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LAS MUTACIONES CONSTITUCIONALES EN TIEMPOS DE TRANSICIÓN

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Jorge A. Cerdio Herrán

Francisco Muñoz Conde

José Ramón Cossío Díaz

Angelika Nussberger

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Héctor Olasolo Alonso

Owen Fiss

Luciano Parejo Alfonso

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LAS MUTACIONES CONSTITUCIONALES EN TIEMPOS DE TRANSICIÓN

Enrique Uribe Arzate Anna Mastromarino Jorge Olvera García Coordinadores

Red Internacional de Estudios Constitucionales

tirant lo blanch Ciudad de México, 2021

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© EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Av. Tamaulipas 150, Oficina 502 Hipódromo, Cuauhtémoc, 06100 Ciudad de México Telf: +52 1 55 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-1378-448-9 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Contenido Palabras iniciales................................................................................ 13 Constitucionalismo democrático: desafíos y perspectivas Anna Mastromarino I. II. III. IV.

CONSTITUCIÓN Y CONSTITUCIONALISMO........................... 17 EL CONSTITUCIONALISMO DEMOCRÁTICO.......................... 21 CRISIS DEL MODELO.................................................................. 25 CONSTITUCIONALISMO DEMOCRÁTICO EN TIEMPOS DE TRANSICIÓN................................................................................ 31

El constitucionalismo social en la emergencia actual Enrique Uribe Arzate I. II. III. IV. V.

INTRODUCCIÓN.......................................................................... 35 LOS DESAFÍOS ACTUALES........................................................... 37 CONSIDERACIONES PARA UNA RECONSTRUCCIÓN TEÓRICA. 39 LA IMPRONTA DE LAS MUTACIONES CONSTITUCIONALES. 42 EL CONSTITUCIONALISMO HUMANO SOCIAL...................... 45

Nuevas orientaciones en las formas de gobierno Giorgio Sobrino I. NOTAS INTRODUCTORIAS: LOS CAMBIOS EN LA FORMA DE GOBIERNO ITALIANA DESDE 1993; EL CONCEPTO DE FORMA DE GOBIERNO EN LA LITERATURA JURÍDICA ITALIANA Y EL MÉTODO DE INVESTIGACIÓN AQUÍ SEGUIDO. 51 II. LOS ELEMENTOS MATERIALES DE LA FORMA DE GOBIERNO ITALIANA EN EL PERÍODO POSTERIOR A 1993: CARACTERÍSTICAS Y EVOLUCIÓN........................................................ 63 1. El sistema de partidos (dinámicas posteriores a la celebración de las elecciones)..................................................................... 63 2. La formación de los gobiernos y la relación de confianza Parlamento-Gobierno (instauración y acontecimientos posteriores).... 68

Contenido

III.

IV.

VI.

Las crisis de gobierno y la disolución anticipada de las cámaras........................................................................................... 72 4. El papel político-constitucional del gobierno y su relación, en especial, con los órganos de garantía....................................... 80 LAS TENDENCIAS GENERALES DE LA FORMA DE GOBIERNO EN ITALIA DESPUÉS DE 1993; EL SURGIMIENTO AL PRIMER PLANO DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA................. 86 UNA EVALUACIÓN DE SÍNTESIS: LA FORMA DE GOBIERNO ITALIANA DESDE 1993 HASTA HOY Y SU ENCAJE EN LAS «SUBCATEGORÍAS» TÍPICAS DE LA FORMA DE GOBIERNO PARLAMENTARIA........................................................................ 91 LA INTERPRETACIÓN DE LAS DISPOSICIONES CONSTITUCIONALES SOBRE LA FORMA DE GOBIERNO Y LA RELACIÓN ENTRE ESTAS NORMAS FORMALES Y LA PRÁCTICA DE LOS ÓRGANOS CONSTITUCIONALES................................ 95 UN PERIODO MARCADO POR PROPUESTAS DE REVISIÓN CONSTITUCIONAL EN FORMA DE GOBIERNO...................... 100

