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monografías ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

MARÍA TERESA IGARTUA MIRÓ

ORDENACIÓN FLEXIBLE DEL TIEMPO DE TRABAJO: JORNADA Y HORARIO

ORDENACIÃ“N FLEXIBLE DEL TIEMPO DE TRABAJO: JORNADA Y HORARIO

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

ORDENACIÓN FLEXIBLE DEL TIEMPO DE TRABAJO: JORNADA Y HORARIO

MARÍA TERESA IGARTUA MIRÓ Profesora Titular de la Universidad de Sevilla

Valencia, 2018

Copyright ® 2018 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. «La presente obra ha sido publicada bajo el patrocinio de la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla»

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A las mujeres de mi familia, modelo de vida y fuente de inspiraciĂłn. A MarĂa y Cristina, que no pudieron llegar a serlo.

Índice PRÓLOGO......................................................................................... 15

CAPÍTULO I. LA FLEXIBILIZACIÓN DEL TIEMPO DE TRABAJO I. II. III. IV.

VI.

El tiempo de trabajo como elemento central en el contrato de trabajo y en el ordenamiento laboral....................................................................... 19 El tiempo de trabajo: de la limitación a la utilización flexible.................. 23 Justificación y delimitación del objeto de estudio..................................... 26 Delimitación conceptual: tiempo de trabajo, jornada y horario............... 35 1. Introducción......................................................................................... 35 2. El tiempo de trabajo............................................................................. 36 3. La jornada de trabajo........................................................................... 43 4. El horario de trabajo............................................................................ 45 Hacia una caracterización de la «ordenación» flexible de la jornada de trabajo....................................................................................................... 51 1. Medida de flexibilidad interna (v. externa).......................................... 51 2. Carácter bilateral o bidireccional......................................................... 55 3. Heterogeneidad, diversificación e individualización............................ 59 4. Concurrencia y descoordinación en la flexibilidad «pro» empresa..... 60 Flexibilización de la ordenación de la jornada y fuentes.......................... 60 1. El cambio en el papel de la Ley en relación a la jornada..................... 61 2. La negociación colectiva...................................................................... 63 2.1. Consideraciones generales........................................................... 63 2.2. La prioridad aplicativa del convenio de empresa........................ 67 3. La autonomía individual...................................................................... 73

CAPÍTULO II. LA ANUALIZACIÓN DE LA JORNADA DE TRABAJO Y SU DISTRIBUCIÓN IRREGULAR I.

La anualización de la jornada de trabajo.................................................. 79 1. Definición............................................................................................. 79 2. La regla de la anualización y el Derecho Comunitario........................ 83 3. Jornada anual y acusada tendencia hacia la disponibilidad de los límites................................................................................................... 84 II. La distribución irregular de la jornada de trabajo.................................... 85 1. Definición............................................................................................. 85 2. Delimitación de figuras afines.............................................................. 88 2.1. Distribución irregular de la jornada y del horario....................... 88 2.2. Anualización de la jornada y distribución irregular.................... 89

Índice

2.3. Distribución irregular, horas extraordinarias compensadas en descanso y bolsas de horas.......................................................... 91 3. La distribución irregular «a lo largo del año»..................................... 91 4. La distribución irregular dinámica o flexible....................................... 92 III. Límites a la distribución irregular de la jornada....................................... 98 1. Introducción......................................................................................... 98 2. El descanso de doce horas entre jornadas............................................ 101 3. El descanso semanal............................................................................. 102 4. La clamorosa ausencia de un límite semanal a la jornada irregular.... 107 5. El límite de las nueve horas diarias...................................................... 108 6. Vacaciones y festivos............................................................................ 109 7. El preceptivo preaviso.......................................................................... 110 7.1. Duración, forma y contenido...................................................... 110 7.2. Efectos del incumplimiento del preaviso..................................... 114 8. Los derechos de conciliación del trabajador........................................ 116 IV. Autonomía colectiva y distribución irregular de la jornada..................... 119 1. Fin de la exclusividad de la autonomía colectiva y papel reservado al convenio............................................................................................... 120 2. El acuerdo de empresa......................................................................... 131 V. La distribución irregular unilateral por el empresario.............................. 134 1. Preliminar............................................................................................. 134 2. El carácter determinado (o determinable) de la jornada de trabajo..... 135 3. El porcentaje de distribución irregular................................................. 136 4. Los requisitos legales............................................................................ 138 4.1. El aserto legal «en defecto de pacto».......................................... 138 4.2. Otros límites legales (o convencionales)...................................... 144 VI. La compensación de los defectos o excesos de jornada o los polémicos saldos «interanuales» de horas................................................................. 147 1. Introducción......................................................................................... 147 2. Los excesos o defectos de jornada....................................................... 149 3. La llamada a la negociación colectiva y el régimen legal supletorio.... 150 4. El plazo legal para que operen las compensaciones............................. 152 5. Los descansos compensatorios y las suspensiones o interrupciones del contrato................................................................................................ 161 6. El momento y la forma de compensación ¿deben ser preavisados?..... 167 7. Efectos jurídicos de la falta de compensación dentro del plazo fijado. 168 VII. Distribución irregular y trabajo en períodos inferiores al año.................. 169

