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Como consecuencia de la diversidad de sistemas que, a lo largo del tiempo, ha presentado el derecho, el lector de esta obra tendrá ocasión de observar, en su lectura, diversas perspectivas teóricas que estudian con pluralidad la relación hermenéutica entre ordenamiento y sistema. Si bien, nuestro actual sistema de derecho, en el continente europeo y en los ámbitos territoriales de su inﬂuencia, es de naturaleza básicamente racional, no menos cierto es que no siempre fue así. La existencia de un periodo de nuestra civilización y cultura jurídica —no necesariamente tan lejano— en el que predominaba un concepto postclásico del ius naturae, o de un derecho consuetudinario, nos permite considerar altamente importante el estudio de esos otros sistemas jurídicos y, a su través, poder observar cual ha sido el resultado “real” que la dialéctica que ha presidido la relación entre Ordenamiento y Sistema ha producido a lo largo de sus distintas presentaciones.

Director

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

DIEGO MEDINA Director

ORDENAMIENTO Y SISTEMA EN EL DERECHO

Los capítulos que constituyen este libro tratan de reﬂexionar acerca de la relación que, en el derecho, presentan los conceptos de ordenamiento y sistema y se detienen a considerar algunas de las consecuencias que esa relación tiene en la dogmática jurídica. Tales capítulos, son obra de un número de autores de excelente mérito en este ámbito del saber jurídico, por lo tanto de especialistas en la materia.

monografías

Diego Medina

monografías

ORDENAMIENTO Y SISTEMA EN EL DERECHO

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

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ORDENAMIENTO Y SISTEMA EN EL DERECHO

DIEGO MEDINA Director

Valencia, 2018

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AUTORES Diego Medina Morales Gregorio Robles Morchón Fernando Galindo Ayuda José Justo Megías Quirós Manuel Rodríguez Puerto Marta Albert Márquez Aurelio De Prada García José Antonio Santos Arnaiz Juan Pablo Sterling Guilherme Lopes De Moraes José Jesús Albert Márquez Adolfo J. Sánchez Hidalgo Angelo Anzalone Félix Sánchez Díaz

Índice INTRODUCCIÓN.................................................................................... Diego Medina Morales

SOBRE EL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN....................................... 17 Gregorio Robles Morchón

ORDENAMIENTO, SISTEMA Y ÁMBITO JURÍDICO: EL VÍNCULO Las páginas web y la teoría comunicacional del Derecho como ejemplo.... Fernando Galindo Ayuda

DERECHOS Y DIGNIDAD. EL ORIGEN DE SU RELACIÓN EN EL ÁMBITO JURÍDICO................................................................................ 67 José Justo Megías Quirós

LA HERMENÉUTICA JURÍDICA Y LA CRÍTICA A LA CONCEPCIÓN LEGALISTA DEL DERECHO.................................................................. 95 Manuel Rodríguez Puerto

LA DISTINCIÓN ORDENAMIENTO Y SISTEMA EN LA TCD. A propósito de un caso “sin especial trascendencia”........................................... 107 Aurelio de Prada García

LA IDEA DE HISTORIA COMO EXPERIENCIA JURÍDICA EN GUIDO FASSÒ................................................................................................ 123 Fernando H. Llano Alonso

LA DISTINCIÓN ORDENAMIENTO-SISTEMA-ÁMBITO EN LA DOCENCIA DEL DERECHO........................................................................ 143 Marta Albert Márquez

SOBRE EL MÉTODO HERMENÉUTICO-ANALÍTICO. Una discusión sobre la parte jurídico-dogmática de la teoría comunicacional del Derecho. 165 José Antonio Santos Arnaiz

FUNDAMENTOS DE LA TEORÍA DE LA LEY Y DE LA JUSTICIA EN EL IUSNATURALISMO CLÁSICO Y EN LA TEORÍA COMUNICACIONAL DEL DERECHO....................................................................... 175 José Jesús Albert Márquez

CARACTERES DE LA DOGMÁTICA JURÍDICA O CIENCIA DE LOS JURISTAS, DESDE LA PERSPECTIVA DE LA TEORÍA COMUNICACIONAL DEL DERECHO....................................................................... Félix Francisco Sánchez Díaz

