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ELIOMAR DA SILVA PEREIRA

PROCESSO PENAL Conceito, Fundamentos e Princípios

Prefácios Manuel Monteiro Guedes Valente Nereu José Giacomolli

Eliomar da Silva Pereira

Processo Penal

Conceito, Fundamentos e Princípios

Prefácios de

Manuel Monteiro Guedes Valente Nereu José Giacomolli

Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Capa, Projeto Gráfico e Diagramação: Rodrigo de Morais Lucio Finalização: Analu Brettas CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

2.493 Kb; livro digital ISBN: 978-65-5908-190-5

Bibliotecária: Elisabete Cândida da Silva - CRB-8/6778

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ou editoriais.

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Eliomar da Silva Pereira

Processo Penal

Conceito, Fundamentos e Princípios

Prefácios de

Manuel Monteiro Guedes Valente Nereu José Giacomolli

SUMÁRIO Apresentação_______________________________ 12 Prefácio de Manuel Monteiro Guedes Valente___ 14 Prefácio de Nereu José Giacomolli_____________ 17

Parte I___________________________________ 20

I. Introdução: O Poder Punitivo______________ 21 1. A lógica do Estado de Exceção: a concentração do poder__________ 24 2. A lógica do Estado de Direito: a divisão do poder________________ 25

II. A Organização do Poder Punitivo: a Jurisdição__ 28

1. A jurisdição como poder punitivo: modelos de legitimação________ 28 1.1. O modelo pré-científico das Ordálias_______________________ 31 1.2. O modelo proto-científico das Inquisições____________________ 31 1.3. O modelo técnico-científico da Modernidade_________________ 35 1.3.1. A redução tecnológica do conhecimento moderno____________ 37 1.3.2. O cientificismo ingênuo das sociedades democráticas__________ 39 2. A jurisdição como garantia de segundo grau____________________ 45 2.1. O princípio (formal e material) da jurisdição__________________ 48 2.2. A divisão (microfísica) da jurisdição penal____________________ 49 2.2.1. A divisão entre julgamento e acusação: o princípio acusatório___ 51 2.2.2. A divisão entre acusação e defesa: o princípio defensório_______ 52 2.2.3. A divisão entre investigação e acusação: o princípio investigatório___ 53 3. O equilíbrio potestativo dos sujeitos processuais_________________ 55

III. Os Procedimentos do Poder Punitivo: o Processo___________________________________ 59 1. O processo como instrumento do poder punitivo________________ 59 1.1. O “Ancien Règime” do processo penal_______________________ 59 1.2. A legislação processual pós-revolucionária____________________ 60 1.3. O “Code d’Instruction Criminelle”_________________________ 63 2. O processo como método de realização do direito_______________ 65 3. A estrutura do processo penal: saber e poder____________________ 67

Parte II__________________________________ 70

IV. O Conceito de Processo Penal_____________ 71 1. Os limites da teoria geral do processo_________________________ 73 2. Conceito, definição e natureza jurídica________________________ 75 2.1. O processo como relação jurídica__________________________ 76 2.2. O processo como situação jurídica__________________________ 78 2.3. O processo como atividade jurídica_________________________ 80 2.4. A tridimensionalidade do processo como instituição jurídica______ 81 3. A discussão sobre a fase preliminar de investigação_______________ 82 4. O processo como instrumento da jurisdição penal_______________ 85 5. O contraditório como “ratio distinguendi” do processo___________ 87 5.1. A tentativa frustrada de evitar o contraditório _________________ 89 5.2. O problema da concepção é metodológico___________________ 90 6. Questões de método na concepção do processo_________________ 92 6.1. A disitnção entre o fático e o valorativo______________________ 92 6.2. A distinção entre organização e procedimento_________________ 94 7. A atividade probatória como “ratio essendi” do processo__________ 95 7.1. O processo penal é procedimento probatório-criminal__________ 96 7.2. O inquérito como processo penal__________________________ 97 7.3. Processo penal, investigação e discussão probatórias_____________ 98