Índice

CAPÍTULO III. OTROS MECANISMOS DE FLEXIBILIDAD EN LA ORDENACIÓN DEL TIEMPO DE TRABAJO I.

El contrato a tiempo parcial..................................................................... 175 1. Delimitación del tema a tratar............................................................. 175 2. Las reglas de distribución irregular de la jornada en el contrato a tiempo parcial...................................................................................... 178 3. La distribución de la jornada se «desdibuja» en la regulación del trabajo a tiempo parcial....................................................................... 180 4. Las horas complementarias como instrumento de distribución flexible de la jornada de trabajo....................................................................... 184 4.1. La flexibilización de la realización de horas complementarias pactadas....................................................................................... 184 4.2. Las escasas «garantías» para el trabajador................................. 188 4.3. Las horas de realización «voluntaria»......................................... 190 5. Notorio desequilibrio y escasa cobertura a los derechos del trabajador (conciliación y protección de la salud)................................................. 193 II. Ordenación flexible del tiempo de trabajo: los turnos de trabajo............ 195 III. Las horas extraordinarias compensadas en descanso............................... 198 1. Justificación y delimitación del objeto de análisis................................ 198 2. Principales características de la compensación en descanso de las horas extraordinarias........................................................................... 203 2.1 Descanso como mínimo «equivalente» a las horas realizadas.... 205 2.2. Los límites expresos establecidos por el convenio colectivo........ 206 2.3. El plazo de cuatro meses para operar la compensación.............. 208 2.4 Efectos de la falta de compensación por descanso en el plazo pactado o en los cuatro meses siguientes..................................... 209 2.5. Momento y forma de disfrute de los descansos compensatorios .............................................................................................. 211 2.6. Carácter voluntario..................................................................... 213 2.7. Inexigencia de preaviso................................................................ 214 2.8. Problemas derivados del uso simultáneo con la distribución irregular de la jornada................................................................. 214 IV. Bolsas de horas y otros mecanismos flexibilizadores procedentes de la negociación colectiva................................................................................ 216 1. Consideraciones previas....................................................................... 216 2. Bolsas de horas y horas «adicionales»................................................. 217 3. Las bolsas de horas compensables....................................................... 218 4. Tipología.............................................................................................. 219 4.1. Bolsas unidireccionales y bidireccionales: bolsas de horas y cuentas de horas.......................................................................... 219 4.2. Bolsas individuales y colectivas................................................... 220 5. Bolsas de horas y distribución irregular de la jornada: dificultades de delimitación.......................................................................................... 221 6. Otros mecanismos convencionales de «disponibilidad»...................... 223

Índice

V. Acumulación de vías de flexibilización y necesaria racionalización......... 227 1. Distribución irregular y horas extraordinarias compensadas en descanso............................................................................................... 229 2. Distribución irregular y bolsas o cuentas de horas.............................. 230 3. A modo de conclusión......................................................................... 233

CAPÍTULO IV. FLEXIBILIDAD EN LA ORDENACIÓN DEL TIEMPO DE TRABAJO «PRO LABOUR» I. II. III. IV.

VI.

