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tratados La presente obra pretende, tanto desde la perspectiva doctrinal como práctica, aportar respuestas a las cuestiones más problemáticos y, al mismo tiempo, esenciales, que plantea el tema de la prueba en el proceso laboral.

TOMO IV LA PRUEBA EN EL PROCESO LABORAL

TOMO IV

LA PRUEBA

En el enfoque de la obra tiene especial importancia el análisis de la jurisprudencia emanada del TEDH, del TC y del TS −así como de los Tribunales Superiores de Justicia−, y pronunciada tanto sobre los aspectos generales como sobre los distintos medios probatorios en particular. Con ello, junto a los apéndices doctrinales que se incorporan respecto a cada tema tratado, se busca analizar la prueba en el proceso laboral, desde la dimensión teórica, práctica y jurisprudencial.

LA PRUEBA

LA PRUEBA EN EL PROCESO LABORAL

Igualmente, se aborda el pormenorizado análisis del procedimiento probatorio, y el de cada uno de los medios de prueba con especial consideración, en su caso, de las reglas previstas en el texto procesal laboral.

tratados

Mª ISABEL GONZÁLEZ CANO (Directora)

El presente estudio se centra pues en un análisis riguroso y profundo, y a la vez con la necesaria claridad conceptual, de los aspectos esenciales sobre la prueba en el ámbito laboral, cuya regulación, como se sabe, debe completarse con la de la supletoria LEC en la medida en la que el texto procesal laboral no recoja especialidad y su aplicación se corresponda con la regulación del proceso social. De este modo, además de los conceptos generales en relación a este proceso, se aborda el estudio del objeto, la valoración y la carga de la prueba en el proceso laboral, con especial referencia a las particulares reglas de distribución de la misma.

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Mª ISABEL GONZÁLEZ CANO (Directora) Mª ISABEL ROMERO PRADAS (Coordinadora)

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LA PRUEBA TOMO IV LA PRUEBA EN EL PROCESO LABORAL

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA PRUEBA TOMO IV LA PRUEBA EN EL PROCESO LABORAL

Directora

Mª ISABEL GONZÁLEZ CANO

Catedrática de Derecho Procesal de la Universidad de Sevilla Coordinadora

Mª ISABEL ROMERO PRADAS

Catedrática EU de Derecho Procesal de la Universidad de Sevilla

Valencia, 2017

Copyright ® 2017 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© Mª Isabel González Cano Mª Isabel Romero Pradas y otros

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9143-883-0 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro Procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice ABREVIATURAS .............................................................................................................. 13

Capítulo I CONCEPTOS GENERALES

JOSÉ ANTONIO COLMENERO GUERRA

I. NOCIÓN DE PRUEBA JUDICIAL....................................................................... 15 I.1. Introducción.............................................................................................. 15 I.2. Hechos y prueba........................................................................................ 17 I.2.1. El hecho como objeto de prueba................................................. 17 I.2.2. Hechos institucionales y hechos brutos....................................... 19 I.2.3. Hechos y enunciados sobre hechos.............................................. 23 I.3. Aproximación al concepto de prueba...................................................... 25 II. LA FUNCIÓN Y FINALIDAD DE LA PRUEBA.................................................. 37 II.1. Verdad y proceso........................................................................................ 37 II.1.1. Algunas distinciones...................................................................... 37 II.1.2. El valor social de la verdad............................................................ 45 II.1.3. Verdad y Justicia............................................................................. 47 II.2. Función persuasiva y cognoscitiva de la prueba...................................... 60 III. NORMAS SOBRE LA PRUEBA........................................................................... 61 III.1. La configuración legal de la prueba en el proceso laboral..................... 61 III.2. La incidencia de la LEC y la LJCA sobre la prueba................................. 64 III.3. Fuentes y medios de prueba...................................................................... 70 IV. EL DERECHO A LA PRUEBA............................................................................. 72 IV.1. Aspecto objetivo......................................................................................... 73 IV.2. Aspecto subjetivo....................................................................................... 76 IV.3. Límites........................................................................................................ 78 V. CLASES DE PRUEBAS......................................................................................... 79 V.1. Consideraciones generales........................................................................ 79 V.2. Medios de prueba, procedimiento probatorio y prueba......................... 80 V.3. Prueba directa y prueba indirecta............................................................ 82 VI. ANTICIPACIÓN Y ASEGURAMIENTO.............................................................. 86 VI.1. Anticipación............................................................................................... 88 VI.1.1. Anticipación de la práctica antes del inicio del proceso............. 88 VI.1.2. Anticipación de la práctica iniciado el proceso........................... 99 VI.2. Aseguramiento........................................................................................... 102 VII. LA PRUEBA ILÍCITA........................................................................................... 105 VII.1. Concepto de prueba ilícita........................................................................ 105 VII.2. Supuestos.................................................................................................... 106 VII.3. Tratamiento procesal................................................................................. 109 BIBLIOGRAFÍA................................................................................................................ 112

