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COMPLIANCE: PREVENCIÓN DE LA CORRUPCIÓN PÚBLICA Y PRIVADA

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

COMPLIANCE: PREVENCIÓN DE LA CORRUPCIÓN PÚBLICA Y PRIVADA

Luis Felipe Henao Cardona Calos Guillermo Castro Cuenca

tirant lo blanch Bogotá D.C., 2020

Copyright ® 2020 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Colección: “Corrupción, crimen organizado y delincuencia económica” Dirigida por: NICOLÁS RODRÍGUEZ-GARCÍA Catedrático de Derecho Procesal - Universidad de Salamanca

Luis Felipe Henao Cardona Calos Guillermo Castro Cuenca

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH Calle 69A No. 4-88, Bogotá D.C. TELF.: 4660171 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1355-949-0 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant. com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/ index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

INDICE

Introducción........................................................................ 09

Prólogo................................................................................. 17

Capítulo I. INTRODUCCIÓN AL COMPLIANCE............................... 23

Capítulo II. ELEMENTOS DEL COMPLIANCE.................................... 111

Capítulo III. ELEMENTOS DEL COMPLIANCE.................................... 175

Capítulo IV. COMPLIANCE PRIVADO ................................................. 275 Capítulo V. COMPLIANCE Y RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS...................................................... 347

INTRODUCCION La sociedad actual está caracterizada por la existencia de riesgos masivos , causados fundamentalmente por el desarrollo . Esta situación ha generado que desde hace varias décadas se hayan realizado grandes esfuerzos en detectarlos, calcularlos y prevenirlos , lo cual a su vez ha tenido un impacto importante en el diseño e implementación de las políticas que determinan la actuación de las entidades públicas y privadas. En este marco la gestión del riesgo se ha convertido en uno de los pilares esenciales de la administración del Estado y de las empresas, las cuales realizan grandes esfuerzos en la determinación de la permisión, prevención y atribución de los riesgos . 1

Este modelo tiene enormes ventajas respecto de las formas tradicionales de adopción de decisiones, pues permite prevenir la generación de daños antes que ellos se presenten 1

2 3

BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo. Barcelona: Paidós, 1998, págs. 25 y 26. En similar sentido, LUHMANN, Niklas. El concepto de riesgo. En BERIAIN, Josexto (coord.). Las consecuencias perversas de la modernidad. Barcelona: Anthropos, 1996, págs. 126 y ss. BECK, Ulrich: La sociedad del riesgo. op. cit., págs. 25 y 26. Críticamente, Cfr. CORCOY BIDASOLO, Mirentxu: “Límites objetivos y subjetivos a la intervención penal en el control de riesgos”, en AAVV, Santiago Mir Puig y Mirentxu Corcoy BIDASOLO (Dirs.) / Víctor Gómez Martín (Coord.), La Política criminal en Europa, Barcelona, Atelier, 2004, págs. 37-38. LUHMANN, Niklas: “El concepto de riesgo. op. cit., págs. 150 – 153.

Manual de Compliance y lucha contra la corrupción

y facilita la toma de decisiones conforme a parámetros objetivos . La gestión de riesgos es plenamente aplicable a la actividad económica empresarial y las actividades públicas y por ello se ha venido incorporando paulatinamente en los sectores privados y públicos. En este marco hace varias décadas surgió el compliance como un sistema para el cumplimiento del ordenamiento jurídico y la ética corporativa que se ha popularizado en los sistemas anglosajones como una forma eficaz de prevención de conductas ilícitas. 5

La gran ventaja del sistema de compliance es que no solamente constituye una forma de gestión de riesgos, sino que además permite el fortalecimiento de la ética empresarial y 8

BALMACEDA HOYOS, Gustavo; HENAO CARDONA, Luis Felipe; CASTRO CUENCA, Carlos Guillermo. Derecho penal en la sociedad del riesgo. Bogotá: Ibáñez, 2009.