199

Índice

LA HERMENÉUTICA EN LA TEORÍA COMUNICACIONAL DEL DERECHO: POSITIVISMO JURÍDICO Y TEORÍA DE TEXTOS................ Juan Pablo Sterling Casas

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LAS DEFINICIONES EN LA ELABORACIÓN DEL ORDEN SISTEMÁTICO Y SU BÚSQUEDA PARA AGREGARSE AL SISTEMA JURÍDICO EN CONSTANTE MUTACIÓN............................................................... 247 Guilherme Lopes de Moraes

SOBRE UN “IDEALISMO NATURALISTA”............................................ 269 Angelo Anzalone

METODOLOGÍA DE LA DETERMINACIÓN DEL DERECHO EN LA TEORÍA COMUNICACIONAL DEL DERECHO................................... 283 Adolfo J. Sánchez Hidalgo

INTRODUCCIÓN DIEGO MEDINA MORALES Catedrático de Universidad

La labor que ordinariamente realizan los operadores jurídicos requiere, como también lo requiere cualquier otro quehacer especializado1, de la destreza en el manejo de una serie de instrumentos específicamente destinados a posibilitar la tarea de “hacer derecho”. Una parte muy importante de tales instrumentos lo conforman aquellos que constituyen el llamado “ordenamiento jurídico”, concretamente el ordenamiento jurídico de cada país. De ahí la importancia que, en la realidad práctica, adquiere el hecho de que los juristas sean buenos conocedores del ordenamiento jurídico vigente en el país donde cada uno preste sus servicios, y que, además, tengan destreza en su manejo, puesto que, de otro modo, el resultado de su actividad puede verse truncada por errar en el uso del (o, de los) instrumento/s adecuado/s para el caso concreto de que se ocupen2. Ahora bien, cuando hablamos de ordenamiento (referido, claro está, al derecho) estamos aludiendo a un concepto cuyo significado es tópico en el lenguaje de los juristas. El ordenamiento es un texto desorganizado, bruto, compuesto por todos los “textos jurídicos” tal como han salido de las decisiones de los órganos generadores de las normas, puestos unos después de otros, sin conexión entre ellos, es una mera acumulación de materiales normativos tal y como salen del “BOE”. Cualquier sujeto, incluso quien resulte ajeno al mundo del derecho, adivina que debajo de esa inmensa masa de textos, que surgen diariamente y que son publicados en el “BOE”, debe haber un orden compacto y riguroso que facilite su

Acerca de la naturaleza práctica del derecho y de su oficio puede verse mi trabajo: “El arte del derecho, la ley como instrumento del operador jurídico”, Una Filosofía del Derecho en acción. Homenaje al Profesor Andrés Ollero, Congreso de los Diputados, Madrid 2015. pp. 557 y ss. Baste recordar lo sucedido con el caso Juana Rivas hace escasos meses. Cuando un aficionado se atreve a introducirse en el complejo mundo de “hacer derecho”, el resultado (sobre todo para su patrocinado) puede resultar muy lamentable.

Diego Medina Morales

uso a los especialistas. Y precisamente por esa razón lo hay3. Es decir, porque es necesario que los operadores jurídicos tengan algún sistema que les permita ordenar las normas que emanan de los órganos para así localizarlas con mayor facilidad y hacer de su tarea algo viable, es por lo que, al ordenamiento jurídico siempre, a lo largo de la historia, le ha acompañado un “sistema jurídico” de una u otra naturaleza. Así pues, entre ordenamiento y sistema existe una necesaria relación hermenéutica capaz de hacer que las herramientas en las que consiste el ordenamiento vengan ordenadas de una específica forma que, una vez conocida por el operador jurídico, le permite al jurista, a modo de sextante —mediante el cultivo de las técnicas en el manejo del sistema—, navegar mucho más cómodamente por el inmenso “mar de las normas y de las decisiones jurídicas”. Norberto Bobbio, en el 1958 escribe su Teoria della norma giuridica4 y con este trabajo se sitúa en un plano, si bien normativista, no ajeno al hecho de que las normas no son instrumentos aislados del resto de herramientas jurídicas de igual naturaleza; por el contrario al más estricto normativismo, Bobbio ya nos advierte, en ese trabajo, que la normas no se presentan aisladas, sino que, por el contrario, se presentan integrando un todo, un todo normativo, que es precisamente el ordenamiento jurídico5. Más adelante, en su Teoría dell’ordinamento giuridico, Bobbio terminará por afirmar que la norma no es tal por el elemental hecho de presentar una especial forma o estructura (que pudiera denominarse jurídica, como tiene defendido Kelsen), sino que