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Índice

Capítulo II EL OBJETO DE LA PRUEBA

MERCEDES LLORENTE SÁNCHEZ-ARJONA

I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES.............................................................. 117 II. EL CONCEPTO DE OBJETO DE LA PRUEBA EN EL PROCESO LABORAL........................................................................................................................ 118 III. ALEGACIONES DE HECHO............................................................................... 123 III.1. Hechos sobre los que exista plena conformidad..................................... 124 III.2. Los hechos notorios................................................................................... 127 III.3. Los hechos controvertidos........................................................................ 133 III.4. Las presunciones........................................................................................ 138 IV. ALEGACIONES DE DERECHO.......................................................................... 149 IV.1. El principio iura novit curia...................................................................... 149 IV.2. La costumbre.............................................................................................. 151 IV.3. El derecho extranjero................................................................................ 154 IV.4. Los convenios colectivos............................................................................ 159 V. LAS MÁXIMAS DE EXPERIENCIA..................................................................... 162 BIBLIOGRAFÍA................................................................................................................ 164

Capítulo III EL PROCEDIMIENTO PROBATORIO Mª ISABEL ROMERO PRADAS

I. CONSIDERACIONES GENERALES................................................................... 169 II. FASES DEL PROCEDIMIENTO PROBATORIO................................................ 174 II.1. Delimitación del periodo probatorio....................................................... 174 II.2. Determinación de fases............................................................................. 177 III. INICIO DEL PROCEDIMIENTO........................................................................ 178 III.1. Necesidad de prueba................................................................................. 178 III.2. Iniciativa probatoria: el recibimiento a prueba....................................... 179 IV. PROPOSICIÓN DE MEDIOS DE PRUEBA........................................................ 181 IV.1. Acto de parte. Facultades del órgano jurisdiccional............................... 181 IV.1.1. Acto de parte: el derecho a la proposición de pruebas............... 181 IV.1.2. Facultades del órgano jurisdiccional en la iniciativa probatoria.................................................................................................... 183 IV.2. Momento y forma de la proposición........................................................ 187 IV.2.1. Regla general................................................................................. 187 IV.2.2. Posibilidad de solicitar pruebas con anterioridad al juicio: la regla del art. 90.3 LJS.................................................................... 189 V. ADMISIÓN DE LOS MEDIOS PROPUESTOS................................................... 198 V.1. Acto del juez: control judicial sobre la prueba........................................ 198 V.2. Criterios para la admisión de las pruebas: las causas de inadmisión...... 199 V.2.1. Planteamiento: control judicial de legalidad............................... 199 V.2.2. Causas de inadmisión.................................................................... 200 V.3. Resolución sobre admisión de pruebas.................................................... 204 V.3.1. Tiempo y forma de la resolución judicial.................................... 204 V.3.2. Necesidad de motivación.............................................................. 206 V.3.3. Actuación de las partes frente a la resolución sobre admisión de pruebas...................................................................................... 209

Índice

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VI. PRÁCTICA DE LA PRUEBA................................................................................ 211 VI.1. Momento ordinario de realización y garantías de la actividad............... 212 VI.2. Requisitos formales: orden, lugar, documentación................................. 220 VI.3. Facultades del órgano jurisdiccional en la práctica de la prueba........... 226 VI.4. Especial consideración de la prueba admitida y no practicada.............. 228 BIBLIOGRAFÍA................................................................................................................ 230