Cfr. PAREDES CASTAÑÓN, José Manuel: “Sobre el concepto de Derecho penal del riesgo: algunas notas”, en Revista Internacional Derecho penal Contemporáneo, Colombia, 2003, pág. 114.

TROKLUS, et ál. óp. cit., pág. 1.; ONTIVEROS ALONSO, Miguel. Manual básico para la elaboración de un Criminal Compliance Program. México: Editorial Tirant lo Blanch, 2018, pág. 13.; BALMACEDA HOYOS, Gustavo y NAVAS MONCADA, Iván. El Criminal Compliance en el Derecho Comparado. Santiago: Editorial Tirant lo Blanch, 2019, pág. 11.; RAMÍREZ BARBOSA, Paula y FERRÉ OLIVÉ, Juan Carlos. Compliance, derecho penal corporativo y buena gobernanza empresarial. Bogotá, D. C.: Editorial Tirant lo Blanch, 2019, pág. 101.; GARCÍA CAVERO, Percy: Criminal compliance. Lima: Palestra Editores, 2014, pág. 9.; GÓMEZ–JARA, Carlos. Fundamentos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Bases teóricas, regulación internacional y nueva legislación española. Editorial BdeF, 2010.; BAJO FERNÁNDEZ, Miguel, FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo y GÓMEZ–JARA, Carlos. Tratado de responsabilidad penal de las personas jurídicas adaptado a la Ley 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica el Código Penal. Madrid: Editorial Civitas, 2016, pág. 114.

FERRÉ OLIVÉ, Juan Carlos. El compliance penal tributario. En GOMEZ COLOMER, Juan Luis (Dir.). Tratado sobre compliance penal. Valencia:

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la autoregulación de las personas jurídicas , lo cual robustece las instituciones y el cumplimiento de la ley, por lo que se ha reconocido como una de las formas más eficaces de lucha contra la corrupción. 9

La principal causa de la corrupción es precisamente la existencia de normas socioculturales antiéticas que se van incrustando en el sistema hasta el punto que se va institucionalizando y transmitiendo masivamente . Ya están superadas las inútiles tesis de la retórica positivista que señalaban la existencia de individuos corruptos , pues lo que existen son sistemas corruptos y por ello además de un sistema sancionatorio fuerte, es necesario analizar cuáles son 10

Tirant Lo Blanch, 2019, pág. 212. 9

GARCÍA CAVERO, op. cit., pág. 14.

HOPE, op. cit., p. 18. Un estudio que puede consultarse en MILLER, W.; GRODELAND, A. B. y KOSHECHKINA, T. Y.: A Culture of Corruption: Coping with Government in Post-communist Europe, CEUPRESS, Budapest, 2001, pág. 147, demostró, por ejemplo, que más del 59% de los encuestados en la República Checa, Eslovaquia, Bulgaria y Ucrania se sentía feliz al dar una dádiva y sólo el 13% se sentía avergonzado.

BROOKS, Graham. Criminology of Corruption. Theoretical Approaches. London: Palgrave Macmillan, 2016, p. 215; SOREIDE, Tina. Corruption and Criminal Justice. Bridging Economic and Legal Perspectives. Northampton: Edward Elgar Publishing, 2016, pág. 19.

BROOKS, óp. cit.

Sobre la crítica al modelo de lucha contra la corrupción: MARTÍNEZ SÁNCHEZ, Cristian Fabián. El concepto utilitarista de corrupción y la efectividad de los compliance program en la lucha contra este flagelo. Bogotá: Ibáñez, 2019, págs. 79 y ss.

CASTRO CUENCA, Carlos Guillermo / GIRALDO CASTRILLÓN, Jorge: Aproximación al análisis político criminal de la Corrupción, en: Revista Integritas Procuraduría General de la Nación, Ano 1, No. 1. Enero – Junio de 2018, pág. 64.