ROBLES MORCHÓN, G. Teoría Comunicacional del Derecho. Vol. I., sexta edición, Civitas, Thomson Reuters, Navarra, 2015, p. 141. Fuertemente influido por el institucionalismo de Santi Romano, como confiesa el mismo Bobbio. Concretamente le influyó decisivamente el trabajo de Santi Romano, titulado L’ordinamento giuridico, cuya primera edición data de 1917 y de la que existe una segunda edición revisada y anotada de 1945. “Quanto abbiamo detto sin qui per difendere la teoría normativa, significa forse che vogliamo respingere totalmente la teoria dell’istituzione? Certamente, no. Secondo noi, la teoria dell’istituzione ha avuto il grande merito, pur prescindendo dal suo significato ideologico, che non intendiamo discutere, di mettere in rilievo il fatto che si può parlare di diritto soltanto dove vi sia un complesso di norme formati un ordinamento, e che pertanto il diritto non è norma, ma insieme coordinato di norme, in definitiva che una norma giuridica non si trova mai sola, ma è legata ad altrenorme con le quali forma un sistema normativo”. BOBBIO, N. Teoría della norma giuridica, Torino 1958, p. 22.

Introducción

la norma es jurídica precisamente por formar parte del ordenamiento jurídico6. Este mismo parecer presenta Robles Morchón en su, ya citada, Teoría Comunicacional del Derecho; si bien hemos de precisar que evidentemente para Robles lo que da unidad al Ordenamiento (aparte de su origen, es decir, ser producto de la decisión soberana) es que se presenta ordenado mediante un determinado sistema jurídico. Ahora bien, ¿es posible hablar de “el sistema jurídico” en singular, o por el contrario los ordenamientos jurídicos pueden ser ordenados (sistematizados) de acuerdo con procedimientos que regulen su funcionamiento de una forma singular y distinta a otros posibles procedimientos?; o, dicho de otro modo, ¿podemos hablar de sistema jurídico o debemos hablar de sistemas jurídicos? Los juristas sabemos bien que cuando nos referimos al sistema, en realidad nos estamos refiriendo a una amplia generalidad de procedimientos que a lo largo de los siglos y de los espacios territoriales, donde se ha desarrollado, han dado lugar a distintos sistemas, de manera que el derecho según épocas o espacios, a la hora de concretar sus instrumentos —ordenar los singulares ordenamientos jurídicos— se ha mostrado plural, generando una gran diversidad de sistemas jurídicos7. Obviamente conforme las civilizaciones han ido adquiriendo mayor complejidad, también sus sistemas de derecho se han ido desarrollando y han adquirido mayor complejidad. Por eso las sociedades más primitivas, con ordenamientos más simples, presentaron sistemas jurídicos más elementales. Efectivamente, como nos enseña la Antropología jurídica8, el derecho, en la antigüedad, se presenta con técni

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BOBBIO, N. Teoria dell’ordinamento giuridico. Torino 1960. En la actualidad y contemporáneamente, en el mundo podemos decir que al menos coexisten el Common Law, el Civil Law, el derecho religioso, el derecho consuetudinario y el sistema mixto entre el sistema anglosajón y el continental. “Pero para poder conocer los estadios primitivos de la humanidad disponemos de un material impresionante elaborado por los antropólogos, que son los científicos que estudian las sociedades primitivas, sus costumbres, sus creencias, sus castigos, sus formas de organización social en cuanto afectan al poder y a la distribución de la tierra, su economía, sus relaciones de parentesco, etc. En cuanto la Antropología se centra en el estudio del Derecho propio de ese tipo de comunidades humanas primitivas, recibe el nombre de Antropología jurídica. Ahora no podemos detenernos a ver cómo ha surgido esa disciplina en los estudios jurídicos y cuáles son sus principales escuelas o ramas. Basta con retener que la Antropología jurídica investiga el Derecho en las sociedades o comunidades pri-