Fundamentos de la teoría clásica de las formas de gobierno y estado de derecho. Avatares en la construcción del estado constitucional en México Isidro de los Santos Olivo I. PRETENSIONES ANTROPO-AXIOLÓGICAS EN LA TIPIFICACIÓN DE LAS FORMAS DEL PODER.......................................... 103 II. EL PENSAMIENTO DE PLATÓN EN LA SISTEMATIZACIÓN DE LAS FORMAS DE GOBIERNO............................................... 108 III. ARISTÓTELES Y LA CATEGORIZACIÓN DEL FENÓMENO ESTRUCTURAL DEL PODER POLÍTICO..................................... 116 IV. PRESUPUESTOS METODOLÓGICOS EN LA CONFECCIÓN CIENTÍFICA DEL CONCEPTO ESTADO DE DERECHO............ 118 V. SUCINTO RECORRIDO DIACRÓNICO EN EL DESARROLLO DEL ESTADO DE DERECHO EUROATLÁNTICO....................... 120 VI. COMPLEJIDADES GENEALÓGICAS EN LA CONFECCIÓN DEL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO EN MÉXICO.................................................................................................. 126 VII. DESAFÍOS SOCIOCULTURALES Y QUERELLAS POLÍTICO-INSTITUCIONALES PARA LA CONSECUCIÓN DE UNA COMUNIDAD LIBRE Y DEMOCRÁTICA...................................................... 131 VIII. REFLEXIONES FINALES.............................................................. 135

Contenido

El “neo-regionalismo” italiano: rasgos y retos de un modelo territorial inacabado Anna Margherita Russo I.

LA “CONSTITUCIÓN TERRITORIAL” DEL 1948: EL ORIGEN DEL MODELO REGIONAL ‘GARANTISTA’................................ 141 1. Las primeras etapas de desarrollo del sistema regional............ 146 II. LA ETAPA ‘CASI-FEDERAL’: DESDE LAS REFORMAS LEGISLATIVAS DE LOS AÑOS ’90 A LA REFORMA CONSTITUCIONAL DEL TÍTULO V, PARTE II CONST. (2001).................................... 150 III. LA ETAPA DE LA CRISIS ECONÓMICA- FINANCIERA: RECENTRALIZACIÓN Y EMERGENCIA CONSTITUCIONAL...... 156 IV. EL FRACASO DEL PROYECTO DE REFORMA CONSTITUCIONAL “RENZI-BOSCHI”................................................................. 165 V. NOVEDADES EN TEMA DE “REGIONALISMO ASIMÉTRICO”: LA APLICACIÓN DEL ART. 116.3 CONST. ¡POR FIN!...... 168

Tendencias en la organización territorial de México José Ma. Serna de la Garza I. INTRODUCCIÓN.......................................................................... 177 II. TENDENCIA 1: LAS “FACULTADES CONCURRENTES” EN MÉXICO........................................................................................ 179 III. TENDENCIA 2: LA CREACIÓN DE “SISTEMAS NACIONALES” 190 IV. TENDENCIA 3: EL ESTABLECIMIENTO DE CONTROLES Y SUPERVISIÓN DESDE EL ÁMBITO FEDERAL HACIA EL ÁMBITO LOCAL (LA REGULACIÓN DE LA DEUDA PÚBLICA SUBNACIONAL).................................................................................. 193 V. TENDENCIA 4: LA DETERMINACIÓN DEL CONSTITUCIONALISMO SUB-NACIONAL DESDE EL CONSTITUCIONALISMO NACIONAL ........................................................................... 196 VI. REFLEXIÓN FINAL...................................................................... 202

Retos de las cortes nacionales y supranacionales Giuseppe Martinico I. OBJETIVO Y ESTRUCTURA DEL ARTÍCULO............................. 207 II. LA CONSTITUCIÓN ITALIANA Y EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO: UNA PANORÁMICA DE LAS PREVISIONES RELEVANTES........................................................................ 209

Contenido

III. LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL RELEVANTE EN MATERIA DE DERECHO DE LA UNIÓN: UNA BREVE PANORÁMICA......................................................................................... 212 IV. EL CONVENIO EUROPEO DE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ITALIANO...................................................................................... 227 V. CONCLUSIONES........................................................................... 239

Retos de las cortes nacionales y supranacionales Karla Elizabeth Mariscal Ureta I. II. III. IV.

INTRODUCCIÓN.......................................................................... 241 PERSPECTIVA GLOBAL DE LOS DERECHOS HUMANOS........ 242 EL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS 250 MÉXICO Y EL DIÁLOGO SUPRANACIONAL FRENTE AL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS......... 251 1. La Comisión Americana de Derechos Humanos...................... 253 2. La Corte Interamericana de Derechos Humanos..................... 261 3. La competencia contenciosa y el impacto al orden jurídico mexicano................................................................................. 264 V. LOS RETOS DE LA SUPRANACIONALIDAD. DE LAS CORTES Y LAS NORMAS............................................................................ 269 VI. CONCLUSIONES........................................................................... 272

El impacto de la economía en las mutaciones constitucionales3 Matteo Nicolini I.

