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DERECHOS SOCIALES Y PRINCIPIOS RECTORES Actas del IX Congreso de la Asociación de Constitucionalistas de España Celebrado en Santa Cruz de Tenerife, España los días 27 y 28 de enero de 2011

Coordinadores José Luis Cascajo Castro Manuel Terol Becerra Antonio Domínguez Vila Vicente Navarro Marchante

Valencia, 2012

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ÍNDICE Presentación .......................................................................................................................

José Luis Cascajo Castro Manuel Terol Becerra Antonio Domínguez Vila Vicente Navarro Marchante

15

Parte I PONENCIAS GENERALES Capítulo 1 Derechos sociales .......................................................................................................

José Luis Cascajo Castro Universidad de Salamanca Capítulo 2 Treinta años de desarrollo constitucional y legislativo de los derechos sociales: derechos ciudadanos y principios rectores ................................................................................

Manuel José Terol Becerra Universidad Pablo de Olavide

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45

Parte II NIVELES DE GARANTÍAS DE LOS DERECHOS SOCIALES Y PRINCIPIOS RECTORES A. PONENCIAS Capítulo 3 Intervención del Presidente de la Mesa ......................................................................

Antonio Torres del Moral Universidad Nacional de Educación a Distancia Capítulo 4 Estado autonómico, políticas y servicios sociales ........................................................

Dr. Vicente J. Navarro Marchante Dr. Gerardo Pérez Sánchez Universidad de La Laguna Capítulo 5 La tutela de los derechos sociales: el espacio de la unión y del consejo de europa sociales Luis Jimena Quesada Universidad de Valencia

87

99

135

8

Índice

Capítulo 6 Garantías institucionales de los derechos sociales ......................................................

Laura Díez Bueso Universidad de Barcelona

165

Parte II NIVELES DE GARANTÍAS DE LOS DERECHOS SOCIALES Y PRINCIPIOS RECTORES B. COMUNICACIONES Capítulo 7 Reflexiones sobre los niveles de garantías de los derechos sociales y principios rectores Manuel Mª Zorrilla Ruiz Luis I. Gordillo Pérez Universidad de Deusto

179

Capítulo 8 El Consejo de Garantías Estatutarias de Cataluña como órgano consultivo de la Generalidad y de garantía institucional de los derechos estatutarios ...................................

Luis E. Delgado del Rincón Universidad de Burgos

193

Capítulo 9 “Estado social y neutralidad de la red” ......................................................................

Luis Fernando Rodríguez García Universidad Nacional de Educación a Distancia

215

Capítulo 10 Los derechos sociales y sus garantías en la reforma del estatuto de autonomía de Cataluña y en la jurisprudencia constitucional ...................................................................

Manuel Luis Pérez García Universidad Pompeu Fabra Letrado consistorial del Ayuntamiento de Barcelona

229

Capítulo 11 Reflexiones sobre la inclusión social de las personas con discapacidad ......................

Héctor Álvarez García Universidad Nacional de Educación a Distancia

243

Capítulo 12 El tribunal constitucional, la cláusula del estado social, los derechos sociales y el derecho a un mínimo vital digno ..............................................................................................

Pedro Tenorio Letrado del Tribunal Constitucional

257

Índice

Capítulo 13 Limites económicos de los derechos sociales .............................................................

Isabel M. Giménez Sánchez Universidad Autónoma de Madrid Capítulo 14 Lisboa, la carta de derechos fundamentales de la unión europea y los derechos sociales Tomás de la Quadra-Salcedo Janini Universidad Autónoma de Madrid Capítulo 15 La constitución antidiscriminatoria y los derechos sociales en la unión europea.........

Josu de Miguel Bárcena Universidad Autónoma de Barcelona

9

301

315

331

Parte III LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES NUEVAS FORMAS DE EDUCACIÓN A. PONENCIAS Capítulo 16 Introducción ..............................................................................................................

Los derechos sociales fundamentales .........................................................................

