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COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Belén Campuzano Laguillo
Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México
Owen M. Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
Luis López Guerra
Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
José Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Procedimiento de selección de originales, ver página web: http://www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
LA CONCRECIÓN DEL INTERÉS DEL MENOR EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO
Cristina Guilarte Martín-Calero Profesora Titular de Derecho civil Universidad de Valladolid
Valencia, 2014
Copyright ® 2014 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant. com (http://www.tirant.com). El presente trabajo se ha realizado en el marco de los proyectos de investigación financiados por el Ministerio de Ciencia e Innovación “Propuestas de Reforma del Derecho de Familia español” (Der 2009-09159) y “Tutela jurisdiccional de la víctima de la violencia de género: análisis y propuestas” (Der 2009-10749) y con la ayuda inestimable del Profesor Fulchiron que, con la generosidad de los auténticos maestros universitarios, me acoge en el Centre de Droit de la Famille (Université Jean Moulin, Lyon3) y me brinda, en todo momento, su apoyo y amistad.
Directores de la Colección: FRANCISCO DE P. BLASCO GASCÓ Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Valencia
MARIO CLEMENTE MEORO Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Valencia
© Cristina Guilarte Martín-Calero
© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es DEPÓSITO LEGAL: V-2109-2014 ISBN: 978-84-9053-615-5 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/ empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.
A la memoria de nuestro querido y añorado hermano Gonzalo, ausencia que pesa tanto… Tout doucement, un jour chassant l’autre, un printemps sur un hiver et un automne par-dessus un été, ça a coulé brin à brin, miette à miette; ça s’en est allé, c’est parti, c’est descendu, je veux dire, car il vous reste toujours quelque chose au fond, comme qui dirait… un poids, là, sur la poitrine. Gustave Flaubert, Madame Bovary
DeberĂa consagrarse el derecho de los niĂąos a una infancia feliz
ÍNDICE Introducción: LA CONSIDERACIÓN DEL INTERÉS DEL MENOR IN ABSTRACTO ....................................................................................................... 13
Capítulo primero LA PROTECCIÓN DEL INTERÉS DEL MENOR EN LAS SITUACIONES DE CONFLICTO ENTRE SUS PROGENITORES, TITULARES DE LA PATRIA POTESTAD PARTE PRIMERA: LA PROTECCIÓN DEL INTERÉS DEL MENOR EN LAS SITUACIONES DE RUPTURA CONVIVENCIAL DE SUS PROGENITORES: GUARDA Y CUSTODIA Y VIVIENDA FAMILIAR LA PROTECCIÓN DEL INTERÉS DEL MENOR EN LAS SITUACIONES DE RUPTURA CONVIVENCIAL DE SUS PROGENITORES (I): LA ATRIBUCIÓN DE LA GUARDA Y CUSTODIA EN INTERÉS DEL MENOR....... 21 I. Algunas consideraciones previas: antecedentes y perspectivas............. 21 II. Los modelos de guarda y custodia en el código civil............................ 25 III. La determinación judicial del modelo de guarda y custodia conforme al interés superior del menor............................................................... 29 IV. Los criterios de concreción del interés del menor para la determinación del modelo de custodia................................................................ 34 LA PROTECCIÓN DEL INTERÉS DEL MENOR EN LAS SITUACIONES DE RUPTURA CONVIVENCIAL DE SUS PROGENITORES (II): LA ATRIBUCIÓN DE LA VIVIENDA FAMILIAR COMO MANIFESTACIÓN DEL INTERÉS DEL MENOR................................................................................. 51 PARTE SEGUNDA: LA PROTECCIÓN DEL INTERÉS DEL MENOR EN LOS CONFLICTOS RELATIVOS AL EJERCICIO Y TITULARIDAD DE LA PATRIA POTESTAD I. Ejercicio de la patria potestad exclusivo o unilateral........................... 61 II. Restricción y suspensión del régimen de comunicación y estancia....... 63 III. La privación de la patria potestad....................................................... 69 IV. La exclusión de la patria potestad....................................................... 74 PARTE TERCERA: ESPECIAL CONSIDERACIÓN DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO: LA PROTECCIÓN DEL INTERÉS DEL MENOR VÍCTIMA DE VIOLENCIA I. Violencia de género y patria potestad en los textos legales.................. 78 II. Patria potestad y orden de protección................................................. 82 III. La patria potestad y los procedimientos previstos en el artículo 44 de la ley integral...................................................................................... 89 IV. Consideración final............................................................................. 95
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Índice