V. Os Problemas Processuais Penais___________ 101 1. Os autoritarismos processuais penais________________________ 102 1.1. O dogmatismo processual penal__________________________ 103 1.2. O despotismo processual penal___________________________ 104 1.3. O cripto-autoritarismo processual penal____________________ 106 2. As legitimações potestativas meramente formais________________ 107 2.1. Crítica à legitimação pela competência legal_________________ 107 2.2. Crítica à legitimação pelo procedimento____________________ 108 3. A justificação puramente epistêmica do conhecimento___________ 113 3.1. A redução epistêmica do conhecimento processual____________ 113 3.2. A incompreensão do problema não-epistêmico do conhecimento_ 115 4. A epistemologia processual________________________________ 117 4.1. A complexidade epistemológica do processo_________________ 117

4.2. A relevância do método processual de investigação____________ 118 4.3 As objeções contemporâneas à epistemologia clássica___________ 120 4.3.1. As primeiras objeções filosóficas_________________________ 121 4.3.2. As objeções sociológicas_______________________________ 122 4.3.3. As objeções ético-políticas_____________________________ 126 4.4. Processo penal, verdade e jutiça___________________________ 128

VI. Os Sistemas Processuais Penais____________ 130 1. A insuficiência do discurso científico dos sistemas______________ 130 2. A dicotomia tradicional acusatório-inquisitório________________ 131 2.1. Os usos comparativo e histórico__________________________ 132 2.2. As perspectivas histórica e teórica_________________________ 133 3. A revisão da ideia de sistema na história da ciência______________ 134 3.1. O ideal de sistema e seus críticos__________________________ 135 3.2. A noção fundamental de sistema aberto_____________________ 137 3.3. A pretensão de correção do sistema no direito________________ 139 4. Algumas revisões metodológicas do discurso___________________ 141 4.1. Modelos de organização e de procedimento__________________ 143 4.2. Modelos de controle de crime e de devido processo____________ 145 5. O devido processo penal__________________________________ 147 5.1. O que não é o devido processo___________________________ 149 5.1.1. O devido processo não é uma categoria histórica ou positiva___ 149 5.1.2. O devido processo não existe como um dado de fato_________ 151 5.2. O que é o devido processo_______________________________ 152 5.2.1. O devido entre o justo e o equitativo_____________________ 152 5.2.2. Uma síntese de princípios jurídicos______________________ 156

Parte III________________________________ 157

VII. A Justiça Processual Penal_______________ 158 1. O jusnaturalismo processual_______________________________ 158 1.1. A necessidade atual do direito natural______________________ 160 1.2. As questões fundamentais da Justiça_______________________ 160 2. A noção de justiça como ideologia__________________________ 162 2.1. A questão do conhecimento da justiça______________________ 163

2.2. As noções de paradigma, programa e tradição________________ 164 3. A justiça além do constitucionalismo democrático______________ 166 3.1. O constitucionalismo e seus limites________________________ 166 3.2. A democracia e seus limites______________________________ 169 3.3. Os direitos humanos como ponto de partida_________________ 171 4. A justiça como conformidade com uma norma________________ 172 5. Conteúdo de justiça, eficiência de uma norma e critérios_________ 175

VIII. O Garantismo Processual Penal__________ 179 1. A antropologia do humanismo jurídico______________________ 181 1.1. A concepção metafísica do homem________________________ 183 1.2. A dignidade da pessoa humana___________________________ 185 2. A axiologia garantista: utilitarismo e contratualismo_____________ 189 2.1. A reformulação do utilitarismo penal_______________________ 189 2.2. A heurística contratualista do processo_____________________ 191 3. A epistemologia garantista: cognitivismo e refutabilidade_________ 198

IX. O Postulado Procedimental da Proporcionalidade_________________________202 1. A ideia preliminar de proporcionalidade______________________ 203 2. Alguns problemas relativos à proporcionalidade________________ 207 2.1. As questões de uma lei de sopesamento_____________________ 208 2.2. A ficção da neutralidade do juízo__________________________ 209 2.3. A crítica filosófica ao proporcionalismo_____________________ 211 3. Alcance, limites e equívocos da proporcionalidade______________ 212 3.1. A rediscussão central dos fins_____________________________ 212 3.2. A especificidade da proporcionalidade jurisdicional____________ 213 3.3. A proporcionalidade em sentido recíproco___________________ 215