Francisco J. Bastida Freijedo Universidad de Oviedo Capítulo 17 Nuevos retos en el ejercicio de los derechos educativos: la incorporación del alumnado inmigrante al sistema educativo y la educación en valores ..........................................

Nicolás Pérez Sola Universidad de Jaén Capítulo 18 Derechos educativos, libertad de cátedra y autonomía universitaria ...........................

Francisco Javier Díaz Revorio Universidad de Castilla-La Mancha

345 345

353

415

10

Índice

Parte III LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES NUEVAS FORMAS DE EDUCACIÓN A. PONENCIAS Capítulo 19 Los derechos constitucionales de los trabajadores......................................................

Itziar Gómez Fernández Universidad Carlos III de Madrid

415

B. COMUNICACIONES Capítulo 20 La redefinición democrática del modelo educativo como objeto prestacional del derecho a la educación ............................................................................................................

Leonardo Álvarez Álvarez Universidad de Oviedo Capítulo 21 La doble dimensión del derecho a la educación .........................................................

Carlos Vidal Prado Universidad Nacioanl de Educacion a Distancia Capítulo 22 Nuevas formas de educación......................................................................................

Pablo Gallego Rodríguez Universidad San Pablo-CEU Capítulo 23 Persona y mercado de trabajo: nuevas coordenadas del derecho al trabajo ................

Fernando Pérez Domínguez Universidad de Huelva Capítulo 24 La genérica caracterización (y algunos rasgos definitorios específicos) del derecho al trabajo en la jurisprudencia constitucional .................................................................

Francisco Javier Donaire Villa Universidad Carlos III de Madrid

447

465

479

491

507

Índice

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Parte IV DERECHOS SOCIALES Y PRINCIPIOS RECTORES A. PONENCIAS Capítulo 25 Introducción ..............................................................................................................

Derechos sociales y principios rectores ......................................................................

Encarna Carmona Cuenca Universidad de Alcalá Capítulo 26 El medio ambiente, derecho constitucional o principio programático ........................

Gerardo Ruiz-Rico Ruiz Universidad de Jaén Capítulo 27 Algunos problemas del derecho a la salud, a la luz de la teoría general de los derechos fundamentales ...........................................................................................................

Guillermo Escobar Roca Universidad de Alcalá Capítulo 28 El derecho constitucional a la vivienda. Teoría y práctica ...........................................

Antonio Domínguez Vila Universidad de la Laguna

523 523

535

563

589

Parte IV DERECHOS SOCIALES Y PRINCIPIOS RECTORES B. COMUNICACIONES Capítulo 29 Derribando falacias sobre derechos sociales ..............................................................

Fernando Rey Martínez Universidad de Valladolid

631

Capítulo 30 “Estatutorización” de los derechos sociales y forma territorial del estado..................

Mª Esther Seijas Villadangos Universidad de Léon

643

Capítulo 31 Los principios rectores en la reforma del Estatuto de Autonomía de Castilla y León ..

Ignacio García Vitoria Universidad Complutense de Madrid

657

12

Índice

Capítulo 32 La conciliación de la vida laboral, familiar y personal en el actual contexto económico ¿derecho social o principio rector? ............................................................................

Catalina Ruiz-Rico Ruiz Universidad de Jaén

665

Capítulo 33 El sistema de seguridad social en españa como principio rector de la política social y económica: características generales y desarrollo normativo ......................................

Cristina Pérez Sánchez Universidad Complutense de Madrid

677

Capítulo 34 Aspectos constitucionales del rechazo a las políticas públicas de vacunación. Aproximación comparativa a los sistemas español y norteamericano ....................................

Federico de Montalvo Jääskeläinen UPComillas (ICADE)

691

Capítulo 35 Los derechos culturales como expresión y exigencia de la dignidad humana: una propuesta de definición ..............................................................................................................

Octavio Salazar Benítez Universidad de Córdoba

707

Capítulo 36 El derecho a la cultura como principio rector: multiculturalismo e integración en el Estado Constitucional ................................................................................................

