puede querer la acción y representarse los elementos que la convierten en delito; puede incluso saber que es un delito”; la imputabilidad no sería “presupuesto de la culpabilidad, sino que pertenece a la culpabilidad.(ROXIN, 2008, p. 795)

Acertada a crítica, e comprovada sua razão, como se verá, a imputabilidade passou a ser um dos elementos da culpabilidade, sendo superado o entendimento de Beling ao informar que não existem graus da imputabilidade. Existe na atual legislação brasileira, a possibilidade de averiguar uma inimputabilidade relativa no atual estágio da dogmática penal, inclusive para determinar a aplicação de pena ou

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de medida de segurança, com prazo máximo determinado, no caso de semi-imputável6. Cristina Coelho lembra que: A imputabilidade é um conceito puramente jurídico, que se refere ao grau de possibilidade, que determinado indivíduo tem de responder pelos actos que pratica. Não é mais do que a avaliação jurídica da responsabilidade daquele indivíduo. (COELHO, 2007, p. 45)

Atualmente adotamos no Brasil, em termos de imputabilidade, dois critérios para determiná-la, como lembra Cezar Roberto Bitencourt: 1) Biológico – sendo a exceção, aplicável aos menores de 18 anos no Brasil, no qual não aprecia se o indivíduo poderia compreender e se determinar perante o fato. (BITENCOURT, 2011, p. 413); 2) Psicológico – Verifica exclusivamente as questões referentes à capacidade psicológica do agente à época do fato (PRADO, 2015, p. 198); 3) Biopsicológico ou misto – agrega tanto o critério biológico, que é aquele relativo à saúde mental, e o critério psicológico, relativo a capacidade de compreender o fato (intelectivo) e determinar-se em relação a ele (volitivo). Sendo esse a regra geral adotada no art. 26 do Código Penal brasileiro7.

3.1.1. Actiones liberæ in causa ad libertatem relataæ O principal objetivo do instituto da actio libera in causa é permitir um juízo de valor não no momento da conduta, mas em momento anterior, quando o agente buscou meios que lhe permitissem atuar posteriormente. Não é forma de eximir alguém por um 6

Código Penal Brasileiro: Art. 98 – Na hipótese do parágrafo único do art. 26 deste Código e necessitando o condenado de especial tratamento curativo, a pena privativa de liberdade pode ser substituída pela internação, ou tratamento ambulatorial, pelo prazo mínimo de 1 (um) a 3 (três) anos, nos termos do artigo anterior e respectivos §§ 1º a 4º. Art. 26 – É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Parágrafo único – A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

A EVOLUÇÃO DAS TEORIAS DA CULPABILIDADE

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resultado produzido, mas sim de permitir a aplicação adequada do Direito Penal àquele que no momento da ação era inimputável por uma conduta anterior e livre, na causa.

que foi hipnotizado será caso de inimputabilidade por doença mental transitória, com a qual a hipnose é equiparada (BITENCOURT, 2011, p. 417).

Porém, se não foi uma auto colocação deliberada naquela situação, não poderá ser aplicada a teoria da actio liberae in causae por ausência de imputabilidade.

Contudo, como dito, não é meio de exculpação. Sua dificuldade poderia estar em parte na fundamentação para aplicação de pena. Utilizando-se também da embriaguez, como exemplo de actio liberae in causae, Claus Roxin demonstra:

É o caso, por exemplo da embriaguez pré-ordenada. Pode-se desse modo constatar, inclusive, um caso de não-imputabilidade, ou inimputabilidade, no momento da conduta, mas de imputabilidade em momento anterior. Assim define Von Liszt o estado de não-imputabilidade, razão pela qual é neste momento tratado no presente trabalho: Basta a aplicação lógica desta regra para a solução de célebre questão escolástica sobre a apreciação das denominadas actiones liberæ in causa ad libertatem relataæ. Tais ações se dão quando o agente, em estado de não-imputabilidade, produz um resultado por comissão ou omissão, mas a este seu procedimento deu causa uma ação (ou omissão) dolosa ou culposa pratica em estado de imputabilidade. (LISZT, 2003, p. 268).

Silvia Alves, em trabalho sobre o Direito Penal Setecentista, ao tratar da necessidade de punir mas de questionar os limites de quando punir, informa que constatam-se “deste modo restrições ao poder dos juízes face ao passado. Por exemplo, a figura jurídica da actio libera in causa limita os efeitos do sono e da embriaguez quanto à possibilidade de eximirem ou atenuarem as punições.” (ALVES, 2014, p. 779). A actio liberae in causae nada mais é do que a criação, em momento anterior, de forma livre, da incapacidade para ser culpável (ROXIN, 1988, p. 21). Em um simples exemplo, pode-se pensar no sujeito que se embriaga para cometer um assalto ou um estupro. Cezar Roberto Bitencourt ao falar da actio liberae in causae fala da hipnose. Mas deixa claro que somente é caso de actio liberae in causae se o indivíduo permitiu-se hipnotizar para que cometesse o crime. Caso ele não tivesse o intuito de cometer o crime no momento em

Quien, por ejemplo, se emborracha, hasta el punto de llegar a una situación de exclusión de la culpabilidad para, desinhibido por la embriagues, darle una paliza a su compañero, será castigado, si las cosas suceden tal como las planeó, como autor de un delito de lesiones dolosas, por el hecho de embriagarse, pero no por la paliza, pues al castigo por la paliza se opondría la incapacidad de culpabilidad del autor en el momento de su ejecución. Pero como el embriagarse representa ya una causación dolosa de un resultado, ésta sería el fundamento del castigo por el delito de lesiones. El que se embriaga es, en cierto modo, un autor mediato, que utiliza su propia persona, en situación de incapacidad de culpabilidad, como mediador del hecho, no diferenciándose, en principio, del que sirve de otra persona incapaz de culpabilidad para la ejecución del delito. (ROXIN, 1988, p. 22).