Ordenación flexible del tiempo de trabajo y desequilibrio en la defensa de los intereses de las partes...................................................................... 235 La ordenación flexible del tiempo de trabajo como garantía del derecho a la conciliación........................................................................................ 237 La dimensión constitucional del derecho a la conciliación....................... 245 El derecho del trabajador a la adaptación de jornada ex art. 34.8 ET..... 251 1. Preliminar............................................................................................. 251 2. El derecho de adaptación de la distribución de la jornada de trabajo. 255 2.1. Titularidad................................................................................... 255 2.2. Significado de «adaptación de la distribución» de la jornada..... 255 2.3. La referencia a la vida laboral, familiar y también personal: alcance......................................................................................... 257 3. El derecho de adaptación como derecho de protección «débil».......... 260 3.1. La intervención del convenio colectivo........................................ 261 3.2. El reconocimiento legal del derecho de «adaptación»................ 265 3.3. Inexistencia de un régimen legal supletorio................................. 270 3.4. Causalidad o justificación............................................................ 272 3.5. El deber de negociar a cargo del empresario............................... 272 3.6. Justificación de la negativa a adaptar la jornada......................... 275 3.7. El derecho de «adaptación» como límite a la distribución irregular....................................................................................... 278 3.8. Efectos del incumplimiento empresarial...................................... 280 3.9. Requisitos de ejercicio................................................................. 281 3.10. Ejercicio simultáneo con otros derechos de conciliación............. 281 La promoción de otras medidas de conciliación....................................... 282 1. El carácter programático del aserto legal............................................. 282 2. El encargado de la «promoción» de las medidas de conciliación........ 282 3. Diferentes medidas en relación a la ordenación del tiempo de trabajo ...................................................................................................... 283 4. El principio de «mayor compatibilidad»............................................. 285 El horario flexible y el derecho a la conciliación...................................... 286 1. La situación de anomia legislativa....................................................... 287 2. La noción de horario flexible............................................................... 290 3. Tipología.............................................................................................. 291 4. Horario flexible versus distribución irregular de la jornada................ 292

Índice

5. Reglas de fijación del horario flexible.................................................. 296 6. Horario flexible, horario libre y prestación de servicio sin jornada..... 297 6.1. Horario flexible v. libre................................................................ 297 6.2. El contrato de trabajo ¿sin jornada?........................................... 298 6.3. El caso especial del trabajo a distancia y el teletrabajo............... 299 7. El horario flexible: ¿Método eficaz de lucha contra el «presentismo»?.................................................................................... 301 VII. Adaptación, flexibilidad y conciliación: ejemplos de buenas prácticas en la negociación colectiva............................................................................ 303 VIII. El derecho de adaptación para las víctimas de la violencia de género...... 310 1. El derecho subjetivo de la trabajadora................................................. 310 2. La reordenación del tiempo de trabajo................................................ 312 3. El papel del convenio colectivo............................................................ 316 IX. El derecho a adaptar la duración y la distribución de la jornada por razones formativas (art. 23 ET)................................................................ 318 1. Introducción......................................................................................... 318 2. Preferencia en la elección de turno de trabajo..................................... 318 3. El derecho de adaptación de la jornada............................................... 322 4. La regulación convencional................................................................. 324

CAPÍTULO V. ORDENACIÓN FLEXIBLE DEL TIEMPO DE TRABAJO Y NUEVAS TECNOLOGÍAS: NUEVOS PROBLEMAS ¿NUEVAS SOLUCIONES? I. Tiempo de trabajo, nuevas tecnologías y flexibilidad............................... 325 II. Nuevas tecnologías y disponibilidad sobre el tiempo de trabajo.............. 326 1. Consideraciones previas....................................................................... 326 2. Caracterización de los tiempos de disponibilidad «tecnológica» (sin presencia física).................................................................................... 327 III. Los nuevos riesgos laborales..................................................................... 330 1. Organización del tiempo de trabajo y riesgos laborales...................... 330 2. Nuevas tecnologías y riesgos laborales................................................ 334 3. Sharing economy, flexibilidad en la ordenación del tiempo de trabajo y riesgos laborales................................................................................ 338 3.1. Reformas flexibilizadoras y salud laboral................................... 338 3.2. Tiempo de trabajo, economía colaborativa y riesgos laborales... 340 IV. Adopción de medidas preventivas............................................................ 347 1. Los nuevos riesgos laborales y la aplicación de la LPRL..................... 347 2. Adaptación del tiempo de trabajo como medida de seguridad y salud..................................................................................................... 348 2.1. El principio de adaptación........................................................... 348 2.2. Adaptación y ordenación flexible del tiempo de trabajo. Especial referencia a la tutela de los trabajadores maduros...................... 349 3. Las vías de reacción del trabajador...................................................... 356