Javier Tajadura Tejada Universidad del País Vasco

723

Capítulo 37 El Derecho al Medioambiente en la Constitución Española de 1978 y en la Constitución Italiana de 1948 ..........................................................................................................

Ciro Milione Universidad de Córdoba

735

Capítulo 38 La función social del derecho de propiedad y el derecho a la proteccion del medio ambiente ....................................................................................................................

María José Carazo Liébana Universidad de Jaén

749

Capítulo 39 Consideraciones acerca del derecho constitucional a disfrutar una vivienda digna y adecuada ....................................................................................................................

Miguel Agudo Zamora Universidad de Córdoba

763

Índice

Capítulo 40 El derecho a la vivienda o el mito de sísifo. A propósito del art.25 del estatuto de auntonomía para Andalucia ........................................................................................

Fernando Álvarez-Ossorio Micheo Universidad de Sevilla Capítulo 41 Reflexiones sobre el derecho a la vivienda: posibilidades de realización efectiva .......

José María Biedma Ferrer Universidad de Cádiz Capítulo 42 Las obligaciones del estado en materia de vivienda derivadas de los convenios internacionales ......................................................................................................................

Gilda Espínola Orrego Universidad Católica Ntra. Sra. de la Asunción, Ciudad del Este, Paraguay, Capítulo 43 La pensión de jubilación como derecho constitucional ..............................................

Juan Manuel Herreros López Universidad a Distancia de Madrid Capítulo 44 El acceso ciudadano a las nuevas tecnologías de la información en los Estatutos de Autonomía reformados: ¿un nuevo derecho social? ...................................................

José Ignacio Navarro Méndez Letrado del Parlamento de Canarias Capítulo 45 La protección contra la contaminación acústica..........................................................

Ana Gude Fernández Begoña López Portas Universidad de Santiago de Compostela

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795

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PRESENTACIÓN José Luis Cascajo Castro Manuel Terol Becerra Antonio Domínguez Vila Vicente Navarro Marchante

Los Derechos sociales y los Principios Rectores del Capítulo III del Título I de la Constitución Española de 1978 ha sido el tema elegido para el IX Congreso de la ACE que se celebró en Santa Cruz de Tenerife los días 27 y 28 de enero de 2011.

La elección del tema por la Junta Directiva de la Asociación resulta del todo pertinente por dos razones, la oportunidad científica y la actualidad social. En cuanto a lo primero, porque se trata de estudiar, reflexionar y compartir entre los constitucionalistas los puntos de vista sobre una serie de derechos constitucionales que en los años que llevamos de vigencia de la Constitución han ido adquiriendo cada vez más perfiles y contenido de derechos frente a la inicial consideración por el constituyente como principios informadores para el legislador y la actuación de los poderes ejecutivo y judicial.

En efecto, como se acredita en los estudios del Libro de Actas que el lector tiene en sus manos, estos principios están cada vez más identificados en su consideración social como auténticos derechos a garantizar de diversas formas por el ordenamiento jurídico, extremo a lo que ha venido a sumarse su inserción en los Estatutos de Autonomía reformados a partir del año 2006. Por ello la pertinencia de su tratamiento como tema de Congreso con el fin de aportar nuestros estudios y reflexiones para una reconsideración de esta parte dogmática de la Constitución en cuanto a la interpretación que de ella se haga por los jueces y, en el futuro, en una posible reforma de la misma.

El segundo orden de razones, decíamos, que aconsejaban este tema del Congreso era la actualidad social ya que en estos tiempos de aguda crisis económica y política que sacude a nuestro país, deben cobrar importancia las garantías de los derechos sociales y principios rectores del Estado Social, al mismo nivel que los otros dos adjetivos del artículo 1, el Democrático y de Derecho, pues la conciencia generalizada de la necesidad del mantenimiento de un nivel adecuado de servicios públicos y procura existencial permitirá mantener la cohesión de la sociedad dentro de los límites exigibles a una nación desarrollada miembro de la UE. El programa del Congreso se articuló sobre dos ponencias inaugurales de carácter general que abordaron en toda su dimensión dogmática los derechos

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José Luis Cascajo, Manuel Terol, Antonio Domínguez y Vicente Navarro

constitucionales económicos sociales, a cargo de los profesores José Luis Cascajo Castro y Manuel Terol Becerra; desarrollándose a continuación tres mesas de trabajo que dividieron el tratamiento del tema del congreso desde tres perspectivas.