Capítulo IV LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA Mª ISABEL ROMERO PRADAS

I. CONSIDERACIONES INICIALES....................................................................... 241 II. APRECIACIÓN Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA............................................ 244 II.1. Actividad judicial de valoración: interpretación y valoración de la prueba................................................................................................................ 245 II.2. Motivación de la valoración: el art. 97.2 LJS............................................ 248 II.3. El derecho a la valoración de las pruebas................................................ 251 III. LOS SISTEMAS DE VALORACIÓN.................................................................... 255 III.1. Reglas tasadas de valoración..................................................................... 257 III.1.1. Reconocimiento de hechos perjudiciales del declarante en el interrogatorio de parte y valor del documento........................... 257 III.1.2. Posibles consecuencias de la incomparecencia, negativa a declarar o respuestas evasivas en el interrogatorio, y de la no aportación de documentos............................................................................... 258 III.2. Valoración libre: reglas de la sana crítica................................................. 261 IV. VALORACIÓN CONJUNTA DE LA PRUEBA.................................................... 263 IV.1. De la denominada “apreciación o valoración conjunta de la prueba” al art. 218.2 in fine LEC.................................................................................. 263 IV.2. Concurrencia y conflicto entre medios de prueba.................................. 265 V. MOTIVACIÓN FÁCTICA DE LA DECISIÓN JUDICIAL................................... 266 V.1. La declaración de hechos probados......................................................... 268 V.1.1. Contenido de los hechos probados.............................................. 269 V.1.2. Suficiencia del relato de hechos probados.................................. 273 V.2. Razonamientos sobre los hechos probados............................................. 276 VI. CONTROL DE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA......................................... 278 VI.1. Consideraciones previas: la valoración de la prueba como actividad del órgano de la instancia................................................................................ 278 VI.2. Recursos de suplicación y casación........................................................... 283 VI.3. Recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional............................... 295 BIBLIOGRAFÍA................................................................................................................ 297

Capítulo V LA CARGA DE LA PRUEBA ÁNGEL BLASCO PELLICER

I. LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL PROCESO LABORAL: APLICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL ARTÍCULO 217 LEC............................. 301 I.1. Reglas generales......................................................................................... 301 I.2. Los principios de disponibilidad y facilidad probatoria.......................... 303

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I.3. La remisión a preceptos específicos......................................................... 305 II. LA CARGA DE LA PRUEBA EN SUPUESTOS DE DISCRIMINACIÓN Y TUTELA DE DERECHOS FUDAMENTALES.......................................................... 305 III. LA CARGA DE LA PRUEBA EN ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES................................................................................... 310 IV. PREVISIONES ESPECIALES DE LA LJS EN ALGUNOS PROCESOS ESPECIALES.................................................................................................................. 313 IV.1. Procesos de despidos................................................................................. 313 IV.2. Proceso de impugnación de sanciones..................................................... 316 IV.3. Procesos de oficio y de impugnación de actos administrativos.............. 317 V. LA CARGA DE LA PRUEBA EN PROCESOS DE SEGURIDAD SOCIAL........ 320 V.1. Normas generales...................................................................................... 320 V.2. La falta de remisión del expediente administrativo................................ 321 BIBLIOGRAFÍA................................................................................................................ 322