Capítulo segundo LA PROTECCIÓN DEL INTERÉS DEL MENOR EN LAS SITUACIONES DE CONFLICTO ENTRE SUS PROGENITORES Y SUS PARIENTES Y ALLEGADOS LA PROTECCIÓN DEL INTERÉS DEL MENOR EN LAS SITUACIONES DE CONFLICTO ENTRE SUS PROGENITORES Y SUS PARIENTES Y ALLEGADOS................................................................................................. 97 I. Consideración introductoria............................................................... 97 II. La protección del interés del menor en caso de conflicto entre sus progenitores y abuelos........................................................................ 98 III. La protección del interés del menor en caso de conflicto entre sus progenitores y allegados...................................................................... 113
Capítulo tercero EL INTERÉS DEL MENOR EN MATERIA DE ACOGIMIENTO Y ADOPCIÓN: RETORNO A LA FAMILIA BIOLÓGICA VERSUS ADOPCIÓN EL INTERÉS DEL MENOR EN MATERIA DE ACOGIMIENTO Y ADOPCIÓN: RETORNO A LA FAMILIA BIOLÓGICA VERSUS ADOPCIÓN....... 117 I. Consideración previa: la falta de asistencia moral y material del menor................................................................................................. 117 II. Las medidas de protección.................................................................. 119 III. Criterios para la ponderación del interés del menor en los casos de conflicto familia de acogida versus familia de origen........................... 125 RELACIÓN DE SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO E INTERÉS DEL MENOR (2009-2013)............................................................................ 131 RELACIÓN DE SENTENCIAS DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS E INTERÉS DEL MENOR............................................. 133 RELACIÓN DE BIBLIOGRAFÍA CITADA..................................................... 135
Introducción
LA CONSIDERACIÓN DEL INTERÉS DEL MENOR IN ABSTRACTO Es lugar común en la doctrina afirmar que el principio del interés del menor impregna todo el Derecho de los menores y que su protección debe guiar las decisiones del juzgador en todas aquellas controversias que, de forma directa, les afecten; afirmación que, por otra parte, trasciende el derecho patrio, se consagra no sólo en todos nuestros textos nacionales sino también en aquéllos de carácter internacional incorporados a nuestro Ordenamiento Jurídico, y fundamenta muchas, por no decir todas, las decisiones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos cuando dilucida cuestiones que inciden directamente, como se verá, en los menores de edad, con ocasión de la aplicación del artículo 8 del Convenio Europeo de protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 19501. Se apunta también, con carácter general, que la naturaleza de este principio responde a la de los conceptos jurídicos indeterminados y, por tanto, requiere una valoración y una ponderación de las circunstancias concretas que, en cada caso, deberá realizar el juez, utilizando distintos criterios de integración de ese principio general que le permitan adoptar la decisión que mejor protege el concreto interés de ese menor en particular2. Las situaciones de conflicto en las que el interés del menor debe ser protegido frente a cualesquiera otros son diversas y no siempre resulta fácil decidir qué solución es la más adecuada y beneficiosa; en algunos supuestos, la decisión a adoptar es clara y meridiana, pero, con carácter general, puede afirmarse que no existen certezas absolutas y, por ello, se revela necesaria la articulación de criterios de integración de este principio general en cada una de sus manifestaciones 1
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Así se afirma por el TEDH que en este tipo de asuntos el interés del menor debe estar por encima de cualquier otra consideración, con cita del artículo 24.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea que recoge la primacía del principio del interés del menor(Neulinger-Shuruk c/Suiza, 6 de julio de 2010). En este sentido el informe del Ministerio Fiscal en la STS de 31 de julio de 2011 sostiene que Es cierto que al introducir la ley de forma expresa el interés del menor como concepto jurídico indeterminado dificulta notablemente la aplicación de la norma correspondiendo al juez en su aplicación, llenar de contenido efectivo tal concepto al juzgar y valorar el supuesto de hecho, sus datos y circunstancias pues como señala la doctrina sería necesario encontrar criterios, medios o procedimientos para averiguar, racionalmente, en qué consiste el interés del menor en los términos indicados y paralelamente determinarlo en concreto en los casos correspondientes. Es la alternativa metodológica más razonable al sistema o técnica jurídica de tipo inevitablemente casuista de nuestros tribunales por culpa y a consecuencia de las cláusulas generales y su necesaria determinación en cada caso concreto.