Parte IV________________________________ 217

X. Os Princípios da Liberdade Processual______ 218 1. A dignidade humana no processo___________________________ 218 2. A liberdade processual penal_______________________________ 220 3. A presunção processual da inocência_________________________ 223

XI. Os Princípios da Igualdade Processual_____ 228

1. A ideia geral de igualdade_________________________________ 228 2. A igualdade no direito, estrutura e critérios___________________ 229 3. A igualdade processual penal______________________________ 232 3.1. A igualdade das partes como exigência do justo processo________ 233 3.2. A polêmica sobre o “processo de partes”____________________ 236 4. A paridade de armas, sentido e extensão______________________ 238

XII. Os Princípios da Verdade Processual______ 243 1. A verdade processual penal________________________________ 243 1.1. A verdade aproximada da correspondência__________________ 245 1.2. Os limites da verdade processual__________________________ 248 1.3. Assertabilidade garantida pela investigação__________________ 249 2. A prova penal como justificação da verdade___________________ 251 3. As condições epistêmicas da prova__________________________ 252 4. “Nulla probatio sine defensione”___________________________ 254 4.1. A centralidade fundamental do contraditório ________________ 255 4.2. A insuficiência das alternativas ao contraditorio_______________ 257

Parte V_________________________________ 259

XIII. O Direito Processual Penal_____________ 260 1. Direito a organização e procedimento________________________ 260 2. Organização e procedimento no Estado de Direito______________ 262 3. O direito como aproximação da Justiça______________________ 263

XIV. A Ciência Jurídico-Processual____________ 266 1. Os princípios, entre axiomas e postulados, e suas razões__________ 266 2. Modelos de ciência jurídica: o jusracionalismo crítico____________ 269

Bibliografia_______________________________ 273

Se quisermos permanecer humanos, então só existe um caminho, o caminho para a sociedade aberta. Devemos marchar para o desconhecido, o incerto e o inseguro, utilizando a razão de que pudermos dispor para planejar tanto a segurança como a liberdade (Karl Popper, A sociedade aberta e seus inimigos)

Ao amigo e mestre GERMANO MARQUES DA SILVA por seu espírito humanista em defesa das liberdades fundamentais no processo penal

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Apresentação Após esgotar-se a primeira edição de meu livro Saber e Poder: O Processo (de Investigação) Penal, a Editora oportunizou-me a possibilidade de uma segunda edição, o que muito me alegrou inicialmente. Contudo, considerei que como tese de doutorado, aquele livro tinha cumprido sua função de dar conhecimento ao público minha compreensão acerca dos problemas da investigação criminal dirigida pelo ógão oficial de acusação, não tendo razão científica para continuar a publicar-se em edições subsequentes, sobretudo porque o objeto se encontrava situado em um contexto que tende cada vez mais a alterar-se, a considerar o atual problema da investigação pelo órgão de julgamento no processo penal brasileiro.

Por isso, optei por extrair daquele livro o essencial dos elementos gerais de teoria do processo penal que poderiam interessar para além do problema específico da tese, acrescendo-lhe alguns capítulos novos e reformulando todo o texto com esse objetivo agora renovado. Trata-se, portanto, de livro novo e que por isso não merece vir aqui publicado como segunda edição, mas espero que assim como aquele, este livro venha a ser bem recepcionado pelos leitores e especialmente por meus alunos. É um livro de introdução ao processo penal, porque não se dedica à análise técnico-dogmática do direito positivo do processo penal, mas o discurso que desenvolvemos não se enquadraria como um mero capítulo introdutório de manuais de graduação; antes, enquadra-se melhor como uma propedêntica teórica acerca das questões primárias do direito processual penal que se especificam no seu subtítulo: conceito, fundamentos e princípios.

