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Proceso penal desde la historia Silvia Barona Vilar

HACER DEL DERECHO UNA VERDAD VIVIENTE

Derecho y verdad IV. Problemas Germán Sucar Jorge Cerdio Herrán (Eds.) La gracia de los jueces Robert Jacob Razonar sobre derechos Juan Antonio García Amado (Coord.) ¿Por qué castigar? Razones por las que merece la pena castigar Winfried Hassemer Derechos, libertades y jueces Ronald Dworkin Los lenguajes de la jurisprudencia, la sociología y la ética Ulises Schmill Ordóñez Derecho penal constitucional Gonzalo Quintero Olivares Derecho y verdad II. Genealogía(s) Germán Sucar Jorge Cerdio Herrán (Eds.)

OWEN FISS

En las sociedades actuales, caracterizadas por su creciente pluralidad y complejidad, los paradigmas del modelo tradicional de litigio —representado por la disputa entre dos vecinos que incapaces de llegar a un acuerdo entre sí, acuden a un extraño para que dirima su diferendo al conceder la razón a uno de ellos— son insuficientes para resolver las demandas y expectativas propias del dinámico tráfico de relaciones jurídicas que orbita alrededor del modelo de estado constitucional de derecho contemporáneo. Para responder a esas nuevas realidades, el modelo estructural de litigio ofrece una perspectiva mucho más funcional, eficaz y conforme para mitigar las asimetrías que han caracterizado a los procesos sociales desde finales del siglo XIX y ulteriormente, transformar la realidad. En una serie de lecciones impartidas en la Universidad Panamericana (México), Owen Fiss, profesor emérito de la Universidad de Yale, ofrece una visión elocuente e inspiradora del derecho y de la decisión judicial, como elementos de transformación de la realidad para acercarla de manera más genuina a los principios plasmados en la Constitución. Fiel a la más pura tradición liberal que acuñó en 1954 la famosa decisión de la Corte Suprema de los Estados Unidos, Brown v. Board of Education, Fiss nos plantea la relevancia que tiene el rol de los jueces constitucionales en las sociedades contemporáneas y los nuevos paradigmas que los operadores jurídicos deben conocer para perseverar en la inacabable misión de hacer del derecho una verdad viviente.

HACER DEL DERECHO UNA VERDAD VIVIENTE

teoría

¿Justicia de transición? Pablo Galain Palermo (Ed.) La cuestión de lo político Eric Herrán

OWEN FISS

Teoría crítica constitucional Ricardo Sanín Restrepo Argumentación jurídica Marina Gascón Abellán (Coord.) Tratado de criminología 5ª ed. Antonio García-Pablos de Molina Libertad y familia Encarna Roca i Trias El buen jurista Cristina García Pascual (Coord.)

teoría

La justificación de las leyes penales José Manuel Paredes Castañón Teoría del derecho y argumentación jurídica Ramón Ortega García (Coord.)

Hacer del derecho una verdad viviente

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad deValencia Catedrática de Derecho Civil Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad deValencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad deValencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad deValencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

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Hacer del derecho una verdad viviente

OWEN FISS

Traducciรณn e Introducciรณn de Jaime Olaiz Gonzรกlez

Valencia, 2018

Copyright ® 2018 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

TEORÍA Segunda época Colección dirigida por

Jorge Cerdio

© Traducción de Jaime Olaiz González © TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9169-857-9 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice Introducción..................................................................... 9

Primera parte Cuatro lecciones sobre la medida cautelar estructural.......... 29 Lección uno: La autoridad del juez......................................... 31 Lección dos: La naturaleza del remedio.................................... 43 Lección tres: El carácter representativo de las partes.................... 55 Lección cuatro: El significado del acuerdo................................. 65

Segunda parte La teoría de las acciones colectivas................................... 75 Representación sin consentimiento...................................... 77 Las responsabilidades especiales de los tribunales..................... 82 Límites al ámbito de aplicación de los acuerdos........................ 88 El futuro de las acciones colectivas....................................... 94