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legales. Necesidad que ha sido perfectamente detectada por nuestro Tribunal Supremo que, en los últimos años, ha perfilado distintos criterios de interpretación del interés del menor en situaciones de conflicto y ha contribuido, sin duda, con su revisión conceptual en casación, a clarificar y uniformar la aplicación de este principio. Antes de adentrarnos en cada una de las situaciones que, en materia de familia, exigen la consideración del interés del menor, sea como criterio de interpretación, sea como criterio decisorio, es imprescindible hacer una brevísima referencia o aproximación a la concepción del interés del menor en abstracto. Los estudiosos del Derecho han tratado en profundidad este principio del interés del menor y lo han hecho desde perspectivas constitucionales, filosóficas, internacionales y, cómo no, civiles3; en todos los estudios se destaca la dificultad de aprehensión de un concepto jurídico indeterminado, sometido a la evolución social y a la interpretación y aplicación casuística, necesitado de criterios de concreción que, ponderados, faciliten la aplicación administrativa y judicial del principio4. Aun así, se valora positivamente la utilización por parte del legislador de una cláusula general de carácter abierto cuya integración pueda realizarse atendiendo a uno o varios criterios frente a un sistema de lista cerrada que no incluya todas las situaciones fácticas posibles5. Sin duda, el reconocimiento del menor como titular de derechos, con su consiguiente capacidad para ejercerlos, de forma gradual en función de su madurez y de su desarrollo y el especial protagonismo que se le atribuye en el ámbito de las decisiones que le afectan, por una parte; y, por otra, el incremento de las situaciones en que puede generarse un conflicto, como consecuencia de la intervención de lo público en la esfera interna de la familia, ha determinado la eclosión del interés del menor como principio rector de todas las actuacio3
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Vid. BORRAS, A. - ROCA TRIAS, E “El interés del menor como factor de progreso y unificación del Derecho internacional privado”, Discurso de ingreso en la Academia de Jurisprudència y Legislació de Catalunya, 1993; TORRES PEREA, J.M., Interés del Menor y Derecho de Familia, una perspectiva pluridisciplinar, Iustel, 2009; GARCÍA MEDINA, J., “Crisis matrimoniales y derechos de los menores” en Aspectos civiles y penales de las crisis matrimoniales, coord. GUILARTE MARTÍN-CALERO, Lexnova, 2009, págs. 223 y ss; “El interés superior del menor. Contenido e interpretación” en Garantías y Derechos de las Víctimas especialmente vulnerables en el marco jurídico de la Unión Europea, Tirant lo Blanch, 2013, pág. 421 y ss; CARBONELL BENITO, G., “El interés del menor: criterios para su concreción y defensa a través de las figuras del Defensor del Menor y del Ministerio Fiscal”, en Protección Jurídica del Menor, dir.A.Valles, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, págs. 421 y ss Vid. por todos, RIVERO HERNÁNDEZ, El interés del menor, Dykinson, 2007, págs. 61 y ss Cfr. ROCA TRÍAS, E., Familia y Cambio social (De la “casa” a la persona), Cuadernos Civitas, 1999, pág. 216 y ss; VELA SÁNCHEZ, “El interés superior del menor como fundamento de la inscripción de la filiación derivada del convenio de gestación por encargo”, Diario La Ley, nº 8162, 2013.
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nes familiares, administrativas y judiciales. Esta creciente importancia de los asuntos en los que se ven implicados los menores, consecuencia de las crisis y conflictos familiares y de la obligación de los poderes públicos de protegerlos cuando sus padres incumplen los deberes de guarda y protección, exige el reconocimiento de la figura del menor, para el que se reclama una especial consideración, habida cuenta de que éste no tiene capacidad decisoria y son otros quienes ejercen sus derechos por él, deciden por él, en virtud del deber de representación que les incumbe. Así las cosas, se aprecia una notable (y positiva) evolución en la interpretación del interés del menor que abandona la concepción clásica del interés del menor como sinónimo de estabilidad emocional e integración social (lo que es mejor para él), para centrarse en la defensa de sus derechos, tratando de conciliarlos con otros si se encuentran en conflicto y, si ello no es posible, hacerlos prevalecer sobre cualesquiera otros derechos o intereses en liza6. Planteada la cuestión en estos términos, habrá de identificarse en cada situación de conflicto en la que se invoca el interés del menor como preferente, el derecho que le asiste y a cuya defensa se encomienda la decisión familiar, administrativa o judicial. Este primer paso, permite adoptar una premisa de partida que excepcionalmente podrá modificarse si, in concreto, es contraria al interés del menor (en su concepción clásica); por tanto, interpretación restrictiva y rigurosa prueba. Por ejemplo, en el presente trabajo, se han analizado todas las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo en materia de familia entre los años 2009 y 2013; en éstas los derechos del menor que aparecen implicados son: el derecho de relacionarse con sus dos padres, el derecho a mantener relaciones personales con sus abuelos, parientes y allegados y el derecho de retorno a la familia biológica, todos ellos reconocidos en distintos instrumentos internacionales y en las legislaciones internas7. Por tanto, en principio, 6