Capítulo VI LOS MEDIOS DE PRUEBA ESTHER PILLADO GONZÁLEZ

I. INTRODUCCIÓN: LOS MEDIOS DE PRUEBA EN LA LJS.............................. 325 II. INTERROGATORIO DE PARTES....................................................................... 326 II.1. Concepto y regulación............................................................................... 326 II.2. Clases.......................................................................................................... 326 II.3. Procedimiento probatorio. Las preguntas............................................... 330 II.4. Cargas del declarante. Ficta confessio...................................................... 331 II.5. Valoración de la prueba. Revisión de hechos probados.......................... 334 III. INTERROGATORIO DE TESTIGOS.................................................................. 336 III.1. Concepto y regulación............................................................................... 336 III.2. Sujetos del interrogatorio.......................................................................... 337 III.3. Derechos y deberes del testigo.................................................................. 338 III.4. Procedimiento probatorio........................................................................ 339 III.5. La imposibilidad de tacha de los testigos................................................. 342 III.6. Testigo-perito............................................................................................. 343 III.7. Valoración de la prueba............................................................................ 344 IV. LA PRUEBA PERICIAL........................................................................................ 346 IV.1. Concepto y regulación............................................................................... 346 IV.2. El perito. Derechos y obligaciones........................................................... 346 IV.3. Procedimiento probatorio........................................................................ 347 IV.4. Recusación y tacha de peritos................................................................... 351 IV.5. Valoración. Revisión de hechos probados................................................ 352 V. PRUEBA DE INFORMES..................................................................................... 354 VI. PRUEBA DOCUMENTAL.................................................................................... 356 VI.1. Concepto y regulación. Clases.................................................................. 356 VI.2. Momento y forma de aportación.............................................................. 358 VI.3. Deber de exhibición documental............................................................. 359 VI.4. Valor probatorio de los documentos y su impugnación.......................... 361 VI.4.1. Valor probatorio de los documentos públicos y su impugnación................................................................................................. 361

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VI.4.2. Valor probatorio de los documentos privados y su impugnación................................................................................................. 362 VI.4.3. Cotejo pericial de letras................................................................. 362 VI.5. Revisión de hechos probados.................................................................... 363 VII. INSTRUMENTOS DE REPRODUCCIÓN DEL SONIDO Y LA IMAGEN E INSTRUMENTOS DE ARCHIVO........................................................................ 365 VII.1. Concepto y regulación............................................................................... 365 VII.2. Procedimiento probatorio........................................................................ 369 VII.3. Valoración. Revisión de hechos probados................................................ 370 VIII. PRUEBA DE RECONOCIMIENTO JUDICIAL.................................................. 373 VIII.1. Concepto.................................................................................................... 373 VIII.2. Procedimiento probatorio........................................................................ 373 VIII.3. Valoración. Revisión de hechos................................................................ 375 IX. DILIGENCIAS FINALES...................................................................................... 375 BIBLIOGRAFÍA................................................................................................................ 379

Abreviaturas Art./arts. artículo/s Apdo. apartado AAP Auto de la Audiencia Provincial AN Audiencia Nacional ATC Auto del Tribunal Constitucional ATS Auto del Tribunal Supremo BOE Boletín Oficial del Estado CC Código Civil CCo Código de Comercio CDFUE Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea CE Constitución Española CEDH Convenio Europeo de Derecho Humanos CGPJ Consejo General del Poder Judicial CP Código Penal DA Disposición Adicional DD Disposición Derogatoria DF Disposición Final DT Disposición Transitoria Ed. edición EM Exposición de Motivos ET Estatuto de los Trabajadores EEUU Estado Unidos EOMF Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal FJ/FFJJ Fundamento/s Jurídico/s FOGASA Fondo de Garantía Salarial LAJ Letrado de la Administración de Justicia LAJG Ley de Asistencia Jurídica Gratuita LC Ley Concursal LEC Ley de Enjuiciamiento Civil LECRIM Ley de Enjuiciamiento Criminal LEVD Ley del Estatuto de la víctima del delito LGDCU Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios LGT Ley General Tributaria LISOS Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social LJCA Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa LJS Ley reguladora de la Jurisdicción Social LO Ley Orgánica

14 LOE LOPJ LORPM LOTC LOTJ LPACAP

Abreviaturas

Ley de Ordenación de la Edificación Ley Orgánica del Poder Judicial Ley Orgánica de Responsabilidad Penal del Menor Ley Orgánica del Tribunal Constitucional Ley Orgánica del Tribunal del Jurado Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas LPL Ley de Procedimiento Laboral LRJAPyPAC Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común LSC Ley de Sociedades de Capital LSO Ley de Secretos Oficiales LSSI Ley de Servicios de la Sociedad de la Información LUTICAJ Ley reguladora del Uso de las Tecnologías de la Información y la Comunicación en la Administración de Justicia Pág/págs. página/páginas PIDCP Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos PLEC Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil S. Siglo ss. siguientes SAP/SSAP Sentencia/s de la Audiencia Provincial SJCA Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo SJM Sentencia del Juzgado de lo Mercantil STS/SSTS Sentencia/s del Tribunal Supremo STC/SSTC Sentencia/s del Tribunal Constitucional STEDH Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos STSJ/SSTSJ Sentencia/s del Tribunal Superior de Justicia SS Sentencias T. Tomo TC Tribunal Constitucional TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos TRADE Trabajadores autónomos dependientes económicamente TS Tribunal Supremo Vol. Volumen