Por un lado, sus garantías normativas, jurisdiccionales e institucionales; por otro, la noticia de los nuevos derechos sociales y por último, en la tercera mesa se trató de los principios rectores que más claramente se han convertido en verdaderos derechos fundamentales por el nivel de recepción alcanzado en el ordenamiento jurídico.

La relevancia de las ponencias y de las numerosísimas comunicaciones presentadas se puede comprobar de la lectura del presente libro de Actas, aunque el enriquecimiento intelectual fue mucho más intenso con las conversaciones y coloquios suscitados en los intermedios, en los pasillos y las comidas, que significaron para los constitucionalistas asistentes una oportunidad de acrecentar y contrastar sus ideas sobre el tema del congreso.

No queremos dejar de abordar, en estas líneas de presentación, lo que significó para quienes estas líneas suscriben y para el Área de Derecho Constitucional de la Universidad de La Laguna, el poder organizar el IX Congreso de la ACE en el que tuvimos la ocasión de recibir a más de 150 congresistas y convertir a nuestra isla, por dos días, en la capital del derecho constitucional español. Debemos agradecer la implicación de otros compañeros del Área como Gerardo Pérez Sánchez y Fernando Ríos Rull, así como a otros colaboradores como José Ignacio Navarro e Israel Expósito.

También debemos agradecer la ayuda prestada por la Consejería de Presidencia del Gobierno, tanto por las ayudas económicas como por la cesión de su propia sede para desarrollar las sesiones del Congreso; al Parlamento de Canarias y al Cabildo Insular de Tenerife, personalizado en su Vicepresidente Víctor Pérez Borrego; a la Universidad de La Laguna y al Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.

El esfuerzo que significó dicha organización ha quedado ampliamente compensado. Ha sido un honor para esta Área haber organizado el Congreso, haber realizado las aportaciones en forma de comunicaciones y ponencias que nos ha permitido la Asociación. Sólo esperamos que este libro de Actas cumpla con el objetivo que los anteriores han tenido, no sólo de dejar constancia de los trabajos efectuados en dicho congreso, sino enriquecer la doctrina de nuestra área de conocimiento y aportar nuestra parte al debate político y social sobre el futuro del Estado del bienestar.

Parte I

PONENCIAS GENERALES

Capítulo 1

DERECHOS SOCIALES José Luis Cascajo Castro Catedrático de Derecho Constitucional Universidad de Salamanca SUMARIO: 1. Presupuestos.- 1.1. Una precisión histórica.- 1.2. Sobre la dificultad para hablar hoy de los derechos sociales.- 1.3. ¿Son los derechos sociales una figura jurídica en permanente minoría de edad?- 1.4. Memorial de las incongruentes tomas de posición de una constitución que parece diseñada para reconocer derechos sociales y al tiempo desactivarlos.- 1.5. Breve vistazo al constitucionalismo social comparado.- 2. Problemas conceptuales.- 2.1. Los derechos sociales son derechos complejos.- 2.2. La dimensión objetiva de los derechos sociales.- 2.3.

Breves cuestiones relativas a la estructura y naturaleza de los derechos sociales.- 2.3.1. Los derechos sociales no son compartimentos estancos.- 2.3.2. La naturaleza tendencialmente universal de los derechos sociales.- 2.4. Los derechos sociales como derechos fundamentales “in fieri”.- 2.5. Sobre las nuevas lecturas del art. 53.3 de la constitución.- 3. Garantías.- 3.1. Sobre la tutela internacional y europea de los derechos sociales.- 3.2. Sobre la garantía jurisdiccional y su desbordamiento.-3.3. Ultimas precisiones.