O simples ato de se embriagar para obter um resultado lesivo a um bem jurídico, nas palavras de Roxin, já é meio idôneo para fundamentar um castigo penal, haja vista a causação dolosa de um resultado. Ainda que esta causação seja anterior a conduta, ela é meio para alcançar o resultado. E vai além, dizendo que seria uma forma de autoria mediata de si mesmo. Ou seja, tal teoria serve para imputar alguém por um fato típico, ainda que o momento da ação estivesse sob alguma forma de inimputabilidade. Já sendo usada no sistema proposto por Liszt e em todos os quais dele derivaram.

3.2. DOLO E CULPA STRICTO SENSU Uma vez que dolo e culpa eram os elementos que integravam a culpabilidade, Ernst Von Beling assim os distinguia:

A EVOLUÇÃO DAS TEORIAS DA CULPABILIDADE

A mais grave reprovação alcança a quem, de maneira antijurídica, atua quando nele se dá o conhecimento de que a ação é possivelmente ou é mesmo antijurídica, e não opõe nenhuma força para contrabalançar, senão que, ante o pensamento de cometer um ilícito, permanece ao menos indiferente: grau maior de culpabilidade: dolo, intenção, ‘o querer’, ‘o desejar’. Uma reprovação menor se dá para aquele que rejeitou subjetivamente o pensamento de cometer um ilícito; mas que não levou suficientemente a sério a possibilidade de agir de forma antijurídica, ou que não era consciente em absoluto dessa possibilidade; mas que, com oportuno cuidado, teria advertido o ilícito e, com isso, teria podido e devido desistir de sua resolução: grau menor de culpabilidade: culpa (em sentido estrito), imprudência. (BELING, 2010, p. 45).

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O dolo, para essa teoria, é o verdadeiro elemento que tem vínculo psicológico. Dolo portanto era composto para Von Liszt pela: [...] representação do ato voluntário mesmo, quando este corresponde à ideia de um crime determinado, quer sob a sua forma ordinária, quer sob uma forma mais grave; a previsão do resultado, quando este é necessário para a ideia do crime, e; representação de que o resultado será efeito do ato voluntário, e este causa do resultado, portanto a representação da causalidade mesma. (LISZT, 2003, p. 276) [g.n.]

Assim como Ernst Von Beling, também Franz Von Liszt entendia a culpa como a própria culpabilidade, sendo dividida em dolo e culpa stricto sensu, ou imprudência. Eram o todo, os únicos elementos que a culpabilidade continha, pois, como já visto, a imputabilidade era mero pressuposto, não havendo, sequer, graus dela. Francisco Assis Toledo conceitua a culpabilidade dessa fase sendo “uma ligação de natureza anímica, psíquica, entre o agente e o fato criminoso”. (TOLEDO, 2008, p. 219).

A culpa, em sentido estrito, pois como dito a culpa em sentido lato seria a própria ideia da culpabilidade, continha como requisitos a “falta de precaução por ocasião do ato voluntário” e a “falta de previsão” (LISZT, 2003, p. 290-291). A culpa inconsciente era o verdadeiro “calcanhar de Aquiles” dessa teoria, como já demonstrado através de crítica feita por Hans Welzel. Já a culpa consciente era explicada pela “presunção de conhecimento do perigo, onde existiria previsibilidade” (BITENCOURT, 2011, p. 397). Lembra Assis Toledo que no “início do século, descobriu-se que, na culpa inconsciente, também denominada culpa sem previsão, ou culpa derivada de ignorância, não existe qualquer ligação psicológica entre o agente e o seu fato”. (TOLEDO, 2008, p. 222).

Percebe-se de certa forma o embrião dos conceitos de dolo e culpa que hoje tem-se como parâmetros no âmbito da tipicidade. Diz-se o embrião, pois o debate entre determinismo e livre-arbítrio foi importante, inclusive, para a evolução destes conceitos. Além, é claro de suas implicações na questão da exigibilidade de conduta diversa.

Cezar Roberto Bitencourt também relata a dificuldade acerca da culpa inconsciente no causalismo, sendo meio de afastar a culpabilidade, além das questões relativas à omissão que, apesar de não serem objeto deste estudo, também foram motivadoras para o abandono do sistema causalista:

Porém, como é notório, o grau de culpabilidade ao qual Beling se referiu a partir dessa análise, se confundia, como dito, com a própria culpabilidade, vez que a imputabilidade era um juízo “prévio” à culpabilidade, requisito sem o qual sequer haveria discussão sobre atuação com dolo ou culpa, sendo estes últimos os graus dessa culpabilidade. Não haviam os tipos dolosos com uma pena, e os tipos culposos, com outra. No âmbito da tipicidade não se fazia esta distinção, como se faz no atual estágio da dogmática penal.

[...] assim como o injusto era construído sobre a ação, enfrentando dificuldades para explicar a omissão, o naturalismo-causalista constituía a culpabilidade sobre o dolo, enfrentando dificuldade igualmente para abranger a culpa, levando alguns autores, como Kohlrausch, a afirmar que a culpa inconsciente não representava a culpabilidade, afastando-a do Direito Penal, porque nela faltava a relação psíquica do autor com o resultado. E, para justificar esse entendimento, Kohlrausch assemelhava a culpa ao dolo, negando que fossem formas diferentes de culpabilidade, mas constituíam simplesmente contravenções culpáveis de diferentes classes de normas.”