Capítulo I

Conceptos generales JOSÉ ANTONIO COLMENERO GUERRA Profesor Titular de Derecho Procesal Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

SUMARIO: I. NOCIÓN DE PRUEBA JUDICIAL. I.1. Introducción. I.2. Hechos y prueba. I.2.1. El hecho como objeto de prueba. I.2.2. Hechos institucionales y hechos brutos. I.2.3. Hechos y enunciados sobre hechos. I.3. Aproximación al Concepto de prueba. II. LA FUNCIÓN Y FINALIDAD DE LA PRUEBA. II.1. Verdad y proceso. II.1.1.

Algunas distinciones. II.1.2. El valor social de la verdad. II.1.3. Verdad y Justicia. II.2.

Función persuasiva y cognoscitiva de la prueba. III. NORMAS SOBRE LA PRUEBA. III.1. La configuración legal de la prueba en el proceso laboral. III.2. La incidencia de la LEC y la LJCA sobre la prueba. III.3. Fuentes y medios de prueba IV. EL DERECHO A LA PRUEBA. IV.1. Aspecto objetivo. IV.2. Aspecto subjetivo. IV.3. Límites. V. CLASES DE PRUEBAS. V.1. Consideraciones generales. V.2. Medios de prueba, procedimiento probatorio y prueba. V.3. Prueba directa y prueba indirecta. VI. ANTICIPACIÓN Y ASEGURAMIENTO. VI.1. Anticipación. VI.1.1. Anticipación de la práctica antes del inicio del proceso. VI.1.2. Anticipación de la práctica iniciado el proceso. VI.2. Aseguramiento. VII. LA PRUEBA ILÍCITA. VII.1. Concepto de prueba ilícita. VII.2. Supuestos. VII.3.

Tratamiento procesal. BIBLIOGRAFÍA.

I. NOCIÓN DE PRUEBA JUDICIAL I.1. Introducción Una vez comenzado el proceso laboral, en sentido estricto, mediante la demanda, y, por tanto, habiendo comenzado el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva y la preparación de la interposición de la pretensión, por parte del demandante, se debe continuar con el proceso para hacer efectiva la tutela judicial y para determinar si se puede satisfacer la pretensión ejercitada. Ahora bien, tras la admisión de la demanda, el demandante y demandado, en el proceso laboral, serán citados para los actos de conciliación judicial y juicio. A dichos actos, como consecuencia de la estructura del procedimiento laboral, al ser eminentemente oral, las partes deberán concurrir con todos los medios de prueba de que intenten valerse; si no hubiera avenencia en conciliación, se pasará al acto del juicio, previa dación de cuenta de lo actuado y, normalmente, procediendo el demandante a ratificar, ampliar o reducir la demanda; tras dicho acto se concederá la palabra al demandado para que proceda con sus alegaciones, o lo que es lo mismo a contestar a la demanda, y, si hubiere lugar a ello,

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JOSÉ ANTONIO COLMENERO GUERRA

reconvenir; aunque el juez dará la palabra a las partes cuantas veces estime necesario, si no se suscitasen cuestiones procesales o si, suscitadas, se hubieran contestado, las partes (junto con el juez) fijarán los hechos del caso sobre los que exista conformidad o disconformidad; tras dicha actuación, normalmente, se procederá a la solicitud, admisión y práctica de la prueba respecto de los hechos disconformes o los conformes que estén fuera del poder disposición de las partes.

Dicha actividad, normalmente, recaerá sobre algunos de los hechos alegados por las partes, bien en relación con los hechos constitutivos que conforman la causa de pedir de la pretensión del demandante, bien respecto de los hechos alegados por el demandado en su resistencia, al margen de otros supuestos previstos en la ley.