Diego Medina Morales

cas y contenidos muy básicos en las sociedades primitivas, sociedades donde los niveles de complejidad social son aún minúsculos y, en consecuencia, los conflictos solían ser pocos —aunque, por lo general, muy graves—. Por tal razón los ordenamientos jurídicos —como principales instrumentos auxiliares en la tarea de decidir— en ese tipo de sociedades se nos presentan con gran simpleza y se resumen, por lo general, en unas pocas normas de conducta —comúnmente, de naturaleza tradicional o religiosa— mediante las cuales se fijaban la jerarquía de poderes (competencias) y los tipos delictivos y sus correspondientes penas (corrientemente muy pocos, pero muy graves). Este detalle no fue ignorado, por ejemplo, por el conocido historiador del derecho Sir Henry James Sumner Maine, bien conocido por su trabajo: “Ancient law”. En este sentido y en el citado libro, Maine sostiene que: “Antes de pasar al estudio de otro estado del derecho, podemos hacer al estudiante inglés una advertencia útil, Benthan, en sus «Fragmentos sobre el gobierno» y Austin en su «Definición del dominio de la jurisprudencia», refieren toda ley á una orden del legislador, imponiendo una obligación al ciudadano y, amenazándole con una sanción en caso de desobediencia; y añaden que la orden, primer elemento de la ley, debe prescribir no un acto aislado, sino una serie ó un número dado de actos del mismo género ó de la misma especie. Los resultados de esta analogía concuerdan exactamente con los hechos cuando se trata de una, jurisprudencia llegada á la madurez, y, forzando un poco el sentido de las palabras, pueden responder á la forma de toda ley, cualesquiera que sean su naturaleza y su época. Sin embargo, no es posible afirmar que la noción del derecho, tal como existe en la mayor parte de los hombres, sea, ni aun hoy mismo, conforme á este análisis; pues lejos de eso, se observa que cuanto más adentro penetramos en la historia primitiva del pensamiento, más nos alejarnos de una concepción del derecho que se parezca al conjunto de los elementos definidos por Bentham”9. Lo que Maine está manteniendo, con claridad, es que

mitivas. Hay que suponer (ten en cuenta que una suposición no es una «certeza») que el Derecho que la Antropología estudia en esas sociedades es similar al de los comienzos de la humanidad”. ROBLES MORCHÓN, G. Teoría Comunicacional del Derecho, op. cit., p. 57. MAINE, H.S., El derecho antiguo, Escuela Tipográfica del Hospicio, Madrid 1893, p. 17.

Introducción

la complejidad del sistema anglosajón, tal y como lo expone Benthan en su propuesta sistemática, nada tiene que ver con la sencillez que suelen presentar los más elementales sistemas jurídicos de la antigüedad10. A lo largo de la Historia, como ya hemos advertido, se han ido sucediendo distintos sistemas jurídicos, haciéndonos aparecer el ordenamiento de diversas formas. Si nos referimos, por ejemplo, a Roma, primera civilización que se encargó de desarrollar un ordenamiento jurídico más complejo, dada la complejidad del Imperio y el desarrollo comercial y económico que éste generó, podremos observar que su ordenamiento jurídico fue evolucionando a través de una espiral hermenéutica, consistente en la influencia que sobre el ordenamiento fueron ejerciendo los distintos sistemas de derecho que a lo largo de la dilatada existencia de ese derecho se materializaron. Cuanto menos y siguiendo la clásica y simple clasificación de Albertario11 podemos sostener que en el llamado derecho romano existen tres sistemas: El derecho prejustinianeo, el derecho justinianeo y el derecho posjustinianeo. Tras esos periodos, en el continente europeo se produjo una fuerte revolución intelectual que echaría por tierra cualquier forma de derecho tradicional (sistema consuetudinario) y que apostó por un sistema de corte racional (legal). Desde entonces, no sin disputas, en la Europa continental somos hijos de la codificación y del constitucionalismo. Las páginas que continúan tratan de reflexionar en torno a la relación que en el derecho presentan ordenamiento y sistema y algunas de las consecuencias de esa relación. Cada uno de los excelentes trabajos que constituyen este interesante proyecto es obra de un numero de autores de excelente mérito en este ámbito del saber jurídico. Bien es cierto que como consecuencia de la diversidad de sistemas en los que a lo largo del tiempo se ha presentado el derecho, las perspecti-