O processo penal é uma forma de saber-poder, cujos sujeitos processuais tendem a exercer suas funções sempre com algum autoritarismo, exigindo dos sistemas jurídico-processuais organização e procedimento que possam controlar os problemas processuais penais. Mas todo sistema processual penal positivo, em sua experiência histórica nacional ou comparada, ao desenvolver-se pelo exercício da jurisdição penal, buscando enfrentar o problema criminal, faz emergirem certos problemas cognitivos e potestativos pelo exercício da autoridade processual.

A compreensão dessa perspectiva jurídica nos exige desde o início abandonar certas ideias arcaicas acerca do processo penal; é preciso desfazer-se do discurso de legitimação pelo procedimento, que acredita ser suficiente a legislação atribuir competências e estabelecer formas, cuja neutralidade ideológica é uma ficção jurídica; é preciso adquirir consciência do que existe nos fundamentos do direito processual penal, assumindo posições específicas acerca das teorias condicionantes do pensamento punitivo. Afinal, o processo penal é muito mais que apenas o meio de realização do direito penal. Se não estivermos em condições de aceitar que, antes da decião final acerca do crime e da pena, há um conjunto de direitos processuais fundamentais que interessam independentemente do acerto ou erro daquela decisão, não estaremos em condição de entender o que há de especificamente processual no direito do processo penal.

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É com esse espírito que apresentamos este livro de elementos gerais de teoria do processo penal, contendo o essencial que se refere ao conceito, seus problemas e sistemas (Parte II); aos seus fundamentos teóricos, éticos e políticos (Parte III), bem como aos seus princípios jurídicos primários, a partir dos valores essenciais da liberdade, igualdade e verdade processuais penais (Parte IV), após tratar do poder punitivo, sua organização e procedimento (Parte I), concluindo com algumas discussões acerca do direito processual penal e sua ciência jurídica (Parte V). Não é uma proposta completa e conclusiva, que se impõe sem qualquer questionamento, bem o sabemos e não queremos disputar uma ideia assim.

Trata-se, portanto, de uma exposição dos questões fundamentais que interessam aos diversos modelos processuais positivos, a partir de um conceito mais abrangente que inclua a investigação criminal no processo penal, não como uma fase preliminar limitada, mas como atividade que se estende pelas diversas fases do processo, tendo em conta especialmente as observações das práticas cotidianas como efetivamente as conhecemos sem a igenunidade ilusória da dogmática jurídica tradicional. É, assim, uma tentativa de encontrar alguns caminhos que, tendo em conta a defesa da democracia e das liberdades fundamentais, permitam-nos pensar um processo penal melhor.

O Autor

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Prefácio de Manuel Monteiro Guedes Valente Escrever um prefácio é um exercício de responsabilidade por exigir que um olhar assertivo de uma obra sem que seja uma apresentação nem seja uma mera seara de elogios, mesmo que sejam mais do que merecidos, podem afastar o mais incauto leitor e estudioso de um tema como este com que nos brinda o Doutor Eliomar da Silva Pereira: Processo Penal – Conceito, Fundamentos e Princípios. Seremos exíguos nas palavras, mas conscientes de que teremos de ser amplos nas ideias centrais de uma obra de fundo científico.

Eliomar da Silva Pereira é um cientista do Direito, um pensador das ciências jurídicas como demonstram as várias obras e artigos científicos publicados no Brasil e no estrangeiro, assim como um promotor de estudos jurídicos sobre temas das ciências criminais como estudos de criminalidade organizada (Almedina, 2017), estudos sobre polícia judiciária (Editora Fórum, 2018-2020), impulsionador das ciências policiais e da teoria da investigação criminal (Almedina, 2016 e 2020), integrante de centros de pesquisa científica (como o Ratio Legis – Centro de I&D da UAL). É um estudioso e um atento leitor de obras de referência internacional, europeia e américo-latina. Poder-se-á afirmar que esta obre, que nos traz para estudo e debate, é um exemplo desse percurso de crescimento académico-científico, cuja vinculação com a ciência mais se faz vincar com os estudos do seu Mestrado em Ciências Policiais, na especialização em Criminologia e Investigação Criminal, no Instituto Superior de Ciências Policiais e Segurança Interna (2010-2012) e do seu Doutoramento em Direito, na Universidade Católica Portuguesa (2013-2018).