EN TORNO A LAS CAUSAS “ECONÓMICAS” DE LAS MUTACIONES CONSTITUCIONALES................................................... 273 II. EL PROBLEMA METODOLÓGICO: FORMALISMO Y CAMBIOS CONSTITUCIONALES......................................................... 276 III. MODELOS ECONÓMICOS NEOLIBERALES Y DEMOCRACIA NOMINAL..................................................................................... 279 IV. LA COMPARACIÓN COMO CAMBIO METODOLÓGICO FRENTE A LAS INSIDIAS PROCEDENTES DE MODELOS ECONÓMICOS..................................................................................... 284 V. LA RAÍZ DE LAS MUTACIONES CONSTITUCIONALES: LA VUELTA CUANTITATIVA DEL JURISTA...................................... 285

Contenido

VI. LOS SÍNTOMAS DEL CAMBIO DE MENTALIDAD: LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL EQUILIBRIO PRESUPUESTARIO . 288 VII. EQUILIBRIO PRESUPUESTARIO Y MUTACIONES EN EL CONTENIDO CONSTITUCIONAL: DERECHOS, FUENTES, DESCENTRALIZACIÓN...................................................................... 291 VIII. CONSTITUCIÓN ECONOMÉTRICA Y ESTADO DE LAS AUTONOMÍAS................................................................................... 296 IX. TRIUNFO DE LA ECONOMÍA, AUTISMO DEL JURISTA Y AUDACIA DE LA COMPARACIÓN .................................................. 298

Constitucionalismo económico mexicano. Observaciones a su paradigma Ramiro Contreras Acevedo I. INTRODUCCIÓN.......................................................................... 301 II. OBJETIVO...................................................................................... 301 III. PROBLEMA Y PREGUNTA DE INVESTIGACIÓN....................... 303 IV. JUSTIFICACIÓN METODOLÓGICA............................................ 309 1. El constitucionalismo económico............................................ 310 2. Políticas sociales de las reformas estructurales......................... 313 3. Los logros de las nuevas constituciones latinoamericanas........ 315 V. SOPORTE TEÓRICO..................................................................... 317 1. La teoría crítica y la teoría crítica latinoamericana.................. 319 2. La teoría crítica latinoamericana............................................. 321 VI. CONCLUSIONES........................................................................... 323

La transformación de los derechos en el orden italiano entre cuestiones sociales y modelos regulatorios Eleonora Ceccherini I. II. III. IV. V.

TÉCNICAS DE MANTENIMIENTO CONSTITUCIONAL........... 325 1. La vis expansiva de la dignidad............................................... 327 LA ELASTICIDAD CONSTITUCIONAL Y LA INFLUENCIA DEL DERECHO INTERNACIONAL........................................................ 335 LIBERTAD Y SEGURIDAD............................................................ 339 SEGURIDAD, DERECHOS, MIGRACIÓN.................................... 344 LOS DERECHOS DE PARTICIPACIÓN POLÍTICA A TRAVÉS DE LA RED: AMPLIACIÓN DE LOS ESPACIOS DE TOMA DE DECISIONES O DEBILITAMIENTO DE LA DEMOCRACIA....... 351

Contenido

VI. DERECHO, DERECHOS Y ECONOMÍA...................................... VII. CONCLUSIONES...........................................................................

355 358

Nuevos paradigmas sobre derechos y garantías: Entre la justicia angloamericana y la justicia de tradición romanista Alfredo Islas Colín I. INTRODUCCIÓN.......................................................................... 361 II. LA JUSTICIA SEGÚN ARISTÓTELES............................................ 362 III. LA JUSTICIA A LA EUROPEA....................................................... 365 IV. LA JUSTICIA A LA AMERICANA................................................. 369 V. ENTRE LA LIBERTAD Y LA IGUALDAD..................................... 373