1. PRESUPUESTOS De la fórmula DERECHOS SOCIALES podría decirse como de la del DERECHO NATURAL que se trata de un centauro jurídico del que resulta tan difícil descabalgar como montarlo a pelo. Descendiendo del género a la especie y parafraseando a I. BERLIN podríamos afirmar que cada derecho social es lo que es, y no es la libertad ni la igualdad ni la justicia ni la cultura ni la felicidad ni la buena conciencia, aunque a mi juicio, en alguna medida participa de todos estos valores. También cabe recordar que el campo de los derechos sociales puede configurarse como ámbito de lo contradictorio, lo diferente, lo desigual, que supone una ampliación del espacio público y una ampliación de los espacios desmercantilizados1.

Y podría ser pertinente también traer a colación la idea de igualdad compleja, es decir, ese tipo de igualdad que según WALZER2 se produce a través de muchas desigualdades separadas, que se anulan o compensan unas a otras de manera tal

1

2

Cfr. C. de CABO, Dialéctica del sujeto, dialéctica de la Constitución, Trotta, Madrid, 2010, p.

83.

Cfr. D. MILLER y M. WALZER (Compiladores) Pluralidad, Justicia e Igualdad, Ed. F.C.E. Buenos Aires, 1996, traducción de Horacio Pons, p. 135.

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Jose Luis Cascajo Castro

que ninguna puede escogerse como la triunfadora general. A la diversidad de bienes sociales en presencia correspondería también una diversidad de criterios distributivos, sin olvidar que una sociedad justa promueve las restricciones a la libertad de mercado a fin de dar cabida a los diversos principios distributivos que son apropiados en las esferas no mercantiles.

Pero dejando para los filósofos el mundo de la fundamentación axiológica, aquí de lo que se trata es de dar mayor consistencia constitucional a la figura de los derechos sociales. Y esta tarea puede significar, entre otras cosas, limitar la disponibilidad de los mismos por parte del legislador, hacerlos más justiciables y dotarles de mecanismos de garantías más adecuados. En este sentido no creo que todas las tesis sobre los derechos sociales terminen convirtiéndose en ideología barnizada de dogmática, ni que su estudio lleve siempre a patinar sobre el hielo quebradizo de las conflictivas teorías de la justicia.

1.1. Una precisión histórica Interesa recordar que en los hitos constituyentes de FRANCIA en torno a los textos del 89,93 y 95 hay toda una unidad intelectual del proceso revolucionario3.

El espacio intelectual es el mismo y los elementos con los cuales se juega están todos presentes desde el comienzo de la discusión. No cabe pues exagerar la división y menos aún la contraposición entre la prudencia burguesa, la audacia jacobina y el espanto termidoriano.

Se pone en duda que los famosos derechos sociales separaran supuestamente las preocupaciones populares del 93 respecto al liberalismo de los Constituyentes, vinculado excesivamente a la propiedad (M. GAUCHET). Los archivos parlamentarios revelan que casi la mitad de los proyectos del 89 incluyen en su contenido las ayudas, incluso el trabajo entre las garantías primordiales que una colectividad debe a sus miembros.

Por su importancia merece la pena recordar el proyecto de SIEYES. La plenitud de los derechos naturales en el interior del estado de sociedad es lo que, en el espíritu de SIEYES, se trata de asegurar. Aquello implica claramente a sus ojos los derechos que se llamarán más tarde “sociales”. “Las ventajas que se pueden conseguir del estado social no se limitan a la protección eficaz y completa de la libertad individual: los ciudadanos tienen además derecho a todos los beneficios de la asociación…Nadie ignora que los miembros de la sociedad obtienen las mayores ventajas de las propiedades públicas, de las obras públicas.

3

Cfr. La voz DERECHOS DEL HOMBRE de Marcel GAUCHET, en el Diccionario de la Revolución Francesa de F.FURET y M. OZOUF, Alianza, Madrid,1989, p. 563 y ss.