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Vid. FULCHIRON, H. «Les droits de l’enfant à la mesure de l’intérêt de l’enfant», Gazette du Palais, 2009, nº 342, págs. 15 y ss También un conflicto entre familia biológica y familia de intención subyace en los supuestos de Gestación por sustitución, cuestión controvertida, y más en los últimos tiempos, tras la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 18 de Febrero de 2009, donde se invoca el interés del menor para determinar la filiación a favor de los padres que lo son como consecuencia de un contrato de gestación por sustitución, práctica prohibida en el Derecho español y en la mayor parte de los países de nuestro entorno. Así, el artículo 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida, bajo la rúbrica Gestación por Sustitución, establece que será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero (nº 1). Si a pesar de la prohibición legal, aquélla se llevara a efecto, la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto (nº 2), quedando a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales (nº 3). En el mismo sentido, el artículo 221 del Código Penal español castiga a quienes, mediando compensación económica,
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las decisiones a adoptar pasarán por garantizar el ejercicio de estos derechos que sólo podrá limitarse o excluirse si las circunstancias del caso concreto lo exigen, atendido el interés del menor; la defensa del interés del menor exige la toma de decisiones encaminadas a garantizar el ejercicio del derecho de que
entreguen a otra persona un hijo, descendiente o cualquier menor aunque no concurra relación de filiación o parentesco, eludiendo los procedimientos legales de la guarda, acogimiento o adopción, con la finalidad de establecer una relación análoga a la de filiación, serán castigados con las penas de prisión de uno a cinco años y de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de la patria potestad, tutela, curatela o guarda por tiempo de cuatro a 10 años (nº 1); con la misma pena serán castigados la persona que lo reciba y el intermediario, aunque la entrega del menor se hubiese efectuado en país extranjero (nº 2). El legislador español, cuando determina la filiación a favor de la madre gestante, fija una regla general coherente con el principio de la verdad biológica y que, probablemente, en su momento, pretendiera solucionar los posibles conflictos entre ésta y los padres comitentes; así parece claro que si la madre gestante y biológica no quiere entregar el bebé a quienes contrataron su servicio, los comitentes no podrán hacer valer su contrato de gestación y para el Derecho español será madre la gestante y la filiación quedará determinada por el parto. Ahora bien, en estos casos originados en el extranjero, en virtud de un contrato de gestación por sustitución, el interés de los menores exige no aplicar lo dispuesto en el apartado segundo del artículo 10 —no existe un conflicto entre la madre biológica y los comitentes— y debe reconocerse, sin duda, la existencia de una realidad familiar que ha de protegerse jurídicamente a través de los mecanismos existentes en el Derecho español (reclamación de la filiación biológica, reclamación por posesión de estado o adopción) y no como concluye la Dirección General de los Registros y del Notariado en la Resolución citada, recurrida por el Ministerio Fiscal ante los Tribunales ordinarios, determinando la filiación a favor de los padres comitentes. La protección de los menores nacidos al amparo de una gestación subrogada y criados hasta la fecha por sus padres, biológicos y/o de intención, pasa, desde luego, por excluir la determinación de la filiación materna a favor de la madre gestante, consecuencia legal establecida en el artículo 10.2 —y contraria al interés de los menores in concreto— y por posibilitar el reconocimiento de los lazos de filiación de carácter biológico si existen ex artículo 10.3 y/o de carácter adoptivo ex art. 176.2.2ª del Código civil —conforme al interés del menor in concreto—. Solución adoptada por el JPI nº 15 Valencia en Sentencia de 15 de Septiembre de 2010 y confirmada por la AP Valencia de 23 de noviembre de 2011 (Vid. sobre esta materia, Calvo Caravaca/J. Carrascosa González, «Gestación por sustitución y DIP: consideraciones en torno a la RDGRN de 18 de febrero de 2009, Cuadernos de Derecho Transnacional, 1-2º, págs. 294 et ss.; Quiñones Escámez, «Doble filiación paterna de gemelos nacidos en el extranjero mediante maternidad subrogada» Indret, 2009; E. Farnós Amorós, «Inscripción en España de la filiación derivada del acceso a la maternidad subrogada en California», Indret, 2010; J. R. de Verda y Beamonte, «Inscripción de hijos nacidos mediante gestación por sustitución (a propósito de la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Valencia, de 15 de septiembre de 2010)», La Ley 7501; A. J. Vela Sánchez, «De Nuevo sobre la regulación del convenio de gestación por sustitución o de maternidad subrogada en España. A propósito de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 23 de Noviembre de 2011», La Ley, nº 7815).