Todavía en nuestra era, existen culturas donde los sistemas jurídicos imperantes siguen siendo muy simples y elementales. Cabe recordar aquí el estudio que ELÍAS DE TEJADA realizase, tras un periodo de convivencia e inmersión en la cultura Bantú del África negra, y que tituló “El futuro del Derecho Bantú”, publicado en el Anuario de Filosofía del Derecho, n. 19, 1976-1977, pp. 1-16. ALBERTARIO, E. Studi di diritto romano Vol. V. Storia, metologia, esegesi, Giuffrè, Milano 1937. pp. 55 y ss.

Diego Medina Morales

vas teóricas que, como tendrá ocasión de ver el lector, se ocupan de presentarnos esta temática han de ser también plurales. Como hemos sostenido en las líneas anteriores, nuestro actual sistema de derecho, en el continente europeo y en los ámbitos territoriales de su influencia, es de naturaleza racional, pero no menos cierto es que no siempre fue así. La existencia de un periodo de nuestra civilización y cultura jurídica —no necesariamente tan lejano— en el que predominaba un concepto postclásico del ius naturae, o de un derecho consuetudinario (foral en España), nos permite considerar altamente importante el estudio de esos otros sistemas jurídicos y, a su través, poder observar cual ha sido el resultado “real” que la dialéctica (hermenéutica) —que ha presidido tal relación, a lo largo del tiempo— entre Ordenamiento y Sistema ha producido. Como ha sostenido el Prof. Robles, “entre ordenamiento y sistema hay una relación «circular» o, mejor dicho, «en espiral», que se produce a lo largo del tiempo. Sobre el ordenamiento inicial se elabora el sistema inicial, el cual a su vez influye en la confección posterior del ordenamiento, que es elaborado de nuevo en sistema, el cual vuelve a influir sobre el ordenamiento… Y así sucesivamente sin fin”12. La dialéctica descrita muestra también el desenvolvimiento histórico del derecho y, por consiguiente, la efímera temporalidad en la que la citada dialéctica sume tanto al ordenamiento como al sistema.

ROBLES MORCHÓN, G., Teoría Comunicacional del Derecho, op. cit., p. 149.

SOBRE EL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN GREGORIO ROBLES MORCHÓN Catedrático de Filosofía del Derecho Universidad de Islas Baleares

1. Introducción. Equivocidad del término “Constitución”. La palabra “Constitución” es de uso común en el lenguaje ordinario, en el cual posee múltiples acepciones. La más sobresaliente es la que se refiere a la estructura básica de un ente, sea éste el que sea. Es muy corriente referirla a los organismos, como cuando se dice: “la constitución del cuerpo humano”. En el Derecho se usa también en referencia a realidades dispares, como por ejemplo la constitución de una compañía mercantil1 o la constitución de una asamblea2. Pero se utiliza, sobre todo, en relación a la estructura esencial del Estado, y particularmente al conjunto normativo supremo que establece y determina las líneas básicas de dicha estructura. Del Estado se ha extendido su uso analógicamente a otras entidades jurídicas, como p. ej. a la Unión Europea3, o incluso a la comunidad que forman las naciones4.

Significa tanto el acto de constituirse en sociedad, como los estatutos sociales que son consecuencia de dicho acto y a los que es frecuente denominar “constitución de la sociedad”. Cfr. GARRIGUES. J., Curso de Derecho Mercantil, Tomo I, séptima edición, revisada con la colaboración de BERCOVITZ, A., Madrid, 1976, pp. 306 y ss. Así es frecuente el uso de expresiones tales como “constituirse en asamblea”, “la constitución de la asamblea” tuvo lugar en tal día y en tal lugar, y similares. Tanto la doctrina como la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea usan la expresión “Constitución de la Unión Europea” para referirse al Derecho primario, esto es, a los Tratados fundacionales y a los Tratados posteriores que han modificado y ampliado los fundacionales. Así, ALONSO GARCÍA. R., Derecho Comunitario. Sistema Constitucional y Administrativo de la Comunidad Europea, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1994, p. 212. El Tribunal de Justicia de la UE en su sentencia “Los Verdes” (294/83) califica al Tratado de “carta constitucional básica”. Cfr. También: HARTLEY. T.C., The Foundations of European Community Law. An Introduction to the Constitutional and Administrative Law of the European Community. Oxford University Press, 2003, pp. 93 y ss.