Introducción En un país tan desigual como México, la obra y postulados de Owen Fiss encuentran terreno muy fértil. La desigualdad estructural y las distintas estrategias para combatirla han ocupado su labor intelectual desde el inicio de su vida profesional y académica. Owen Fiss forma parte de la destacada generación de estudiosos del derecho que articuló la teoría jurídica que siguió a la histórica decisión de Brown v. Board of Education en 1954. Su generación se caracterizó por abrazar la misión de promover al derecho como herramienta de transformación de las desigualdades estructurales que se producían dentro de los diversos ámbitos del proceso social1. La fuente de inspiración para Fiss es la denominada “Edad de Oro” de la Corte Suprema de los Estados Unidos, que corresponde al periodo iniciado por la Corte Warren en 1954 con la decisión de Brown y que concluye aproximadamente a inicios de la década de los años setenta, en que el bloque revisionista de la Corte Suprema de los Estados Unidos en ese entonces, decidió emprender el desmantelamiento del legado liberal de la era Warren. A pesar del éxito del bloque conservador de la Corte durante los últimos cuarenta años para revertir muchos

En una publicación reciente, Owen Fiss elabora los perfiles de trece destacados profesionales de la ciencia jurídica que en distintos ámbitos de la profesión han cambiado al derecho durante los últimos cincuenta años. Todos ellos tienen como rasgo común –dice Fiss– su compromiso con los valores que subyacen a la decisión de Brown v. Board of Education. Ver Fiss, Owen, Pillars of Justice. Lawyers and the Liberal Tradition, Harvard University Press, Cambridge, 2017.

Jaime Olaiz González

de los precedentes de la Corte Warren, el legado sustantivo de ésta se mantiene intacto gracias a la obra de Fiss, entre otros tantos de su generación que han dedicado su trayectoria intelectual a reivindicar las transformaciones sociales que se lograron en ese periodo a través de una concepción distintiva e innovadora del derecho, entendiéndolo como “una expresión de la razón pública, [que] suministra una estructura a nuestra vida en común”2. Esta edición contiene cinco lecciones impartidas por el profesor Fiss en la Facultad de Derecho de la Universidad Panamericana, en la Ciudad de México, en el otoño de 2016. En ellas se aborda uno de los temas más recurrentes dentro de su vasta producción académica: la medida cautelar estructural (MCE) como instrumento jurídico de transformación social y de reivindicación de derechos fundamentales3. Esto reviste especial importancia porque justamente a partir de este dispositivo jurídico fue posible desmantelar el sistema de segregación racial en los Estados Unidos durante la década de los sesenta y atender las demandas de varios grupos vulnerables a quienes las estructuras burocráticas, sociales, políticas o económicas mantenían al margen del proceso social. Así, la medida cautelar estructural llegó a convertirse en un instrumento corrector e igualador. Corrector en tanto que su finalidad principal consistía en detener, prevenir y corregir los daños que infligían prácticas estructurales que eran indiferentes a las realidades, necesidades y expectativas de ciertos grupos sociales afectados por ellas, o más aún, que a través de

Fiss, Owen, El derecho como razón pública, trad. de Esteban Restrepo Saldarriaga, Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 15. Ibidem, p. 148.

Introducción

dichas prácticas se promovía la diferenciación entre diversas colectividades manifestando mayores privilegios para un grupo en comparación con otros que eran sistemáticamente maltratados. Esto último nos conduce también a la dimensión igualadora de la medida cautelar estructural: ahí donde las prácticas tradicionales han propiciado un trato diferenciado y desventajoso a un grupo social determinado, la MCE se configura como el ecualizador idóneo para dar contenido a los principios constitucionales de igualdad y no discriminación. Sin este predicado igualador, el remedio de la medida cautelar estructural quedaría incompleto en tanto que su finalidad busca necesariamente proyectarse al futuro para prevenir abusos y violaciones estructurales, pero también para reivindicar a quienes en el pasado fueron afectados por las prácticas estructurales, mediante su reconocimiento como iguales y no como subordinados. De esta forma, la medida cautelar estructural –que fue una de las principales invenciones y mayores aportaciones de la Corte Warren4, tenía como precondición la visión panorámica y comprehensiva del juez como catalizador de la razón pública5. Fiel a las tesis de Kant y Rawls sobre la confección del discurso público a partir de la deliberación plural (elemento público) en clara distinción con las creencias personales (elemento subjetivo), Fiss postula el paradigma del juez constreñido por las exigencias que le impone la comunidad profesional