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se trate y sólo cuando ello se revele imposible o contrario al interés del menor in concreto, se limitará o suspenderá aquel ejercicio. En el contenido del interés del menor puede identificarse una ventaja efectiva (componente positivo), conjugada con la evitación de un perjuicio o previsible desventaja para él (componente negativo)8; pues bien considero que ese componente positivo es el tenido en cuenta por el legislador a la hora de atribuir un derecho al menor y la cautela o prevención del perjuicio o daño se encomienda a la familia, a la Administración y a la autoridad judicial. Así se reconoce su derecho a relacionarse con sus dos padres, en situaciones de ruptura, porque los estudios científicos han demostrado los beneficios que de ello se derivan para el desarrollo armónico del menor; o por la misma razón, el derecho a relacionarse con su familia extensa y con las personas que han ocupado un lugar determinante en la vida del menor; el derecho a permanecer en su familia biológica porque allí están sus orígenes y sacrificar este derecho es cercenar una parte importante de su identidad. El legislador, consciente de que un reconocimiento con carácter absoluto puede, en ocasiones, conducir a resultados no deseados y que ponen en riesgo al menor, utiliza la fórmula del interés del menor para neutralizar los efectos negativos del ejercicio del derecho de que se trate, en cada caso concreto. En definitiva, y como sostiene ROCA TRIAS, inspiradora de la línea jurisprudencial sobre el interés del menor, el contenido del interés del menor consiste en asegurar la efectividad de unos derechos a unas personas que por sus condiciones de madurez, no pueden actuar por sí mismas, de forma independiente para garantizar su efectividad9. En esta línea se manifiesta el Tribunal Supremo: …Siempre deberá tenerse en cuenta que el interés del menor constituye una cuestión de orden público. Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses, bien es cierto que sin que sea posible entrar a juzgar sobre los criterios utilizados para su determinación cuando sean razonables y se ajusten a dicho interés. Este principio se impone a jueces y tribunales, según establecen los artículos 53CE y 5 LOPJ y obliga a esta Sala a tomar las decisiones adecuadas para su protección10. Queda, por tanto, estudiar los criterios que pueden servir para integrar este interés del menor en cada caso concreto, pero, sin duda, debe partirse de 8 9
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Cfr. RIVERO HERNÁNDEZ, El interés… cit., pág. 62 y 63. Cfr. Familia y Cambio social (De la “casa” a la persona), Cuadernos Civitas, cit., pág. 220; asimismo RIVERO HERNÁNDEZ, El interés … cit., pág. 109; NAVAS NAVARRO, “Interés del menor i models de guarda en el Llibre II del Codi Civil de Catalunya”, en Qüestions actuals del dret català de la persona i de la familia, Documenta Universitaria, Girona, 2013, págs. 287. Cfr.STS de 11 de febrero y 25 de abril de 2011; STS 31 de enero de 2013.