Índice

V. La denominada desconexión «tecnológica» o «digital» o el surgimiento de un «nuevo» derecho al descanso.......................................................... 358 1. Antecedentes........................................................................................ 358 2. El derecho a la desconexión en el ordenamiento español.................... 361 2.1. La naturaleza jurídica del «derecho» a la desconexión............... 362 2.2. ¿El derecho a la desconexión deriva del ordenamiento jurídico interno?........................................................................................ 365 2.3. El papel de la negociación colectiva............................................ 367 2.4. El derecho a la desconexión y el deber del trabajador................ 371 VI. El control de la jornada de trabajo y la tutela de la seguridad y salud..... 372 1. Flexibilidad, control de la jornada y derecho a la salud...................... 372 2. La doctrina del Tribunal Supremo....................................................... 375 3. La insuficiente e incomprensible propuesta de reforma legal............... 379

BIBLIOGRAFÍA CITADA................................................................... 383

PRÓLOGO Es siempre motivo de satisfacción poder prologar una obra de tan alta calidad científica como la presente. Su autora, la Doctora Mª Teresa Igartua Miró, es una consolidada investigadora en el área laboral que goza de innegable prestigio entre la doctrina más autorizada por sus publicaciones en este área de conocimiento, que son un referente en la disciplina. Con esta nueva monografía aborda una materia de la máxima actualidad y de gran interés práctico como es la ordenación del tiempo de trabajo centrándose en aquellos aspectos nucleares de la institución jurídica que más litigiosidad provocan: la jornada y el horario. El tema elegido constituye una buena atalaya para comprender las líneas de tendencia en la evolución del Derecho del Trabajo, de forma especial en momentos convulsos y de desestructuración como los actuales. Al igual que en otras parcelas del ordenamiento jurídico laboral, el estudio de la jornada de trabajo muestra una clara inclinación hacia la flexibilidad, altas dosis de disponibilidad por parte del trabajador y el incremento de los poderes empresariales. Como es lógico, estos aspectos vinculados a la jornada laboral verifican el conflicto subyacente a las partes del contrato y sus intereses encontrados, pero no ratifican que la flexibilidad interese únicamente al empresario, en tanto el trabajador también podría satisfacer necesidades familiares y personales con un uso más libre (y racional) de su tiempo de trabajo. El libro de la profesora Igartua Miró, partiendo de que la jornada de trabajo condiciona toda la vida del trabajador, afronta los aspectos cualitativos de la relación de trabajo, esto es, la colocación o ubicación de las horas debidas, en especial desde la perspectiva de las facultades empresariales de adaptación a sus necesidades organizativas y productivas. Una vez constatados determinados defectos, lagunas y obsolescencias de la norma legal se propone un estudio crítico de la regulación legal, orientado a buscar un reequilibrio en las posiciones de las partes, en tanto la legislación aparece claramente escorada hacia la competitividad y la defensa de la productividad. Sin poner en duda la necesidad de satisfacer las demandas empresariales, el estudio aboga también por el reconocimiento del derecho de adaptación y de la flexibilización del tiempo del trabajo “pro labour”, faceta bastante descuidada por el legislador y la negociación colectiva, en