Percurso que acompanhamos e, podemos dizer, incentivamos por considerarmos que, a par das suas qualidades de pesquisa e de responsabilidade e compromisso com o pensamento jurídico-científico, seria uma mais-valia para a sua instituição – Polícia Federal – e, acima de tudo, para a sociedade em geral, credora do nosso pensamento e nosso labor.

O Doutor Eliomar da Silva Pereira entendeu, mas muito mais, incorporou o sentido e dever de ser doutor em Direito: pensar, construir com humildade e consciência de falibilidade no nosso efémero e exíguo domínio do conhecimento, e transmitir ciência jurídica a toda a comunidade. Este livro, Processo Penal – Conceito, Fundamentos e Princípios, é um manifesto dessa sua assunção para com a ciência e a comunidade, cujo valor da liberdade, enquanto valor mais elevado da justiça (Kant), entrelaça e transparece na sua obra em geral e nesta muito em particular, desde logo por ser um dos princípios que estuda e nos apresenta convocando para a sua exegese a dignidade da pessoa humana e centralizando como ponto de partida os direitos humanos.

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Costumamos afirmar que o Direito é poder, que o poder é política, e, por isso, não sejamos ingénuos, o Direito é política. Como nos ensina Bobbio, o Direito sem poder é um vazio e poder sem Direito é um arbítrio absoluto, a obra inicia o seu percurso com uma análise do poder punitivo, do poder de punir, com uma viagem pelos períodos e espaços em que esse poder não subjugado ao Direito, enquanto dimensão material da justiça, reduzia a pessoa humana a objeto do processo, até à afirmação de um sistema punitivo subsumido à jurisdição adequada a se afirmar como realização do Direito.

Os desafios hodiernos do Direito – v. g., direito processual penal – impendem sobre o pensador um dever de reposicionar, se não mesmo um questionar, desconstruir e reconstruir, os conceitos estáticos ou que os nossos antepassados e atuais concidadãos quiseram estabilizar. A consciência de que a dinâmica da vida impregna uma dinâmica do Direito e dos seus institutos (e conceitos) exigem ao jurista cientista um sentir, um olhar e um racionalizar em movimento e em metamorfose constante, razão por que nos traz essa reconstrução do conceito de processo penal, espaço e tempo em que os atores da investigação e da acusação e da decisão interagem (ou deviam interagir) no sentido da administração da justiça em nome do povo. É de realçar que o Autor reconhece que a aceção de processo penal é intrínseca à realidade política, à realidade ou sismografia constitucional e política ou sintoma do espírito político-constitucional de um determinado tempo e espaço (Roxin, Schünemann e Rudolphi), e, sem receios, regressa à história dos sistemas processuais penais no sentido de identificar os elementos marcantes que um processo penal democrático nunca deve albergar, por não terem conforto num sistema que assenta a sua estrutura e funcionalidade no devido processo legal.

O conceito de processo penal, que desenvolve e defende, ancora nas amarras do devido, equitativo e justo processo legal próprio de um sistema penal integral democrático em que os princípios e axiomas do garantismo penal e constitucional penal material e processual, que não se confunde com impunidade como muitos apregoam, se afirmam em cada ato ou diligência processual penal.

Esse discretear discursivo assume e convoca o jusnaturalismo, o humanismo, cuja defesa da dignidade da pessoa humana não pode esmorecer face à heurística contratualista do processo e à ideia de uma utilidade processual, sob pena de negarmos a dimensão metafísica da pessoa humana. A equidade e justiça processual exigem a submissão da processualidade a princípios reitores – proporcionalidade em sentido lato, liberdade, igualdade de armas e da verdade processual (investigação e contraditoriedade) – e o assumir de que há limites intransponíveis sob pena de niilificarmos o Direito e a justiça material.

A liberdade, enquanto valor, princípio e direito, que impõe a convocação da igualdade em dignidade e da dignidade em igualdade, a par da certeza do falibilismo de todo e qualquer sistema, incluindo o jurídico, atravessa toda a obra

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que prefaciamos, mas cientes de que este exercício está longe de prestigiar a qualidade científica desta obra científica. Só a sua leitura e respetivo estudo podem ajudar-vos, leitores, compreender estas nossas palavras.