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la interpretación restrictiva y la prueba rigurosa de las circunstancias concretas del caso que determinan la limitación o exclusión del derecho en cuestión. Debe quedar perfectamente acreditada la desventaja, riesgo, peligro, efecto negativo que se pretende neutralizar. El objeto de este trabajo es precisamente el análisis de la protección de principio del interés del menor en la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sus distintas y variadas manifestaciones; se trata, en definitiva, de poner de relieve la línea jurisprudencial que, en cada materia afectada, se ha fijado por nuestro más alto Tribunal, estudiando, con perspectiva crítica, los distintos criterios de interpretación propuestos y su viabilidad práctica. A tal fin, se estructurará el estudio varias partes, en las que se expone, de forma sistemática, la doctrina jurisprudencial para la protección del interés del menor en todas aquellas materias susceptibles de una interpretación a la luz del interés más necesitado de protección. Así se tratarán aquellas materias en las que el interés del menor constituye criterio de decisión para la resolución del conflicto y sobre las que ha recaído al menos una decisión del Tribunal Supremo; así exclusión y privación de la patria potestad, el acogimiento y la adopción, las consecuencias de la nulidad, separación y divorcio (guarda y custodia, vivienda familiar) o las relaciones personales del menor con sus parientes y allegados; de todas ellas existen pronunciamientos jurisprudenciales más o menos novedosos, más o menos acertados, pero, desde luego, siempre oportunos. En todo caso, debe tenerse muy presente que este trabajo no agota todas las situaciones en las que el interés del menor constituye un elemento decisivo y decisorio, se ha limitado a las decisiones que se enclavan en el Derecho de familia y en las que se aporta algún criterio de integración de este principio. Este estudio nos permitirá comprobar cómo, a través de la aplicación del interés del menor, el Alto Tribunal ha actualizado y modernizado nuestro Derecho de familia, influyendo decisivamente en las concepciones tradicionales de determinadas instituciones (atribución de la guarda y custodia) y poniendo fin a distintas controversias surgidas de las interpretaciones contradictorias de las Audiencias Provinciales (vivienda familiar y desamparo y acogimiento familiar). No se trata pues de un estudio teórico sobre el interés del menor como concepto jurídico indeterminado y sus mecanismos de integración, sino, más bien, de analizar su dimensión práctica, que se concreta en la aplicación por parte de jueces y tribunales de las reglas y criterios fijados por el Tribunal Supremo en su interpretación del mejor interés del menor en cada situación de conflicto, desde el año 2009 hasta 2013.
Capítulo primero
LA PROTECCIÓN DEL INTERÉS DEL MENOR EN LAS SITUACIONES DE CONFLICTO ENTRE SUS PROGENITORES, TITULARES DE LA PATRIA POTESTAD Sin duda, por su relevancia práctica, el desacuerdo entre los titulares de la patria potestad a la hora de decidir cómo organizar sus relaciones filiales post ruptura, constituye uno de los problemas principales en los pleitos que versan sobre la materia, máxime si se tiene en cuenta que de este aspecto se hacen depender otros, como las pensiones de alimentos y la atribución de la vivienda familiar. En esta sede, el Ordenamiento jurídico civil español concede un amplio margen de decisión a los padres que podrán decidir lo que estimen adecuado a su nueva situación vital, siendo la protección del interés del menor el límite infranqueable que permitirá al juez denegar la homologación de los acuerdos dañosos para los hijos menores de edad o incapacitados (Art. 90 Cc.). Por tanto, el legislador confía, una primera interpretación del interés del menor, a los titulares de la patria potestad y, sólo ante la falta de acuerdo, o ante una medida dañosa acordada contrariando aquél interés, decidirá el juez lo que considere más adecuado al interés del menor o incapacitado (Art. 92 Cc.). Así las cosas, deben tenerse muy presentes, las partes en conflicto, así como los derechos y obligaciones que quedan afectados por la decisión adoptada. Por lo que se refiere a las partes en conflicto, no debe olvidarse que se trata de los titulares de la patria potestad a los que corresponde la titularidad y ejercicio conjunto de la función deber en que aquella potestad consiste, de manera que la decisión a adoptar inicialmente deberá respetar el principio de coparentalidad que rige en esta materia y, por lo tanto, consagrar un espacio para la relación padres e hijos que permita la observancia de los deberes impuestos a los padres en el artículo 154 del Código civil, con la consiguiente adecuación a la nueva situación familiar en la que los titulares de la patria potestad no conviven; por lo que se refiere a los hijos e hijas, el derecho que debe garantizarse y, por lo tanto, fundar la decisión del juez es el derecho que éstos tienen a relacionarse con su padre y con su madre, a mantener el vínculo filial, con independencia de la falta de convivencia entre ellos que condicionará, eso sí, la forma de relacionarse entre unos y otros. Existe, pues, a priori, una coincidencia en el respeto a los derechos en juego que únicamente deberá modificarse si la protección del interés del menor requiere una adaptación (limitación o supresión) de la función que corresponde a los titulares de la patria potestad. Por lo tanto, y en principio, habrá de
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distinguirse la situación de los menores e incapacitados en situación de conflicto inicial o estándar, casos en que existe una falta de acuerdo inicial entre los progenitores en el marco de una ruptura convivencial y en los que puede afirmarse que la protección del interés del menor pasa por garantizar su derecho a relacionarse con sus dos progenitores, utilizando para ello los modelos de guarda recogidos en el Ordenamiento Jurídico civil. En estos casos, y por lo que se refiere a la decisión relativa a la permanencia en la vivienda familiar, la falta de acuerdo determina asimismo la aplicación del artículo 96 del Código civil que recoge un criterio legal de atribución que ha sido objeto de interpretaciones contradictorias y que ha motivado una línea jurisprudencial estable centrada en la defensa del interés del menor (parte primera). Cuestión distinta, como se verá, es la situación de conflicto grave o permanente entre los progenitores que exige una respuesta decidida del juez que, en aras de la protección del interés del menor, deberá adoptar una decisión que lo preserve del conflicto parental y le proporcione un marco estable para el libre desarrollo de su personalidad, limitando o suprimiendo el espacio de relación con el progenitor incumplidor o conflictivo (parte segunda); de forma separada y autónoma, se tratará el grave conflicto que subyace en los casos de violencia de género en los que la protección del menor se revela particularmente imperiosa, dadas las gravísimas y nefastas consecuencias que la convivencia violenta e indigna provoca en su estabilidad psico-afectiva y en el desarrollo de su personalidad (parte tercera).