4 5

Ibidem, p. 149 y 185. Según John Rawls en su Liberalismo Político, en una sociedad democrática, “la razón pública es la razón de ciudadanos en pie de igualdad que, como cuerpo colectivo, ejercen el poder político final y coercitivo unos sobre otros, al poner en vigor las leyes y al hacer enmiendas a su Constitución”. Ver Rawls, John, Liberalismo político, trad. de Sergio René Madero Báez, Fondo de Cultura Económica, México, 1995, p. 205.

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a la que pertenece6. Owen se refiere a ellas en la primera de las lecciones aquí compiladas, como las restricciones de la razón pública, y que consisten principalmente en el imperativo del juez para garantizar a las partes en un litigio (1) el derecho de audiencia; (2) imparcialidad; (3) publicidad; y (4) objetividad. El cuidado de estas cuatro restricciones son precisamente las que legitiman la decisión judicial y justifican la necesidad de implementar en los casos que el juez estime necesario, la medida cautelar estructural. Uno de los temas que más apasiona a Fiss es precisamente el rol insustituible que juega el juez en la comunidad política a la que pertenece. Lo que para el Hércules de Dworkin es su fidelidad a los principios de justicia y equidad, o para el spoudaios aristotélico la correcta orientación de las cuatro virtudes cardinales, para el juez ideal de Fiss su norte moral consiste fundamentalmente en ajustar su función a las restricciones de la razón pública. Ese ajuste cuidadoso de su conducta con aspectos que solamente el juez puede garantizar a los justiciables, es lo que –a juicio de Fiss– no lo hace un extraño para las partes7 como pregona el modelo tradicional de litigio que en diversas 6

Fiss, Owen, “The Fallibility of Reason”, en Ackerman, Bruce (ed.), Bush v. Gore:The Question of Legitimacy, Yale University, 2002, p. 84. Este concepto de familiaridad del juez con las partes es recurrente en los trabajos de Owen Fiss. Lo ilustra entre otras cosas, a través de lo que denomina el “diálogo especial” que se suscita en el triángulo procesal que integran las partes en litigio y el juez que debe resolver su disputa. Fiss lo describe así “[Me] refiero a la obligación del juez de participar en un diálogo especial en el cual está obligado a escuchar todas las pretensiones, a oír las versiones de todos los intereses afectados y a justificar sus decisiones. La firma del juez en un fallo asegura a las partes que el funcionario ha participado activamente en este proceso dialógico y ha asumido una responsabilidad individual por la decisión adoptada”. Ver Fiss, Owen, El derecho como…, cit., p. 99.

Introducción

partes de sus lecciones procura diferenciar del modelo estructural en el que orbita el objeto de estudio de estas páginas. Debemos recordar que en el esquema tradicional de resolución de conflictos se explica metafóricamente con la controversia que surge entre dos vecinos que son incapaces de llegar a un acuerdo por sí mismos debido a su estado de naturaleza, y acuden a un tercero –un extraño para ellos–, para que este último resuelva de manera definitiva su disputa. Los alcances de la decisión de este tercero solamente afectarán a los vecinos confrontados y –en consecuencia–, solamente garantiza un remedio o resarcimiento a aquél que el tercero haya considerado principalmente agraviado con motivo del conflicto. El modelo estructural plantea –como nos explica Fiss–, una cosmovisión muy diferente, en tanto que su finalidad trasciende la simple resolución de una disputa entre dos vecinos. Su objetivo apunta más bien a corregir la asimetría originaria entre una organización a gran escala y los individuos que se relacionan con ella. Esta asimetría –de dejarse desatendida–, puede producir ulteriormente la consolidación de prácticas e instituciones inequitativas dentro del proceso social. El modelo estructural persigue la continua calibración de instituciones y procedimientos a gran escala que puedan resultar violatorios de los principios constitucionales. En consecuencia, la vigilancia y operación del mecanismo que permita identificar las fallas estructurales, corresponde a un perito, a un especialista capaz de reconciliar los valores previstos en la constitución y el funcionamiento de las grandes organizaciones públicas y privadas. Este perito debe reconciliar también las exigencias de los valores constitucionales con el predicado operativo de las políticas públicas que distintas agencias del gobierno despliegan para cumplir con su labor. Y todo esto,