O livro Processo Penal – Conceito, Fundamentos e Princípios é uma obra que convoca a leitura e estudo de todos os juscriminalistas, muito em especial dos cursos de espacialização, de mestrado e de doutoramento, por ser uma obra de elevada cientificidade jurídico-criminal e por refletir a humildade inerente aos falibilistas. Se um livro é a demonstração da alma do seu autor, afirmamos que este é um desses casos concretos.

Desejamos, a todos, uma excelente leitura e estudo desta obra científica.

Pinhal Novo – Portugal, 07 de março de 2021 Manuel Monteiro Guedes Valente1

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Doutor em Direito pela Universidade Católica Portuguesa Presidente do Instituto de Cooperação Jurídica Internacional Professor da Universidade Autónoma de Lisboa Professor do Programa de Mestrado e Doutoramento em Ciências Criminais Professor Convidado da Escola Superior de Polícia – ANP/PF Advogado e Jurisconsulto.

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Prefácio de Nereu José Giacomolli Construindo a Fundamentação do Direito Processual Penal Com muita honra recebi o convite para me manifestar sobre este trabalho do Professor Eliomar da Silva Pereira, quem conheci no meio acadêmico de Lisboa e Brasília, ademais da excelência de sua contribuição profissional nas inúmeras atividades junto à Polícia Federal. Nas perspectivas do pensamento guia, o Professor Eliomar mergulha nas profundezas do conhecimento dos sistemas criminais, com recorte no processo penal, bebendo de fontes consistentes e universais. O percurso acadêmico do prof. Eliomar revela a compatibilização possível e necessária entre a atividade do campo profissional e a academia, desvelando a riqueza do resultado quando se dá a devida roupagem jurídica ao substrato fático, bem como a consistência quando a realidade do existir se ajusta ao mosaico da realidade vital, mesmo em um dispositivo artificial criado pelo Estado para prestar a jurisdição criminal – o processo penal. O conhecimento é uma representação daquilo que é possível fazer, podendo ser objeto de uma decisão (Gérard Fourez). A vinculação do fenômeno do poder com a administração da justiça, com os sistemas criminais e com o processo penal se constitui em uma abordagem necessária e reveladora dos câmbios que foram se sucedendo ao longo do desenvolvimento histórico dos modelos de Estado e das metodologias processuais criminais.

O processo penal situa-se no campo onde gravitam outros poderes do Estado, integra um sistema estatal. Contudo, ao mesmo tempo, no interior do processo há outro campo onde gravitam vários sujeitos, como revela a obra do Prof. Eliomar, com predominância da existência de sujeitos oficiais (investigadores, acusadores, defensores públicos e julgadores), em uma situação processual de aproximações e afastamentos. As perspectivas e expectativas (Goldschmidt) se estabelecem e se concretizam, também, em face do poder endoprocessual, em seu exercício, limites, muito além das simples distribuições de funções aos referidos sujeitos. Partindo de Foucault, o poder só existe em ação, como relação de força. No interior do processo penal também se verifica uma contraposição de forças entre o poder acusatório e a resistência defensiva. A garantia do equilíbrio e paridade é dada pelo Estado-Juiz, um terceiro imparcial. O poder acusatório e o de julgar (poder de penar) encontram legitimação (instrumento de fundação, regulação e limitação do poder) e limites na Constituição e nos Diplomas Internacionais ratificados pelo Brasil (internormatividade necessária).

A representação piramidal dos sujeitos do processo revela a persistente atuação oficial do julgador sem limites e apenas como o sujeito que limita, pois está no ápice da pirâmide, enquanto a acusação e a defesa situam-se na base da representação geométrica, a qual construiu toda uma doutrina dogmática e

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jurisprudencial. Nesta representação não há qualquer referência, mesmo que fotográfica, de uma etapa importante, como a da investigação que o Prof. Eliomar pensa como processual. A complexidade da sociedade contemporânea questiona tanto a metodologia cartesiana para se atingir um resultado, quanto o estático da representação piramidal do fenômeno processual criminal. Quiçá essa representação dogmático-piramidal seja adequada ao Direito Processual Civil, o que não se verifica ao Direito Processo Penal, o qual reclama consideração a sua fundamentação própria.