Gregorio Robles Morchón

A esta equivocidad de la palabra “constitución”, derivada del uso del lenguaje ordinario y jurídico, hay que añadir otras manifestaciones de dicha equivocidad provenientes, por una parte, de la historia, y por otra, de las diversas ideologías o concepciones filosóficas.4 En referencia a la historia, baste recordar ahora que en el Derecho Romano se denominaban “constituciones” a un género de normas jurídicas, no equiparable al concepto moderno5, y lo mismo ha ocurrido en etapas posteriores6. Según Karl Loewenstein, “el concepto `constitución´ fue usado por primera vez en el sentido actual por Cicerón (De Republica I, 40). Posteriormente se designaron las leyes imperiales como Constituciones (Ulpiano, Digesto, I, 3, 1, 2). Este uso fue recogido por la Iglesia y permaneció durante toda la Edad Media. La designación actual de la palabra como totalidad de las normas fundamentales de la comunidad, también de las no escritas, no aparece hasta el siglo XVII”7. Las que derivan de las ideologías o de las concepciones filosóficas se caracterizan por defender distintas maneras de entender lo que es o debe ser una Constitución8. Así, por ejemplo, mientras unos la ven como un pacto entre el monarca y el pueblo, otros consideran que una

VERDROSS. A., & SIMMA. B., Universelles Völkerrecht. 3ª ed. Duncker & Humblot. Berlin 1984, pp. 59 y ss: “Die Verfassungsgrundsätze der Staatengemeinschaft” (“Los principios constitucionales de la comunidad de los Estados”); pp. 69 y ss.: “Die Verfassung der Vereinten Nationen” (“La Constitución de Naciones Unidas”). FERNÁNDEZ DE BUJÁN. A., Derecho Público Romano. 16ª ed. Civitas, Pamplona, 2013, p. 199-200: “Formalmente no se reconoce hasta el siglo II la actividad legislativa del Príncipe. Sin embargo, éste interviene, en atención a su protagonismo político en todos los ámbitos, en una serie de actos a los que se dota de carácter normativo y se designan con el nombre de constituciones imperiales”. Estas constituciones imperiales adoptan diversas formas: Edictos, mandatos, decretos, epístolas y rescriptos. Por ejemplo la denominada “Constitutio criminalis Carolina”, del año 1532. Vid MITTEIS. H., Deutsche Rechtsgeschichte. Ein Studienbuch (neubearbeitet von Heinz Lieberich. 12. Auflage. Beck, München 1971, p. 215. LOEWENSTEIN. K., Teoría de la Constitución. Traducción y estudio GALLEGO ANABITARTE. A.. Ariel, Barcelona et alt, 1979, p.150 (N. 1). BÖCKENFÖRDE. E. W., “Geschichtliche Entwicklung und Bedeutungswandel der Verfassung” en: E.-W. Böckenförde; Staat, Verfassung, Demokratie. Studien zur Verfassungstheorie und zum Verfassungsrecht. Suhrkamp. Frankfurt am Main 1991, pp. 29-52.