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los factores de riesgos que hacen que las instituciones sean corruptas. En este marco el compliance permite precisamente desarrollar una política de gestión de riesgo contra la corrupción con un enfoque moderno y objetivo y no con fundamento en parámetros meramente retóricos que caracterizaron durante mucho tiempo la lucha contra ese fenómeno. Particularmente permite que al lado de la prevención también se luche contra el peor problema que tienen las sociedades latinoamericanas en la lucha contra la corrupción: la anomia generalizada de los parámetros legales y éticos de las actuaciones de los ciudadanos. Latinoamérica es una región en la que diversos factores han generado una cultura del incumplimiento masivo de las normas. La malicia, la viveza y la astucia son antivalores tan arraigados en la sociedad que poco se hace con dedicarse únicamente a sancionar a personas concretas si no se hace nada para incorporar una cultura de la legalidad y la ética en las instituciones, que es precisamente lo que permite el compliance. Esta obra tiene por objeto precisamente analizar el compliance y cómo puede contribuir a luchar contra la corrupción en Colombia. No se trata de un remedio único, pero sí constituye un complemento fundamental a las medidas penales, fiscales, administrativas y disciplinarias contra este fenómeno que no permita como se dijo hace unos años “reducir la corrupción a sus mínimas proporciones”, sino eliminarla definitivamente de cada entidad y empresa, lo

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cual es una tarea titánica que debe empezar ya si queremos que en algún momento nuestros países estén libres de ella. Para cumplir este objetivo este libro desarrolla 5 capítulos: El primero desarrolla el concepto, características, fundamento, elementos y evolución del compliance, dedicando una parte especial a analizar las razones por las cuales este instrumento puede ser una medida esencial en la lucha contra la corrupción. En este capítulo se abordan antecedentes esenciales del compliance como son los informes Cadbury, Greenbury, Hampel, Vienot y Dey y la SarbanesOxley Act of 2002, los Principios de la OCDE sobre el Buen Gobierno Corporativo; así como los principales modelos de compliance como son la Federal Sentencing Guidelines, el Compliance management systems -- Guidelines (ISO 19600) , la UNE 19601 y la Ley 20939 de Chile. Finalmente se analiza como funciona la figura del compliance en Colombia. 15

El segundo expone de manera pormenorizada los elementos del compliance, analizando el programa del compliance, el sistema de prevención y detección del riesgo, los organismos del compliance y el sistema de información. El tercero aborda los criterios esenciales para la aplicación del compliance en las entidades públicas, para lo cual tiene un énfasis especial en los principios de la función pública como principios de buen gobierno corporativo en el sector público y a partir de allí se realiza un estudio de las

Disponible en la siguiente dirección electronica: https://www.iso.org/ standard/62342.html

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principales conductas que los ponen en riesgo con fundamento en el sistema de prohibiciones, faltas disciplinarias y delitos contra la administración pública. El cuarto capítulo analiza los elementos esenciales para la aplicación del compliance en empresas privadas. Para ello se hace un estudio de los principales riesgos, su categorización y evaluación. Asimismo, se hace un estudio del funcionamiento de la corrupción en el sector privado. El capítulo quinto realiza un estudio sobre los principales sistemas de responsabilidad de las personas jurídicas por la comisión de delitos y su relación con el compliance, así como de los problemas y las críticas del establecimiento de responsabilidad penal frente a colectivos. Esta investigación inició a partir de las inquietudes sobre los mecanismos para la lucha contra la corrupción que surgió como parte de nuestro trabajo en el Estatuto Anticorrupción (Ley 1474 de 2011), en cuya redacción participamos junto con el doctor Rafael Merchán Álvarez, (q.e.p.d.) y a cuya memoria dedicamos también esta obra. Posteriormente desde el punto de vista académico esta investigación se consolidó a través de estancias de investigación en el Max-PlanckInstitut für ausländisches und internationales Strafrecht y en las Universidades de Göttingen, Salamanca y del Rosario, a las cuales agradecemos especialmente su apoyo a este trabajo. La corrupción es un terrible fenómeno que carcome las instituciones públicas y privadas generando la pobreza de los pueblos y la miseria de las conciencias, por ello todos los