Derechos sociales

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Se sabe que aquellos de los ciudadanos a los que una suerte desgraciada condena a la impotencia para proveer a sus necesidades tienen justos derechos a percibir los auxilios de sus conciudadanos…”. Todo el mundo sabe que no hay nada más adecuado para perfeccionar la especie humana, en lo moral y en lo físico, que un buen sistema de educación y de instrucción pública…En suma los ciudadanos en común tienen derecho a todo lo que el Estado puede hacer en su favor.

Ideas análogas subrayan que el hombre debe vivir de su trabajo y todo hombre que no pueda trabajar debe ser socorrido. Se trata pues de un reconocimiento “avant la lettre” de los fines y medios del Estado social, deducidos de la naturaleza del hombre, que nos obliga a preguntarnos sobre el origen de los derechos sociales, demasiado cómodamente atribuidos a la irrupción del movimiento popular. De modo que tanto ayer como hoy lo que se ventila, lo que está en juego de la condición humana, son precisamente los derechos sociales.

1.2. Sobre la dificultad para hablar hoy de los derechos sociales En el último libro de TONY JUDT titulado precisamente “Algo va mal”4 se dice que “los Estados de bienestar de mediados del siglo XX establecieron la profunda indecencia de definir la condición cívica en función de la buena fortuna económica”. Hoy, aunque estamos familiarizados con los problemas relativos a los derechos sociales, no sólo hemos olvidado cómo hablar de ellos, sino que tenemos serias dificultades para hablar de los mismos, sabiendo con creces que el silencio es cómplice de la injusticia social. El citado historiador denuncia que hayamos valorado insensiblemente la eficacia por encima de la compasión. Y que nos hayamos relajado y congratulado por haber ganado la guerra fría: (que es) una forma segura de perder la paz.

Para JUDT los años que van desde 1989 a 2009 fueron devorados por las langostas. Los dilemas y deficiencias del Estado de bienestar son consecuencia de la pusilanimidad política más que de la incoherencia económica y denuncia que lo que nos falta es una narración moral: (es decir) una descripción coherente que atribuya una finalidad a nuestros actos de forma que los trascienda.

En circunstancias personales dramáticas el historiador JUDT volvió a insistir en dos de los lugares comunes de su defensa de la socialdemocracia. En primer lugar recordó que el acceso desigual a todo tipo de recursos, desde los derechos hasta el agua, es el punto de partida de toda crítica verdaderamente progresista del mundo. Y en segundo lugar llamó la atención sobre la asimetría conocida en

4

Ed. Taurus, Madrid, 2010. De este mismo autor cfr. Sobre el olvidado siglo xx, Taurus, Madrid, 2008, p. 407 y ss.. Y también debe consultarse su Postguerra, Una historia de Europa desde 1945, Taurus, Madrid, 2006, p. 1138.

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virtud de la cual los flujos de capital internacional siguen eludiendo las regulaciones políticas internas mientras que los salarios, jornadas laborales, pensiones y todo lo que importa a la población trabajadora sigue negociándose y disputándose localmente.

En otro libro del mismo autor sobre el olvidado siglo XX ya se había pronunciado a favor del Estado en el sentido de que es el único capaz de determinar con razonable imparcialidad entre las demandas, intereses y bienes en conflicto.

Al tiempo que advertía que con los avances sociales ocurre lo mismo que con las libertades políticas. Constantemente se han de detener las amenazas dirigidas a lo que se ha logrado, en vez de suponer que esas conquistas son una parte segura de una herencia intocable. La solvencia del autor, que ha hecho una magnífica historia de Europa desde 1945, avala su juicio sobre el monopolio estatal de cierto tipo de legitimidad política basada todavía en su capacidad para abonar pensiones, conceder subsidios de paro y educar a los niños. “A lo largo del siglo XX el Estado nación europeo asumió responsabilidades considerables respecto al bienestar, la seguridad y la salud de sus ciudadanos. En los últimos años se ha despojado de su molesta capacidad de supervisión sobre la moral privada, y también de algunas iniciativas económicas, no de todas. El resto sigue intacto”.