Cuando el demandante pone en marcha el proceso, tratando de hacer efectivo su derecho a la tutela jurisdiccional, no sólo quiere acceder a la administración de justicia, sino que fundamentalmente quiere que ésta emita una decisión (estableciendo lo que es derecho en el caso concreto), decisión que puede ser descompuesta en dos juicios: uno de hecho y otro derecho, y ambos, por imperativo constitucional, tienen que estar justificados. Pero, primero, habrá que determinar los hechos acaecidos, reales, para poderlos subsumir en el supuesto de hecho de la norma y luego poder aplicar las consecuencias jurídicas, pues en caso contrario no se podrían hacer efectivo los derechos. Desde luego, sin hechos históricos acaecidos (normalmente) nada se podrá pedir, pues son los hechos (y dentro de estos los jurídicamente relevantes) los que ponen en marcha el proceso.

Ahora bien, hemos señalado que, normalmente, son hechos históricos, por tanto, pasados, y habrá que probar la existencia o inexistencia de los mismos, y para ello no vamos a tener, normalmente, datos directos, sino que tendremos que recurrir a diferentes técnicas que permitan afirmar que realmente ocurrieron. Para ello, las partes aportarán con sus alegaciones, afirmaciones sobre los hechos acaecidos, que lógicamente tendrán que probar, o lo que es lo mismo, tendrán que demostrar la verdad de dichas afirmaciones, de las que poder deducir (o inducir) la existencia o inexistencia de los hechos ocurridos, pues el juicio de hecho que formula el juez tiene su base en la verdad o falsedad de las afirmaciones de la causa. Luego, normalmente, está claro que la fase probatoria del proceso tienen enorme trascendencia dentro del conjunto de actuaciones, pues de su resultado dependerá la satisfacción de las pretensiones y resistencias.

Desde luego tenía razón, BENTHAM, al señalar que el arte de enjuiciar no es en substancia sino el arte de producir las pruebas, pues, como expresara CARNELUTTI, El juez está en medio de un minúsculo cerco de luces, fuera del cual todo

Conceptos generales

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es tinieblas: detrás de él el enigma del pasado, y delante, el enigma del futuro. Ese minúsculo cerco es la prueba. Para este autor la prueba es una de las claves, no tanto para la teoría del proceso, cuanto para la del juicio, que es lógica pura, ya que la prueba es el corazón del problema del juicio, del mismo modo que éste es el corazón del problema del pensamiento.

Este apartado que abre este trabajo se va centrar en algunos de los temas o problemas que plantea el derecho probatorio, circunscrito al ámbito del proceso laboral. Señalaba SENTÍS MELENDO, que COUTURE había identificado cinco grandes temas probatorios: i) qué es la prueba (concepto de prueba); ii) qué se prueba (objeto de prueba); iii) quién prueba (carga de la prueba); iv) cómo se prueba (procedimiento probatorio); y iv) qué valor tiene la prueba (valoración de la prueba). A ellos el autor añade otros tres: i) con qué se prueba (distinción fuentes – medios de prueba); ii) para quién se prueba (destinatario de la prueba); iii) y con cuáles garantías se prueban (principios del derecho de prueba).

Pues bien, todos los temas serán abordados en el trabajo, pero ahora nos ocuparemos, fundamentalmente, del concepto de prueba, con algunas acotaciones al objeto de prueba, fundamentalmente a los hechos, desde un plano abstracto. Luego, nos ocuparemos de las cuestiones generales relativas a la regulación legal de la prueba en el proceso laboral, con clara incidencia a los medios y fuentes de prueba, y después abordar las cuestiones, no tanto, del destinatario de la prueba, sino de los sujetos que la realizan, y su “derecho a la prueba”, de naturaleza constitucional. Se cerrarán los temas con las cuestiones relativas, a la anticipación y aseguramiento de la prueba y, finalmente, las cuestiones relativas a la prueba ilícita.