Prólogo

particular, para hacer efectivo el equilibrio trabajo-familia. En definitiva, aun admitida la premisa de la necesidad de adaptación por parte del empresario, a fin de evitar horas poco productivas o, incluso, inactivas, este fin no debe lograrse a costa de la total disponibilidad del trabajador ni de la pérdida de sus espacios de gestión de sus tiempos vitales. El problema es especialmente preocupante en tanto asistimos a un momento de trivialización de la organización del tiempo de trabajo que pone en entredicho la prevención de riesgos psicosociales. Otro tema que no cabe desconocer y que preocupa bastante es que el establecimiento de jornadas irregulares, según la propia OIT, acaba expulsando del mercado laboral a las mujeres, en tanto este tipo de jornadas pueden ser más fácilmente asumidas por los varones, pues las mujeres siguen asumiendo la mayor parte de las tareas domésticas y de cuidado y tienen más dificultades para aumentar sus horas y para ajustarse a requerimientos imprevisibles de adaptación de jornadas. El debate en la actualidad no viene centrado en la necesidad de aumentar las dosis de flexibilidad, paradigma generalmente admitido, sino en la búsqueda de ciertas posiciones comunes acerca de cómo compaginar ésta con la seguridad del trabajador, con procurarle unos mínimos de tutela al menos aceptables. La normativa de tiempo de trabajo aparece bastante apegada a modelos productivos en parte superados y, por tanto, poco útiles para la resolución de los problemas actuales -en especial, los motivados por nuevas formas de prestación de servicios o por el uso intensivo de las nuevas tecnologías-. Asimismo, el libro pone de manifiesto cómo las altas dosis de flexibilidad y ajuste que puede lograr el empresario, sin necesidad siquiera de recurrir a mecanismos extraordinarios de modificación o inaplicación, derivan de una serie de instrumentos -legales y convencionales- que cumplen idéntica finalidad y que, sin embargo, en la regulación aparecen descoordinados, que pueden desembocar en poderes exorbitantes del empresario. Pues bien, el análisis de la ordenación flexible, ocupando un papel central la que da satisfacción a las necesidades empresariales, constituye el objeto central del trabajo, con particular atención a los nuevos equilibrios entre los órdenes reguladores. Resulta patente que el tema de la flexibilidad presenta múltiples aristas y vertientes, pero parece una opción acertada ceñirse a la gestión flexible ordinaria, que incide de forma relevante en el poder de disposición del trabajador, aunque a ello se añadirá el estudio de la débil tutela de la adaptación “pro labour” y los hasta hace poco desconocidos problemas ligados con el uso de las tecnologías y a la gestión flexible del

Prólogo

tiempo de trabajo, extendidos también a los empleos tradicionales por la digitalización. La investigación arroja resultados dispares, si mirada del lado del empresario, con elevadas capacidades organizativas, incluso cierta desmesura, o desde la perspectiva del trabajador, con crecientes condicionamientos de su tiempo de no trabajo derivados de la flexibilidad empresarial, las exigencias de estar permanentemente conectados o de la extensión de prestaciones con amplias dosis de libertad para organizar su trabajo pero que en la práctica le compelen a ampliar la jornada o a estar largos períodos de tiempo a disposición de la empresa y/o los clientes. Se aborda el tema escogido a través del análisis crítico de la regulación legal y la jurisprudencia, sin olvidar la negociación colectiva, sin obviar los nuevos conflictos surgidos de esta “innovadora” perspectiva del tiempo de trabajo flexible, con un enfoque global y de conjunto, que justifican sobradamente el interés de la investigación. La obra, entre otras conclusiones, defiende la necesidad de racionalizar el uso de los mecanismos, vía legal y convencional, evitando su solapamiento y, la exigencia de dedicar más esfuerzos a lograr lo que podría denominarse jornada flexible “pro operario” o “pro labour” que, aún carente de su imprescindible impulso a nivel de convenio colectivo, se extrae, aun con dificultades de nuestro ordenamiento. En cuanto a la estructura, la monografía se presenta dividida en cinco capítulos. El primero se dedica a los aspectos conceptuales básicos para enmarcar la flexibilización en la ordenación del tiempo de trabajo, pasando especial revista a los cambios también operados en las fuentes, que asumen un papel bien diferente motivado por las exigencias de flexibilidad. El segundo se centra en dos fenómenos diferenciados pero interrelacionados como serían la anualización de la jornada y la distribución irregular, analizando en profundidad ambos fenómenos. Se delimita la distribución irregular de figuras afines, se analizan los rasgos propios de la regulación estatutaria y los posibles desajustes con el ordenamiento comunitario, en concreto desde el momento en que la norma admite los polémicos saldos interanuales de horas. El tercero de los capítulos aborda el estudio de otros mecanismos de flexibilidad en la ordenación y distribución del tiempo de trabajo: el contrato a tiempo parcial, las horas extraordinarias compensadas con descanso o las bolsas y cuentas de horas, entre los más significativos. Dejando al margen el caso específico del tiempo parcial, es patente que el uso de los otros dos debe coordinarse y racionalizarse con la distribución