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PARTE PRIMERA: LA PROTECCIÓN DEL INTERÉS DEL MENOR EN LAS SITUACIONES DE RUPTURA CONVIVENCIAL DE SUS PROGENITORES: GUARDA Y CUSTODIA Y VIVIENDA FAMILIAR LA PROTECCIÓN DEL INTERÉS DEL MENOR EN LAS SITUACIONES DE RUPTURA CONVIVENCIAL DE SUS PROGENITORES (I): LA ATRIBUCIÓN DE LA GUARDA Y CUSTODIA EN INTERÉS DEL MENOR I. Algunas consideraciones previas: antecedentes y perspectivas En España, al igual que en otras legislaciones de nuestro entorno más cercano, la reforma del Código civil en materia de patria potestad operada por la ley 11/1981, de 13 de mayo, introdujo el principio de la coparentalidad, consecuencia del principio de igualdad recogido en el artículo 14 CE y determinante de la atribución conjunta de la titularidad de la patria potestad al padre y a la madre, a los que el Código reconoce asimismo el ejercicio compartido, con las excepciones en él previstas11. Así, la regla general es la cotitularidad (Art. 154 Cc.) y el ejercicio conjunto (Art. 156.1 Cc.) y sólo procederá el ejercicio exclusivo en los supuestos previstos, a saber: en caso de desacuerdos reiterados entre los progenitores, en cuyo caso se ejercerá por quien determine la autoridad judicial; en defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres que se ejercerá exclusivamente por el otro; o si los padres viven separados, en cuyo caso se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva, a no ser que la autoridad judicial decida mantener el ejercicio conjunto de la patria potestad. Junto a estos preceptos relativos a la titularidad y ejercicio de la patria potestad, el artículo 159 del Código civil, en relación con la guarda y custodia, establecía que si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo, los hijos e hijas menores de 7 años quedarían al cuidado de 11
En todo caso, y como ha puntualizado el Tribunal Supremo en sentencia de 27 de septiembre de 2011, la guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores. La norma que admite la guarda y custodia compartida no está pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia constitucional establecida en el Art. 39.2 CE, cuyo párrafo tercero, al mismo tiempo, impone a los progenitores la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, con independencia sé si están o no casados y de si conviven o no con el menor. El régimen de esta asistencia siempre deberá tener en cuenta estos criterios, porque en cada uno de los casos lo que debe decidir el juez es cuál será el mejor régimen de protección del hijo, según sus circunstancias y las de sus progenitores, según los criterios que ha venido manteniendo esta Sala en sentencias 579/2011, 578/2011 y 469/2011, entre las más recientes.