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esfuerzos deben centrarse en eliminarla de las instituciones públicas y privadas, para lo cual son inútiles los discursos y las buenas intenciones y el único remedio es la investigación científica de sus causas y los medios para combatirla. En virtud de lo anterior, esta obra tiene por objeto plantear cómo el compliance puede ser un instrumento eficaz para prevenir la corrupción, así como también explicar de manera detallada todos los elementos que debe tener un programa de cumplimiento para cumplir con esta finalidad en una entidad pública o privada.

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PRÓLOGO Tal como lo señalará el novelista siciliano Andrea Camilleri al referirse a la corrupción, esta “...no es un cuerpo único, completo, estático y perenne … sino que aparece haciendo mutaciones como las larvas y desaparece como los gusanos en una cadena que no termina. Es que siempre quedan huevos que se reproducen en condiciones diversas, según los aires, el sitio, las condiciones políticas y sociales que, permeadas por el deseo, la envidia, el miedo y la codicia, se descomponen y crean un amasijo donde todo es permitido pues las costumbres se han roto, los principios se niegan, las leyes se burlan y las desmesuras se multiplican”. Este aparte es gráfico en su crudeza al describir la esencia misma del fenómeno de la corrupción, sus causas y devastadoras consecuencias, con lo cual sirve de punto de partida para atisbar que la medicación requerida para contrarrestarlo, exige no solo el mayor sino el mejor esfuerzo del Estado, de la sociedad y de los individuos. Por ello resultó para mí tan interesante profundizar en la lectura de esta seria y profunda obra que nos entrega los doctores Luis Felipe Henao y Carlos Guillermo Castro, en la cual a modo de manual, el autor realiza un pormenorizado estudio de la novedosa figura del “Compliance” y su impacto en la prevención de prácticas que erosionan la confianza, la legalidad, la ética, la institucionalidad y a la postre el desarrollo de nuestros países. El Compliance tal como lo 17

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describe el autor se revela como un tratamiento alternativo altamente eficaz para tratar una enfermedad crónica arraigada en nuestra cultura. Los autores desarrollan esta figura a partir de sus enfoques más importantes como: i) un sistema de gestión del riesgo que reivindica la eficacia de la prevención. (ii) una expresión de buen gobierno en los diferentes ámbitos de la vida corporativa e institucional y iii) el desarrollo de una cultura ética que debe ser irradiada a todos los individuos de la organización. Esta obra da cuenta de que ni las personas ni las empresas están exentas, por diferentes razones, de incumplir o inobservar las leyes, los reglamentos o los códigos internos, de manera que lo más eficiente es desarrollar mecanismos, procedimientos, gestiones y hábitos idóneos para identificar y tratar de manera pormenorizada y ordenada tales riesgos de tal forma que se evite comprometer la responsabilidad penal de las instituciones o empresas, así como los riesgos reputacionales inherentes a estas conductas que en una sociedad globalizada como la nuestra conllevan además la demoledora sanción social que en términos corporativos puede significar que trayectorias que tardaron años en construirse sean sepultadas por consumidores de bienes y servicios cada vez más exigentes y responsables. En la medida que escribo estas líneas, a modo de prólogo, debo confesar que al profundizar en el conocimiento de esta herramienta que apela a la cultura ética y de auto observancia de la ley, pienso en todas aquellas instituciones