Jaime Olaiz González

además, debe armonizarlo con los valores sociales que se consideran mayormente aceptados en la comunidad política de la que forma parte, sin descuidar que ese consenso mayoritario no puede pasar por encima de una serie de principios y valores que responden esencialmente a la protección de grupos minoritarios o desventajados. Estas descripciones operativas y sustantivas solamente puede realizarlas un participante calificado en la interpretación de las diversas señales que se emiten dentro del proceso social en circunstancias como las que hemos descrito. De ahí que se reconozca en el juez esa preparación especial para reconciliar esta gran cantidad de intereses y factores en tensión. En la tesis de Fiss, la labor interpretativa del juez –aunque no le es exclusiva–, sí es privilegiada y tiene un carácter autoritativo cuando establece un significado especial y da contenido concreto a los valores contenidos en la constitución, porque a diferencia de otros participantes, el juez debe sujetarse a las restricciones de la razón pública y de ahí proviene su legitimidad. Esta legitimidad tiene dos dimensiones: la primera es de tipo instrumental, en tanto que el apego a las reglas de razón pública le permite al juez maximizar las posibilidades de interpretar y decidir correctamente. La otra es de tipo constitutivo, en tanto que el respeto a las reglas de razón pública da sentido a la función judicial como una parte de todo el edificio normativo. El gran reto de los jueces al descargar sus funciones en el ámbito estructural consiste –como nos explicará Fiss–, en reconciliar de manera exitosa la legitimidad de origen que les reconoce orgánicamente la constitución, con su labor cotidiana –legitimidad de ejercicio– en la medida en que sean capaces de balancear su discreción judicial para adjudicar (atributo claramente contramayoritario) con los procesos políticos mayoritarios que son sometidos a su escrutinio: veremos que dentro

Introducción

del modelo estructural es muy frecuente la tensión entre el poder de los representantes públicos electos mayoritariamente (gobernadores, legislaturas locales) y la autoridad de los jueces designados en la mayoría de los casos bajo el esquema tradicional de pesos y contrapesos en la distribución del poder público. El profesor Fiss nos explicará que esta tensión obedece a visiones muy estrechas sobre la naturaleza del sistema democrático y su proceso de toma de decisiones y ampliará la perspectiva mediante la síntesis de los procesos democráticos mayoritarios y la defensa de los principios y valores establecidos en la constitución. Esto requiere necesariamente una lectura moral de la realidad por parte de los jueces. En este rubro, Fiss tiene una posición distintiva en tanto que concibe al derecho y a la moral como vasos comunicantes –lo que lo acerca a lo que en la experiencia jurisprudencial continental y latinoamericana se ha conceptualizado como neoconstitucionalismo–8, aunque debe precisarse que su posición en torno a la relación entre derecho y moral se basa exclusivamente en la experiencia estadounidense. Para Fiss, la fuente primaria de moralidad es la constitución y la interpretación que hacen de ella los jueces al momento de adjudicar9. En el contexto del modelo estructural, las expectativas de transformación depositadas en el juez son muy altas. El pre8

Salazar, Pedro, “Garantismo y Neoconstitucionalismo frente a frente: Algunas claves para su distinción”, en DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 34, 2011, p. 289-310. Fiss define a la adjudicación como “la actividad mediante la cual los valores contenidos en un texto jurídico dotado de autoridad, tal como la Constitución, son provistos de significado concreto y expresión.” Ver Fiss, Owen, El derecho como…, cit., p. 78.