Mister se faz pensar a complexidade (Morin). A dinamicidade funcional da investigação, considerada como fase pré-processual ou processual, na realidade vital, ultrapassa a persistência de limitar-se ao fornecimento de subsídios à imputação. Os procedimentos cautelares, os acordos de colaboração premiada, de não persecução penal, a transação criminal revelam a migração de soluções verticalizadas ao plano horizontal (Costa Andrade). A dinamicidade do exercício da ação processual penal não se limita à imputação formal inicial, desvelando uma dinamicidade interna na prática de vários atos processuais, como inquirições, alegações e pedidos do órgão acusatório, atingindo, inclusive, a afirmação da pretensão acusatória na etapa recursal. O exercício da ação processual penal pública, desde a imputação até o término do processo cognitivo, é exclusividade constitucional do Estado-Acusador. Nesse campo, qualquer labor de quem irá julgar ultrapassa o limite constitucional. Os poderes, como reafirma o Prof.

Eliomar, carecem de limites, inclusive a dos julgadores. Estes não são divindades e as decisões não são oráculos. No processo penal constitucionalmente sustentável, não só as funções dos sujeitos encontram limites, mas o próprio poder, sob pena de transformar o processo penal em totalitarismo, retrocedendo aos períodos pré-científico das ordálias ou proto-científico das inquisições. São os limites do poder que evitam o autoritarismo (Montesquieu), como bem enfatiza o Prof.

Eliomar nesta obra. Nesta divisão e limitação de poder, o Prof. Eliomar defende a separação entre as funções e investigar, acusar, defender e julgar.

A construção dogmática do Direito Processual carece de agregação de outras perspectivas, ademais das tradicionais, o que desvelará novas nuances do fenômeno processual. A abordagem do fenômeno processual de acordo com as formas de autoridade revela os vínculos existentes entre os diversos sistemas de administração de justiça. A normatividade processual penal não se insere num projeto estático, fixo, perfeito e acabado, e muito menos funcionalmente incomunicável. A contrário, está em constante construção aprimoramento, na perspectiva da fundamentação e da legitimação. O modelo processual, com exteriorização ideológica, atrela-se ao modelo de Estado, de exercício e limitação dos poderes endo e extraprocessuais, bem como à cultura de uma sociedade, em determinados tempo e espaço. A leitura constitucional da normatividade ordinária do Direito Processual Penal brasileiro, forjada em meados da década de 1940, é

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uma necessidade condicionante na superação dos vícios autoritários. O normativismo jurídico representa a dimensão ôntica, conferindo um novo papel à ciência jurídica e às metodologias analíticas, nas perspectivas construtiva e projectual, de modo a elaborar modelos e técnicas de limitação do poder dirigidas a dar efetividade aos ditames constitucionais e convencionais, removendo as antinomias.

A obra que tenho o privilégio de lê-la em primeira mão, revela a maturidade científica de seu autor, na busca do conhecimento guia, para além do ôntico, constituindo-se em marco teórico importante na pesquisa científica do Direito Processual Penal, na medida em que perpassa problemas cruciais do Direito Processual Penal, em constante construção e legitimação. O Direito Processual Penal, como ciência avalorativa e meramente descritiva situa-se na perspectiva de um modelo apolítico e neutro, já ultrapassado na complexidade contemporânea.

O mergulhar em qualquer ciência humana desvenda os juízos valorativos, éticos e políticos, motivo por que a obra do Professor Eliomar, de forma clara e objetiva realiza o devido constrangimento epistemológico às verdadeiras heresias que, de tanto serem repisadas, transformam-se em realidades incambiáveis, produzindo um retrocesso processual e científico.

Indispensável a leitura meditada desta importante contribuição do Professor Eliomar ao Direito Processual Penal. Todos estamos de parabéns, não só Eliomar.

Porto Alegre, outono de 2021.

Nereu José Giacomolli2

2 nereu@giacomolli.com

Parte I O Poder Punitivo, Jurisdição e Processo