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que se han visto lastimadas por no atender con la debida diligencia actividades o prácticas que derivaron en la comisión de errores o excesos por parte de sus integrantes. Por eso encuentro del mayor interés la manera cómo los doctores Henao y Castro a través de ejemplos claros señala cómo este mecanismo facilita determinar los grados de responsabilidad al interior de las empresas. Nadie conoce mejor su negocio que quien lo realiza y por tanto conoce como nadie sus propios límites. De otra parte, encuentro interesante destacar los criterios que se establecen para la aplicación del compliance respecto de las entidades públicas a partir de los principios constitucionales de la función pública. Tal vez ese sea el motivo por el cual se me encargó esta presentación. Como es por ustedes conocido, mi trayectoria profesional me ha llevado de manera reiterada a vigilar el cumplimiento de los deberes por parte de los servidores públicos. Al respecto puedo manifestar, sin ambage alguno, lo duro y difícil que es en nuestro país combatir de manera eficaz el delito y la corrupción. Y es que en la mayoría de los casos, siempre está de por medio el incumplimiento de los deberes por parte de los funcionarios estatales y locales. Este incumplimiento sistemático del deber se convierte en tragedia en países pobres como el nuestro que debe soportar la rapiña de los dineros públicos en detrimento de los fines sociales del Estado. Siguiendo estas premisas, considero absolutamente coherente y sobre todo necesario que nuestras instituciones públicas estudien adoptar dentro de sus propias competencias internas un modelo de autorregulación por el cual se fijen los

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mecanismos de prevención del riesgo, siguiendo para el efecto, el procedimiento que se explica a lo largo de esta obra que debe ser de obligatoria consulta . Y, para ello no se requiere más que la voluntad de hacerlo, pues encajaría perfectamente en lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 209 de la Constitución, el deber de todas las instituciones públicas de tener un control interno. Hacerlo, generaría mayor confianza en los administrados, así como facilitaría el proceso para identificar la responsabilidad de los niveles directivos de cada entidad. Por eso considero que el compliance, es mucho más que un vocablo o un concepto novedoso. Es el camino responsable para que las personas jurídicas acrediten su compromiso con la ley, su propósito misional y su rol en la sociedad. El modelo compliance lleva consigo el significado de buen gobierno. Surge de la necesidad de autorregulación de las personas jurídicas y las instituciones, para prevenir actos de corrupción, lavado de dinero, financiamiento del terrorismo, delitos contra la libre competencia, delitos contables, defraudación tributaria, abuso de la información privilegiada, delitos ambientales y revelación de secretos comerciales. El autor explica en forma amplia las razones por las cuales comprende ilícitos jurídicos o éticos, resultando transversal en todos los ámbitos jurídicos. El libro no se detiene a examinar sólo los procesos de prevención y detección interna de irregularidades, sino que va más allá: incorpora los actos de reparación y de denuncia a las instancias correspondientes. Evidencia, con ejemplos,

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como la ausencia de métodos de autorregulación y de control de los riesgos puede aumentar la posibilidad de que se condene a la persona jurídica o sus directivos, por la omisión del control debido. Estos son algunos aspectos de este importante libro que, más que un simple texto, se convierte una minuciosa y amplia investigación sobre el modelo compliance, su surgimiento en el mundo moderno y, en particular, su aplicación al caso colombiano. Así mismo, detalla las fases y elementos para la implementación, con el debido cuidado jurídico y rigor técnico. Finalmente, insistir en el concepto de la cultura del cumplimiento, pues resulta indispensable y necesario buscar que nuestros ciudadanos en lugar de adoptar una actitud de indignación pasiva ante los actos de corrupción, adopten una indignación activa que deje atrás el acicate de “atreverse a denunciar” como si se tratará de un acto heroico y más bien se establezcan mecanismos que lo conviertan en una acción natural. Que el ciudadano, cuando tenga conocimiento de actos de corrupción o de la comisión de algunos de las infracciones de que trata el instrumento compliance, no sólo sepa diferenciar entre la lealtad y el deber de denuncia, sino que encuentre los canales adecuados para manifestarse; para que esas acciones positivas produzcan efectos oportunos y se garantice su seguridad y la de sus familias en favor de acabar con la impunidad. Este es el panorama general de esta obra que invito a leer, seguro que servirá de guía para quienes decidan adoptar