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dicado de la decisión del juez es el remedio que se elige para corregir la situación que motivó la demanda. Este es el tema que ocupa la segunda lección. Se espera que la decisión del juez implique un cambio radical del statu quo. Esto no siempre es así, y es en esos casos que Fiss advierte la conveniencia de distinguir entre la autoridad del juez en sí misma y la de sus decisiones. Bien puede suceder que –en una primera etapa–, las decisiones del juez no logren modificar de manera radical las prácticas estructurales que son inconsistentes con los valores previstos en la Constitución. Esto no hace incorrecta la decisión por sí mima. Tampoco significa que el juez desde una perspectiva estratégica, abdique de conseguir la plena transformación estructural que exigen los demandantes. Esta especie de gradualidad estratégica para corregir definitivamente las violaciones estructurales tampoco socava la autoridad del juez, por el contrario, reafirma su posición de agente privilegiado de cambio social por su posición excepcional para determinar lo que es bueno, justo y equitativo en un momento determinado en la comunidad de la que forma parte. En este sentido, el juez expande con sus decisiones el significado moral de la constitución. El caso hipotético que se trata en estas lecciones aborda la problemática de sistemas penitenciarios disfuncionales que por sus prácticas cotidianas incurren en violaciones sistemáticas a la prohibición de la VIII Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos sobre la aplicación de penas crueles e inusitadas. Este caso se basa en hechos reales que se produjeron en los años setenta en el sistema penitenciario del estado de Arkansas, que –junto con otros estados–10, se vio sujeto a un profun10

Igualmente notoria y de la misma época, es la reforma del sistema penitenciario del estado de Texas, en el que ocurrían violaciones seme-

Introducción

do escrutinio por parte de las cortes federales para erradicar prácticas que constituían abusos estructurales y sistemáticos a los prisioneros. La problemática se resume en la inconsistencia de las reglas y operación de las prisiones de Arkansas (o Texas, u otros estados) con el dispositivo constitucional que prohíbe tratos crueles, inhumanos y degradantes. Los prisioneros muestran suficientes evidencias de las violaciones sistemáticas que sufren en las cárceles y demandan la aplicación urgente mediante orden judicial, del remedio necesario que detenga la ocurrencia de esas violaciones y corrija el funcionamiento de la prisión en particular, y de todo el sistema penitenciario. Frente a ese escenario, el juez se enfrenta a varios dilemas: Debe decidir si se constriñe a atender estrictamente la solicitud de los prisioneros y emitir una medida cautelar simple en la que se ordene la suspensión inmediata de todas aquellas prácticas que constituyan penas crueles e inusitadas; o –por el contrario–, abordar el tema desde una perspectiva más amplia y emitir junto con la medida cautelar, una orden judicial que le permita conocer con detalle las condiciones en las que opera el sistema penitenciario en general. También debe decidir si aborda la demanda de forma convencional, atendiendo exclusivamente a los agravios presentados por los demandantes (posiblemente organizados en una acción de clase) en relación exclusivamente con las instalaciones en las que están prisioneros; o por el contrario, extender jantes a las descritas en el caso de Arkansas, como sobrepoblación, hacinamiento, confinamiento solitario sin debido proceso, tortura, entre otros. Ver Fiss, Owen y Resnik, Judith, Adjudication and Its Alternatives, Foundation Press, 2003, p. 269-430.

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su ámbito de escrutinio al resto del sistema penitenciario pero con la mirada puesta en los futuros prisioneros y no exclusivamente en los actuales. También deberá decidir si atiende el daño causado a los demandantes tanto de la prisión específica como de todo el sistema, ordenando la corrección de las prácticas violatorias y algún tipo de reparación, constriñéndose exclusivamente a los límites que le impone la demanda en sí misma; o por el contrario, asumir un rol más activo y revisar cuidadosamente las reglas de operación del sistema penitenciario, para recalibrarlas, corregirlas o sustituirlas en una intervención mayor a todo el sistema, lo cual desde el argumento democrático, significaría una violación al principio de separación de poderes, al asumir en la práctica, funciones legislativas. La respuesta del juez a cada uno de estos dilemas, definirá el tipo de remedio aplicable. Si el juez opta por la segunda alternativa de cada una de estas disyuntivas, estaremos en el terreno del modelo estructural, y en consecuencia, el remedio por excelencia será la medida cautelar estructural (MCE). Como explicará Fiss, la forma en que se predique la medida cautelar estructural será la clave de su eficacia. En eso veremos la relevancia de optar preferiblemente por un lenguaje en sentido asertivo, en lugar de la connotación negativa o prohibitiva característica de las medidas cautelares tradicionales. En el diseño del remedio, el juez también deberá procurar la máxima coherencia entre los derechos protegidos y la idoneidad del remedio. Es lo que Fiss denomina unidad remedial, que consiste en no solamente determinar los derechos del demandante sino hacerlos –a través del remedio–, una realidad práctica. Por eso, en el caso hipotético en el que articula sus lecciones, Fiss nos planteará las dificultades que el juez enfren-