Sobre el concepto de Constitución

Constitución ha de ser exclusivamente la expresión de la voluntad popular. Estamos, pues, ante un concepto sobre cuyo significado no hay acuerdo. Cosa nada extraña, pues es lo que sucede siempre con las “grandes palabras”. En lo que sigue me voy a referir a algunas de las acepciones de la palabra “Constitución” en el uso que se ha hecho y se hace de ella tanto en el lenguaje ordinario como en la Filosofía Política (epígrafes I, II y III), para, a continuación, abordar la cuestión de su significado desde la perspectiva de la Teoría comunicacional del Derecho (epígrafe IV), la cual distingue —respecto de cada problema o concepto jurídico— tres perspectivas o niveles de consideración: los propios de cada una de sus partes (Teoría formal, Teoría de la Dogmática y Teoría de las Decisiones). 2. La Constitución como documento. Es la acepción más común o vulgar. Si en España se pregunta a la gente por la calle qué entiende por Constitución, la respuesta más probable será que se trata de un libro titulado precisamente así, “Constitución Española”, o, para ser más exactos “Constitución Española de 27 de Diciembre de 1978”. Documento que fue aprobado por un referéndum, y que contiene las normas más importantes del Estado español. La Constitución, así entendida, sería simplemente el texto escrito, aprobado de un modo especial por el conjunto del pueblo y proclamado solemnemente; un texto dividido en partes con diversos rótulos (títulos, capítulos, etc.) y éstos, a su vez, en artículos que recogen las disposiciones que organizan los poderes supremos del Estado y determinan los principios básicos de acción política, así como los derechos fundamentales de las personas. Tenemos, por consiguiente, un primer significado del concepto de Constitución: el texto aprobado solemnemente como tal, esto es, el “documento constitucional”; la “Constitución escrita”. Sin embargo, si echamos una ojeada a la Historia llegamos enseguida a la conclusión de que las Constituciones escritas son un fenómeno bastante reciente, generado a partir de la fundación de los Estados de Norteamérica a finales del siglo XVIII, casi todos con su propia Constitución, y que tendrían su continuidad en la Constitución de los Estados Unidos de América, aprobada en 1787. Poco después se promulgarían las Constituciones en Francia, a partir de la Revolución de 1789, siendo la primera de ellas la de 1791. Puede sostenerse que la

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primera Constitución escrita en el sentido moderno es la Constitución de los EEUU de América, y como consecuencia, la francesa. A partir de ahí se extenderían al resto del Continente europeo y a los países de Iberoamérica. Si se acepta que la escritura en un texto constitucional unitario, y solemnemente proclamado, es el rasgo esencial de toda Constitución, es evidente que habrá que sostener que todos aquellos Estados que no hayan cumplido en el pasado o no cumplan en el presente ese requisito carecían o carecen de Constitución. De acuerdo con este criterio, el Reino Unido habría carecido siempre de Constitución, pues ni ha dispuesto en el pasado ni dispone actualmente de semejante documento unitario escrito y proclamado solemnemente como tal. Tesis esta que no se puede aceptar de ninguna manera. Así lo subraya un clásico del Derecho constitucional británico, Albert Venn Dicey en su sobresaliente libro titulado Introduction to the Study of the Law of the Constitution, publicado en 1885. Sostiene Dicey que el Derecho constitucional, tal como es usado este término en Inglaterra, incluye todas aquellas normas (rules) que directa o indirectamente afectan a la distribución o al ejercicio del poder soberano del Estado. Estas normas o reglas las divide en dos categorías básicas: leyes —tanto escritas como no escritas, “statutory and customary”— denominadas usualmente Common Law, que se caracterizan por ser impuestas por los jueces (enforced by the courts); y en segundo término, aquellas normas o reglas que no poseen esta característica, pero que constituyen prácticas usuales de los políticos y de los funcionarios públicos, y a las cuales Dicey denomina “political” o “constitutional morality”, y también “conventions of constitution”9. Luís Sánchez Agesta caracteriza la Constitución inglesa de esta manera: “Hay que destacar, en primer lugar, su naturaleza histórica, no revolucionaria. (…) este carácter histórico alude a su origen tradicional y su formación evolutiva, por lenta y gradual transformación y desarrollo de principios que apenas se hallan declarados en ningún texto legal. (…) su naturaleza consuetudinaria, ya que esta formación

DICEY. A.V., Introduction to the Study of the Law of the Constitution (1885). Liberty Classics. Indianapolis 1982. Véase el Prólogo de MICHENER. R., p. XIX; la “Introducción” del propio DICEY; y pp. 277 y ss.