Lo que cambia es el rol del Estado en relación con los derechos sociales. Nadie duda de que va a seguir siendo responsable de las condiciones sociales, lo que cambia es la forma de los procedimientos de dirección y control de los procesos sociales. Como bien ha visto L. PAREJO5 se transforma el papel del Estado: abandono de la actividad estatal directa (servicio, prestación y dación de bienes) para asumir y reforzar la actividad de dirección, supervisión y control.

Pero dejando aparte el cómodo refugio de la cita de autoridad, se ha dicho con razón que en este tema resulta obligado esforzarse en aclarar de qué hablamos cuando hablamos de derechos sociales. Así que por mi parte he ido pensando en una configuración unitaria de los derechos fundamentales, dónde estuvieran también presentes los derechos sociales, de los que cada vez resulta más difícil hablar en términos genéricos, y mucho menos con pretensiones dogmáticas.

Al compás de algunas lecturas sobre esta cuestión, podría pensarse que si la “fundamentalidad” (perdón por el neologismo) de un derecho se basa en su garantía judicial frente al legislador, fundamentales deberían ser también los derecho sociales por muy compleja que sea la técnica positivadora de estos derechos y consecuentemente la prueba a la que se somete su tutela judicial.

5

He dispuesto por amable cesión del autor de sus trabajos Estado social y Estado de bienestar a la luz del orden constitucional y El Estado social administrativo: algunas reflexiones sobre la “crisis” de las prestaciones y los servicios públicos.

Derechos sociales

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En mi opinión el principio de constitucionalidad y también el democrático impiden al legislador, en cualquiera de sus variantes, disponer autónomamente y sin límite de los citados derechos que como es sabido no se configuran, por lo general, como normas de potencial auto disposición ni son indisponibles para el legislador. De modo que si como dice BASTIDA6 la fundamentalidad de los derechos es una cuestión de grado, podríamos hablar de una especie de “fundamentalidad gradual”, según la cual unos derechos son más fundamentales que otros en función de su mayor o menor preservación normativa a favor de su titular y frente al legislador.

Se comparta o no esta posición y al margen de una cierta confusión terminológica, lo cierto es que hoy, los derechos sociales transitan abundantemente por nuestro ordenamiento, con independencia de sus normas de reconocimiento (internacionales, regionales, nacionales, autonómicas y locales), descomponiéndose en múltiples figuras jurídicas con sus correspondientes técnicas de protección.

1.3. ¿Son los derechos sociales una figura jurídica en permanente minoría de edad?

En la reconstrucción autocalificada de garantista y democrática que PISARELLO7 hace de esta cuestión, parece inclinarse por una respuesta afirmativa.

Sostiene además que la percepción devaluada de los derechos sociales (identificándolos con principios rectores o con cláusulas programáticas) se asienta en prejuicios de tipo ideológico. Sin entrar por ahora en la valoración de este tipo de argumentos, fruto también de un cierto voluntarismo de ensayo, sí parece correcto afirmar que este tipo de consideraciones ayuda a entender el origen y la evolución de los derechos sociales no de forma lineal sino más bien discontinua.

De modo que como dice el autor una parte de los mismos se configuran hoy como resultados adquiridos, pero otra forma parte de lo que podríamos denominar reivindicación permanente.

En suma la historia compleja de los derechos sociales no puede olvidar que en muchas ocasiones fueron el resultado de un conflicto. “Fueron siempre conquistas precarias, nunca garantizadas de una vez y para siempre y expuestas, por consiguiente, a un destino abierto de avances y retrocesos”. La propia versatilidad y heterogeneidad de la figura se manifiesta también en la evolución del ámbito jurídico protegido, y de sus propios titulares. Según sea el ordenamiento

6

7

Cfr. Su trabajo ¿Son los derechos sociales derechos fundamentales?, en el vol. Col. Robert Alexy, Derechos sociales y ponderación. Fundación Coloquio Jurídico europeo, Madrid, 2007, p. 203 y ss.

Cfr. Los derechos sociales y sus garantías. Elementos para una reconstrucción. Trotta, Madrid, 2007.