Introducción

ta para lograr esta unidad remedial. Las resistencias para conseguirla van desde las complejidades que significa la burocracia judicial, hasta la tensión con otras ramas del gobierno por la supuesta invasión de funciones de los jueces al implementar remedios estructurales que los poderes ejecutivo o legislativo consideran parte de sus atribuciones constitucionales. En la tercera lección, Owen Fiss nos explica el itinerario de la implementación de la medida cautelar estructural como remedio efectivo a la problemática de los prisioneros de Arkansas. La aplicación del remedio no será más sencilla que su articulación. El juez se enfrentará a las mismas resistencias que cuando diseñó la MCE. Es en esta fase donde se podrá apreciar de mejor forma la naturaleza prospectiva del remedio. En la dinámica que detona el modelo estructural el remedio responde a una serie de violaciones presentes formuladas por los actuales prisioneros del sistema penitenciario, pero al mismo tiempo, impondrá a los responsables de este último, una serie de mandatos de ajuste o transformación sistémica que garanticen que los futuros prisioneros no enfrentarán las mismas violaciones que sufrieron quienes promovieron la demanda inicial. Sin embargo, Fiss señala que la implementación efectiva del remedio se enfrentará a importantes obstáculos sobre la idoneidad procesal de la representación de los demandantes y demandados. Aquí hay tres escenarios principalmente: El primero se basa en una acción de clase promovida hipotéticamente por un número determinado de prisioneros que –a la vez–, nombran un representante que actúa por cuenta de todos ellos. En este supuesto, el gran problema es la legitimidad procesal de esta clase y su representante respecto de futuros prisioneros, que –en estricto sentido–, no son parte del litigio.

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El segundo escenario corresponde a una acción promovida de manera individual por un número menor de prisioneros con una identidad en sus demandas y pretensiones, por lo que el juez podrá acumular las acciones en una sola sin que aquellas constituyan una acción colectiva o de clase, y en consecuencia los efectos solamente afectarán a cada uno de los demandantes. En este escenario, el carácter representativo de la clase pierde sentido y la resolución que adopte el juez servirá como precedente para litigios posteriores sobre ese mismo tema. Finalmente, el tercer escenario supone la promoción de una acción a favor de los prisioneros por parte de una organización civil dedicada a la defensa de los derechos civiles –como podría ser la Unión Estadounidense por las Libertades Civiles (ACLU, por sus siglas en inglés). En este supuesto, la organización proporcionaría representación jurídica en cualquiera de los dos escenarios anteriores. Sin embargo, deberá acreditar su interés legítimo ante el juez, lo que siempre será un poco problemático. En cualquiera de estos escenarios, el gran problema es la idoneidad de la representación. En el juicio estructural, tanto demandantes como demandados deben estar debidamente representados en virtud de la pluralidad de individuos involucrados en el proceso. Es el juez quien deberá determinar la pertinencia de los representantes de cada uno de estos grandes grupos y para ello deberá procurar la mayor eficacia y difusión de las notificaciones a todos los interesados. Aun con las dificultades que implica la representación idónea y efectiva en el juicio estructural, Fiss subraya que la gran ventaja que trae consigo este modelo es que una vez definida una representación idónea de las partes en disputa, se maximiza el enfoque dialógico del triángulo procesal y el