I.2. Hechos y prueba I.2.1. El hecho como objeto de prueba En el apartado anterior se ha puesto de relieve que el juicio de hecho que formula el juez tiene su base en la verdad o falsedad de las afirmaciones de la causa, y esta reflexión no siempre es compartida y aceptada, y de hecho no suele formar parte de los conceptos de prueba judicial. No obstante, en este trabajo vamos a reflexionar, aunque no lo sea con profundidad, aceptándola como válida y adscribiéndonos a ella (algo que ya hicimos con anterioridad, aunque fuera de forma indirecta, al tratar los problemas del recurso de suplicación), sobre la tesis según la cual en el proceso es posible determinar la verdad de los hechos en que se funda el litigio y sobre la necesidad de que el proceso se dirija hacia el descubri-

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JOSÉ ANTONIO COLMENERO GUERRA

miento de la verdad, criterio que, con otras ideas y soluciones, ya estaba presente en la doctrina del proceso laboral. Por ello, nos vamos a adscribir a esa perspectiva metodológica que concentra el análisis en lo que puede definirse como un “modelo epistemológico” del conocimiento de los hechos sobre la base de las pruebas (GASCÓN ABELLÁN).

Pero para ello, lo primero que debemos hacer es definir el “hecho”, para luego relacionarlo con la prueba, pues estamos apostando por una idea de que la prueba tiene como misión establecer la verdad de uno o varios hechos relevantes para la decisión del órgano jurisdiccional. Esta idea nos permite delimitar el ámbito de lo que puede constituir el objeto de la prueba, pues, normalmente, son hechos (o afirmaciones sobre los hechos como luego veremos), y excepcionalmente algunas normas jurídicas (prueba del derecho extranjero). También permite establecer los límites a los conocimientos propios que puede el Juez introducir en el proceso, para utilizarlos a efectos de la decisión, pues no puede hacer uso de su propia “ciencia privada”, para la averiguación de los hechos, cosa que no ocurre con la averiguación e identificación de la norma a utilizar en la decisión (iura novit curia). Ahora bien, esta idea no está exenta de problemas.

Téngase en cuenta que el proceso es puesto en marcha, no para la satisfacción de conocimiento en estado puro, sino que lo es para resolver un conflicto sobre la existencia o inexistencia de derechos, por tanto interesan los hechos en la medida en que son presupuestos para la aplicación de las normas en los casos concretos. Esto significa que no se puede hablar de hechos sin ponerlos en relación con las normas, con el derecho, que condiciona su análisis y estudio. Y esta relación, este contexto, pone de manifiesto que no es fácil una definición de hecho, pues hay que tomar en consideración las diferentes modalidades con las que el hecho es identificado a través de las normas aplicables al caso concreto.

Por otro lado, no existe una definición de hecho básica, que pueda asumirse como punto de partida, pues con plantearse la variabilidad e indeterminación de los fenómenos del mundo real, ya se pone de manifiesto los problemas de definición. Sin embargo, partiendo de dicha ambigüedad, siguiendo a GONZÁLEZ LAGIER, podemos señalar que los autores llaman “hechos” a todo aquello que existe en el mundo espacio-temporal, lo que permite distinguir los “eventos” [o sucesos] y los objetos. Desde luego en el campo jurisdiccional los “hechos” se hacen equivalentes, normalmente, con sucesos o eventos, entendiendo por estos aquello que hace verdaderas o falsas nuestras proposiciones o creencias (BERTRAND RUSSELL). Téngase presente que la prueba gira entorno a la determinación de la verdad de las afirmaciones de las partes, de sus creencias, y estas no versan sobre

Conceptos generales

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objetos sino sobre las afirmaciones sobre sucesos o eventos relativos a los objetos (en un intervalo de situaciones que va desde su existencia hasta su inexistencia, pasando por diferentes situaciones intermedias). Por ejemplo, no se prueba un “cuchillo”, sino si el objeto es punzante, si puede causar las lesiones que sufrió el trabajador, etc., e incluso si existió o no existió el objeto, pero no el objeto.

Otra distinción necesaria es entre “hechos genéricos”, cuando nos referimos a “clases de hechos”, y “hechos individuales”, para referirnos a los acontecimientos en un momento y en un espacio determinado. Pues bien, objeto de prueba son los hechos individuales, pues los hechos genéricos se corresponden con los hechos descritos en la norma (supuesto de hecho normativo) que desencadenan las consecuencias jurídicas. Cierto es que, como señala GONZÁLEZ LAGIER, lo que se debe constatar en un proceso judicial es, en primer lugar, si un “hecho individual” ha tenido lugar y, en segundo lugar, si es un caso de un “hecho genérico” descrito en la norma.