Prólogo

irregular, evitando solapamientos, que amplían en demasía el poder de gestión empresarial. Se incluyen diversas propuestas que pasarían bien por la desaparición de las horas compensadas en descanso o por la coordinación vía convenio que debe regular su uso racional o, incluso, se aboga por una interpretación finalista de las bolsas y cuentas de horas de forma que, superando la denominación, si en su funcionamiento no difieren de la distribución irregular, deben entenderse como obstativas de la facultad unilateral de distribución irregular “en defecto de pacto”. La perspectiva de enfoque cambia diametralmente en los últimos capítulos. Siendo aún el hilo conductor la organización flexible de la jornada, se acomete el análisis en detalle de la flexibilidad “pro labour” y de los nuevos problemas ligados al uso flexible del tiempo de trabajo y las nuevas tecnologías. El capítulo dedicado a la flexibilidad en favor del trabajador (el cuarto), aun sin desconocer la debilidad con que el derecho de adaptación es reconocido en nuestro ordenamiento, avanza interpretaciones y soluciones, apegadas a la vertiente constitucional del derecho a la conciliación y a la perspectiva del trabajo decente, que permiten reconocer al trabajador un derecho de propuesta que el empresario deberá negociar y, en su caso conceder, a salvo de justificadas razones organizativas o productivas, debiendo los tribunales en su control posterior ponderar siempre y en todo caso los intereses en juego. Cierra el libro un quinto capítulo entregado a plantear -e intentar resolver- cuestiones como el control de la jornada y el derecho a la desconexión, en una perspectiva claramente preventiva ligada a la obligación general de seguridad del empresario. El enfoque vinculado a la tutela del derecho a la seguridad y salud, se justifica tanto en la inclusión de la organización flexible entre los posibles factores de riesgo que el empresario debe evitar, evaluar y controlar como en la convicción de que, si bien se mira, puede constituir una medida preventiva de primer orden, en especial para los trabajadores especialmente sensibles. Por último, pero no menos importante, un valor añadido de esta monografía es que la autora ha sabido conjugar magistralmente el uso impecable de las fuentes legales, doctrinales y jurisprudenciales con una exposición clara y directa, como seguro que sabrán apreciar los lectores. Cristina Sánchez-Rodas Navarro Catedrática de Derecho del Trabajo y Seguridad Social Universidad de Sevilla

CAPÍTULO I. LA FLEXIBILIZACIÓN DEL TIEMPO DE TRABAJO I. EL TIEMPO DE TRABAJO COMO ELEMENTO CENTRAL EN EL CONTRATO DE TRABAJO Y EN EL ORDENAMIENTO LABORAL El tiempo de trabajo, huelga señalarlo, ha ocupado un lugar central en el propio nacimiento y desarrollo del ordenamiento jurídico laboral, pero en pleno siglo XXI plantea modernas perspectivas y nuevos desafíos1. No en vano, dada su condición de institución nuclear del Derecho del Trabajo, las cuestiones relativas al tiempo de trabajo son un buen escenario para comprender las líneas de evolución de la disciplina2, también en estos momentos convulsos y de desestructuración. Son certeras aún hoy las palabras del profesor García Ninet quien, parafraseando a W. Grossin3, señalara que la jornada de trabajo condicionó, condiciona y condicionará toda la vida de los trabajadores tanto