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CRISTINA GUILARTE MARTÍN-CALERO
la madre, salvo que el juez por motivos especiales proveyere de otro modo. Este precepto, discriminatorio para los padres de los hijos e hijas menores de 7 años, fue modificado por la ley 11/1990, de 15 de octubre de Reforma del Código civil en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo que le dio la redacción actual y que suprime el criterio legal de atribución de la guarda a la madre, si se trata de hijos menores de 7 años. Por su parte, el antiguo artículo 161 Cc. —Hoy en el primer párrafo del artículo 160— establecía que el padre y la madre, aunque no ejerzan la patria potestad, tienen el derecho de relacionarse con sus hijos menores. Por tanto, en la regulación del Código civil, en sede de patria potestad, se hace referencia a los cuatro elementos que engloba la institución: la titularidad que se atribuye ex lege como consecuencia de la filiación, el ejercicio, la guarda y custodia y el derecho de relación de los padres con sus hijos que se traduce, en la práctica, en la determinación de un régimen de comunicación y estancia. Pues bien, en situaciones de convivencia de los padres, estos aspectos son manifestación única del deber función en qué consiste la patria potestad pero, en situaciones de ruptura convivencial, se articulan generalmente de forma separada. Debe advertirse, sin embargo, que las últimas tendencias, en esta materia, pretenden aplicar el régimen previsto para la convivencia a la situación postruptura. Aquí, conviene recordar que el Código civil limitaba, en principio y como ya se ha indicado, la coparentalidad en el ejercicio a los supuestos de convivencia y para las situaciones de ruptura preveía el ejercicio exclusivo de la patria potestad que correspondía al progenitor en cuya compañía quedaban los hijos; se pretendía con ello asegurar la unidad de dirección y preservar a los menores de posibles conflictos. Este esquema legal no responde a la nueva realidad familiar, caracterizada por un número creciente de divorcios y la normalización social de las rupturas, ya no se trata de mantener a los menores alejados del conflicto, sino de garantizar su derecho a relacionarse y a ser educado por sus dos padres12. Por ello, tal esquema legal previsto para las situaciones de convivencia de los padres se generaliza y se mantiene, como se verá, tras la ruptura, como regla general13. Misma tendencia se observa en la guarda y custodia, una vez admi12
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Misma evolución se observa en el Derecho francés, vid. ampliamente MALAURIEFULCHIRON, La famille, Defrénois, 2008, págs. 630 y ss Expresamente reconocido en los textos internacionales. Así en el artículo 9.3 de la Convención Internacional sobre los derechos del niño de 20 de noviembre de 1989: Los Estados Partes respetarán el derecho del niñoque esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño; o en el nº 14 de la Carta Europea de los derechos del niño de 21 de septiembre de 1992: En caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio,
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tida la fórmula de la alternancia en las funciones de guardador en el Código civil y en las regulaciones autonómicas y su concreción por la Sala primera del Tribunal Supremo. Si se afronta el estudio de la patria potestad en situaciones de normalidad familiar, entendiendo por tal, aunque no sea muy exacto, la existente cuando los progenitores conviven, la regulación del Código civil, en sus artículos 154 y siguientes, se revela suficiente, aunque pueda resultar arcaica en algunos de sus aspectos. A su tenor se concluye que la patria potestad se atribuye ex lege al padre y a la madre por el hecho de la filiación (a salvo lo dispuesto en el Art. 111 Cc.), titularidad, pues, conjunta que ostentan desde el nacimiento del hijo hasta su extinción —Art. 169 Cc.— y siempre, claro está, que ninguno se vea privado de aquélla por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad —Art. 170 Cc.—14. Asimismo, el ejercicio de esta función es, como regla general, conjunto y sólo procederá su ejercicio exclusivo en los supuestos previstos —Art. 156 Cc.— Pues bien, sobrevenida la ruptura, las decisiones relativas a la patria potestad adoptadas por los progenitores en el convenio regulador o por el juez en la sentencia de nulidad, separación o divorcio, mantienen el esquema anterior, titularidad y ejercicio conjunto, si bien la falta de convivencia de los padres exige la atribución de la guarda y custodia de los hijos a uno de ellos en exclusiva o a ambos en alternancia o de forma sucesiva. No debe confundirse entonces el ejercicio de la patria potestad con la guarda y custodia que puede definirse como aquella potestad que atribuye el derecho de convivir de forma habitual con los hijos menores o incapacitados, bien de forma permanente hasta que recaiga nuevo acuerdo o decisión judicial (atribución unilateral a un progenitor), bien de forma alterna en los periodos prefijados convencional o judicialmente (guarda compartida o alterna) y abarca todas las obligaciones que se originan en la vida diaria y ordinaria de los menores: la alimentación, el cuidado, la atención, educación en valores, formación, vigilancia y, desde luego, la responsabilidad por los hechos ilícitos provocados por los menores interviniendo su culpa o negligencia. En este sentido, el progenitor que tenga atribuida la guarda será quien decida en la esfera diaria y ordinaria del menor, requiriendo la presencia
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el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguardia de los intereses del niño. La privación de la patria potestad se diferencia claramente de la extinción de la misma, pues en aquélla, al ser fundamentalmente de naturaleza punitiva o sancionadora (STS 10 de noviembre de 2005), se pierden determinados derechos (sucesorios y de alimentos) que persisten en ésta y además constituye causa de inhabilidad para el ejercicio de determinadas funciones de protección de las personas con discapacidad.