El primer paso se suele llamar “prueba” de un hecho y el segundo “Calificación normativa”.

I.2.2. Hechos institucionales y hechos brutos Partiendo de lo que se acaba señalar, al final del anterior apartado, los “hechos en litigio”, o “hechos individuales” se determinan por referencia a las normas jurídicas que se aplican para resolver el caso concreto. Si vinculamos dicha idea con la teoría que sostiene que “los ‘hechos brutos’ deben distinguirse de los ‘hechos institucionales’ y que los primero no existen en los dominios jurídicos, donde sólo los hechos institucionales son pertinentes en el contexto de la toma de decisiones judiciales (TARUFFO)”, entonces debemos decir que los “hechos en litigio” o “hechos individuales”, son normalmente “hechos institucionales”, y que se determinan por referencia al supuesto de hecho de la norma, es decir a los “hechos genéricos”. Ahora bien, para llegar a dicha conclusión, es conveniente realizar diferentes precisiones o aproximaciones.

Si tuviéramos que describir un hecho, podríamos hace uso de múltiples proposiciones, y al final no estaríamos completamente seguro de haber cumplido el encargo, puesto que las situaciones pueden ser objeto de diferentes descripciones, poniendo el acento en aspectos cualitativos o cuantitativos. Luego la idea de que hay una descripción objetiva, no es correcta, pues son posibles diferentes opciones, con distintos grados de precisión en la descripción, de ahí que sea necesario determinar el grado en función del contexto concreto en que se discute acerca del hecho.

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JOSÉ ANTONIO COLMENERO GUERRA

Pues bien, en el ámbito jurisdiccional, la determinación del hecho se hace en función de la decisión, partiendo de la hipótesis de que la determinación del hecho se sitúa en el interior de la decisión judicial y que la prueba está dirigida a la determinación del hecho (TARUFFO). Esto supone que hay dos perspectivas para definir los hechos en el ámbito jurisdiccional. Una que permite, desde el plano teórico, definir el objeto de la prueba, en función del contexto de la decisión. Otra, que determina el objeto de la prueba, en el plano concreto, teniendo en cuenta el plano teórico, a través del procedimiento que se sigue para llegar a la decisión en el caso concreto, y que comprende toda la actividad probatoria.

No obstante, sería conveniente aclarar algunas cuestiones en relación con las afirmaciones que se acaban de hacer. Y la primera de ellas debe ir dirigida a la relevancia jurídica de los hechos. Sostenemos que la determinación del hecho, en el contexto de la decisión jurisdiccional, implica definir el hecho concreto (histórico) al que se le aplica la norma jurídica con la que se decide el caso. Normalmente, en la concepción silogística de la decisión, esta operación no está considerada problemática, pues se entiende que, una vez determinada la premisa mayor del silogismo, una norma que atribuya determinadas consecuencias jurídicas a uno hechos (operación que no siempre es fácil de realizar), es fácil la concreción de la premisa menor a través de la concreción de un hecho subsumible en el supuesto de hecho. Sin embargo, el esquema silogístico no produce un rendimiento completo, pues no es capaz de explicar, o de establecer, las premisas (de hecho o de derecho) adecuadas, de ahí que haya sido objeto de críticas (TARUFFO). Y es cierto, el esquema silogístico no explica “el significado de la norma concreta respecto de la definición del supuesto de hecho abstracto y la calificación jurídica del hecho concreto que permita establecer si éste entra o no en el campo de aplicación de aquella norma”.

Como señalara LARENZ, el esquema silogístico no explica correctamente cómo se fijan las premisas, es decir, la interpretación de la norma y la determinación del hecho.

En la parte que ahora nos interesa (los hechos), el objeto de decisión es el hecho que la norma define y califica como relevante, es decir, lo que siempre hemos denominado hechos constitutivos de la pretensión, es decir, los hechos con relevancia jurídica, o hecho principales del caso, aquellos hechos del mundo real que la norma considera relevantes para su aplicación. Pues bien, esta determinación de los hechos no es fruto de una simple deducción, sino que obliga a una compleja operación que lleva a la “construcción del caso”, pues no se trata de constatar que existe una relación entre la norma y el hecho, sino de constituir una correspondencia entre