RASO DELGUE, J., «Reflexiones sobre el tiempo de trabajo y sus desafíos en el siglo XXI», en PERÁN QUESADA, S. (Dir. y Coord.), La ordenación del tiempo de trabajo en el siglo XXI. Retos, oportunidades y riesgos emergentes, Comares, Granada, 2014, pp. 11 ss. Afirmación sostenida de forma generalizada por la doctrina, entre otros, BASTERRA HERNÁNDEZ, M., Tiempo de trabajo y tiempo de descanso, Tirant lo Blanch, Valencia, 2017, p. 26 para quien supone una óptica privilegiada para analizar la tendencia evolutiva general del Derecho del Trabajo. También en su trabajo «Autonomía empresarial en la gestión del tiempo de trabajo: la distribución de la jornada ordinaria y el recurso a las horas extraordinarias», Revista de Trabajo y Seguridad Social. CES, núm. 403, 2016, p. 94. En la misma línea, MONREAL BRINGSVAERD, E., La jornada de trabajo: Ley y convenio colectivo, CES, Madrid, 2005, p. 18, en especial en relación a las fuentes, como señalara ya en su día el profesor GARCÍA-PERROTE. Algún autor considera que se inserta en lo que podríamos llamar núcleo duro del contrato laboral, FALGUERA BARÓ, M.A., Jornada y horario: flexibilidad contractual del empresario. 100 preguntas y respuestas, Lex Nova, Thomson reuters, Cizur Menor, 2016, p. 22-23. Quien en su conocido estudio sobre el trabajo y el tiempo, partía de la idea de que la vida de trabajo determina la vida total del trabajador, GROSSIN, W., El trabajo y el tiempo, Nova Terra, Barcelona, 1974, p. 10 (introducción a la edición en lengua castellana).

María Teresa Igartua Miró

hacia dentro —en el seno de la empresa— como hacia afuera, pues el tiempo que tienen que dedicar al trabajo para obtener un salario suficiente será siempre un tiempo restado para su vida más allá de la empresa4. Hasta tal punto tiene relevancia el tiempo de trabajo en la relación laboral que se ha podido afirmar que la deuda del trabajador se reconduce al tiempo de trabajo o, de forma más matizada, como sostuviera en su día el profesor Alonso Olea «lo que el trabajador debe no es realmente tiempo de trabajo, sino el trabajo prestado durante un cierto tiempo…»5. También se ha señalado que el objeto del contrato de trabajo consiste esencialmente en la puesta a disposición del empresario de la actividad del trabajador durante un determinado período de tiempo (diario, semanal o anual)6. En definitiva, y sin resquicio de duda, la jornada de trabajo constituye un elemento esencial en la determinación de la prestación de servicios debida. En los momentos actuales resultan más acusados los notables defectos que cabe achacar a la regulación sobre el tiempo de trabajo contenida en el ET, donde se combinan preceptos con un alto grado de obsolescencia, el insuficiente tratamiento de algunas materias, la patente confusión entre aspectos relativos a la jornada, a los horarios y los descansos y la carencia de un régimen coherente de regulación. Se aprecia la concurrencia de preceptos que apenas han sufrido cambios legales desde la redacción originaria del texto legal con nuevas redacciones, modificaciones y «parches» que introducen medidas propias del nuevo Derecho del Trabajo flexible, orientado a la competitividad y a la defensa a ultranza de la productividad7.

GARCÍA NINET, J.I., «Artículo 34. Jornada», en BORRAJO DACRUZ, E. (Dir.), Comentarios a las Leyes Laborales, El Estatuto de los Trabajadores, Tomo VII, Edersa, Madrid, 1982, p. 24. ALONSO OLEA, M., «Jornada de trabajo y temas conexos», Revista de Política Social nº 141, 1984, p. 77. Sobre la prestación de servicios «durante un cierto tiempo» como elemento caracterizador del concepto de trabajador SÁNCHEZRODAS NAVARRO, C., «El concepto de trabajador por cuenta ajena en el Derecho español y comunitario», Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales nº 37, 2002, p. 55. ALARCÓN CARACUEL, M.R., La ordenación del tiempo de trabajo, Tecnos, Madrid, 1988, p. 64. Estamos ante una de las muchas manifestaciones del progresivo desplazamiento del principio de protección de los trabajadores por parte del principio de eficiencia o rentabilidad económica, VIVERO SERRANO, J.B., «La fortificación por el legisla-