Sobre el concepto de Constitución

histórica se ha realizado, más por fijación de prácticas y convenciones, que por la formulación de preceptos constitucionales; hasta tal punto que casi una mitad de la Constitución inglesa tiene ese carácter de práctica no escrita, sedimentada en el tiempo y transformada y desenvuelta en su propio uso. Por este mismo hecho se nos presenta en cierta forma como una Constitución invisible, ausente en gran parte de las colecciones legales, en oposición al carácter escrito y codificado de las Constituciones continentales, redactadas en un texto unitario y sistemático; como tal puede definirse como una Constitución no codificada y, en gran parte, no escrita”10. Por su parte, Manuel García-Pelayo sostiene que “el Derecho constitucional británico se deriva de las siguientes fuentes: A) De la legislación (statute law), que no se diferencia de la ordinaria ni por el órgano del que emana, ni por los métodos de su creación o reforma. Se trata, pues, de leyes constitucionales en el sentido material, pero no en el formal. (…) B) Del Derecho judicial (case law), es decir, el Derecho derivado de las decisiones judiciales (…). C) Las convenciones (…) [las cuales] responden a la nota de flexibilidad y de empirismo que caracteriza a la política y al Derecho británicos, y vienen a ser la vía de integración de nuevas situaciones en el esquema tradicional de las instituciones inglesas, dándoles a éstas un nuevo sentido. (…) Desde el punto de vista dinámico, podemos, pues, considerarlas como la clave de la Constitución británica”11. Teniendo en cuenta estos caracteres, hay que concluir que si se exige al concepto de Constitución la existencia de un texto normativo unitario y solemnemente proclamado, habría que sostener que el Reino Unido ni ha tenido ni tiene Constitución; lo que no puede sostenerse de ningún modo, habida cuenta, entre otras cosas, del hecho de que Inglaterra es la cuna de la democracia liberal así como de las doctrinas políticas que suelen ser calificadas como “constitucionalistas”. Similares argumentos son aplicables a todos aquellos Estados que han existido en la historia y en los cuales no se conoce semejante tex10

SÁNCHEZ AGESTA, L., Curso de Derecho Constitucional Comparado. Sexta edición, revisada. Universidad de Madrid. Facultad de Derecho. Madrid 1976, p. 111. GARCÍA-PELAYO. M., Derecho Constitucional Comparado, séptima edición, Revista de Occidente. Madrid, 1964, pp. 285-287.

Gregorio Robles Morchón

to escrito; habría que decir que han carecido de Constitución. Ahora bien, a pesar de eso no se les puede negar su condición de Estados. Hay que aclarar entonces si la Constitución es un componente esencial de todo Estado, un concepto básico y consustancial a cualquier Estado, o si, por el contrario, es razonable sostener que existen Estados carentes de Constitución por el simple hecho de no tenerla escrita en un texto unitario y proclamado solemnemente. Es posible mantener cualquiera de las dos posturas. Ahora bien, si se sostiene que todo Estado, para tener Constitución, precisa del documento escrito, habrá que encontrar otro término —y otro concepto— para las normas que establecen la forma de gobierno y las relaciones básicas del Estado con los individuos. Pues estos aspectos son sustanciales en todo Estado, lo que quiere decir que todos los Estados los poseen, tengan o no Constitución escrita en un texto unitario. La Teoría del Derecho tiene como objetivo la reflexión teórica sobre el Derecho posible, de tal modo que descubra conceptos de aplicación universal a todos los ordenamientos jurídicos. En el asunto que tratamos, si no se acepta el concepto de Constitución para todos los Estados, habrá que acuñar otro concepto, aplicable a todos ellos, tanto a los que disponen de Constitución escrita como a los que no. La propuesta que parece más razonable consiste en adoptar el concepto de Constitución para aquella norma o conjunto de normas que establecen esos elementos básicos que todo Estado ha de definir12 y se presentan necesariamente como reguladores de los poderes supremos, con independencia de que las normas que lo establezcan sea resultado de un proceso constituyente que desemboca en un documento escrito o lo sea de un proceso constituyente diferente, prolongado a lo largo del tiempo y que no se concreta en un documento único aprobado con ciertas solemnidades. Hay que desechar, por consiguiente, la equiparación entre el concepto de Constitución con el de Constitución escrita en un documento unitario.

Este sentido genérico o amplio de Constitución es el que defiende RUIZ DEL CASTILLO. C: “Aunque los pueblos no han carecido nunca de Constitución —que equivale a orden esencial—, es lo cierto que hasta el advenimiento del Régimen que por antonomasia se denomina constitucional, han carecido de una Constitución expresa, casi siempre codificada (…)”. (Manual de Derecho Político, Reus, Madrid, 1939, p. 22.