Palabras iniciales

Los estudios comparativos siempre han sido una gran fuente de información y análisis. Se practican desde la antigüedad y hoy se llevan a cabo en una amplia gama de disciplinas humanísticas y sociales. La historia comparada encuentra un gran ejemplo en Plutarco y el estudio comparado de la política y el derecho tiene en Aristóteles a un eminente precursor. En derecho el método comparativo es una especialidad que contribuye a examinar con rigor y a detalle las diferentes instituciones jurídicas existentes. Los métodos de comparación están muy desarrollados y hoy se aplican de manera generalizada en todos los campos del derecho. En derecho constitucional el comparatismo es un método muy utilizado no sólo entre sistemas semejantes. En la realidad cultural todos los sistemas son diferentes pues incluso las mismas instituciones funcionan de manera distinta según el entorno en el que se desarrollan. La fuerza normativa de la cultura ha sido vista con precisión Peter Häberle y ha guiado una vertiente de trabajo en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM y en el Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional. Por esta razón en 2004 fue organizado un congreso internacional sobre culturas y sistemas jurídicos comparados. El comparatismo contribuye a aprovechar las ventajas potenciales de cada institución y al mejor diseño institucional posible. De ahí que se puedan obtener muchas ventajas en cuanto a los instrumentos de la justicia, de las instituciones sociales, de los mecanismos para la descentralización del poder, y de la organización y funcionamiento gubernamentales, por ejemplo, combinando elementos de procedencia diversa. Una obra como esta, que examina las mutaciones constitucionales en tiempos de transición, se inscribe en la conveniencia del estudio comparativo para identificar problemas y soluciones comunes así como las diferentes respuestas a la luz de los respectivos ordenamientos y contextos culturales. Para llevar a cabo este ejercicio, juristas

Palabras iniciales

italianos y mexicanos sistematizaron sus reflexiones en torno a seis grandes asuntos: la actualidad y el porvenir del constitucionalismo; las nuevas orientaciones en las formas de gobierno; las tendencias en la organización territorial; los retos de las cortes nacionales y supranacionales; el impacto de la economía en las mutaciones constitucionales, y los nuevos paradigmas sobre derechos y garantías. El análisis de esa amplia gama de cuestiones en un país europeo y en otro latinoamericano ofrece muchas claves para advertir que, con independencia de las particularidades de sus respectivas estructuras jurídico políticas, todos los Estados tienen aspectos en común. Esto podría parecer un lugar común pero no lo es porque muchos expertos son reacios a admitir que no existen los sistemas puros y que todos son resultado de procesos de hibridación. Examinar las experiencias italiana y mexicana es un ejercicio muy fructífero, como lo corroboran los capítulos de este volumen. El contenido muestra el cuidado que tuvieron sus coordinadores, Enrique Uribe Arzate, Anna Mastromarino y Jorge Olvera García, para definir los seis grandes asuntos que abordarían. La lectura ofrece un panorama enriquecedor porque permite apreciar hasta qué punto existen convergencias en cuanto a la problematización de las mutaciones constitucionales. Deben tenerse muy en cuenta los dos elementos en torno a los que se concibió la obra: la mutación constitucional como fenómeno y el tiempo de transición como referente cronológico. En la mutación intervienen varios agentes, que no siempre son los facultados para reformar la norma suprema, y en las transiciones está presente un entramado de necesidades, expectativas y presiones que se multiplican merced a la mundialización. La terea llevada a cabo por los colaboradores de esta obra ensancha las fronteras de lo habitual, y enlaza con el interés que siempre se ha tenido en México por la doctrina constitucional italiana. Como ejemplos, debe tenerse presente las traducciones publicadas por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de obras de Paolo Biscaretti, Mauro Cappelletti, Guiseppe Maranini y Giuseppe de Vergottini, para sólo citar algunos ejemplos. Pensar en términos como los planteados en esta obra ayuda a ver que los sistemas presidenciales y parlamentarios pueden encontrar soluciones enriquecedoras si se les introducen reformas creativas que eviten alteraciones coyunturales. La vida de todo Estado corresponde

Palabras iniciales

a una dinámica en la que interviene una multiplicidad de factores que es necesario encausar; de no hacerlo tiene a imponerse la fuerza normativa de los hechos, como la enunciaba Georg Jellinek, y por ende se pierde la capacidad de conducción racional del poder. Aquí juegan un papel medular la cultura y las decisiones jurídico políticas, que deben converger conforme a las prioridades de todo Estado constitucional contemporáneo: libertad, justicia y equidad por lo que concierne a los mandantes, y ejercicio eficaz, razonable y controlado del poder, en lo que atañe a los mandatarios. La relación gobernado-gobernante es lo que siempre aparece en las ecuaciones del poder y lo que en cada etapa del constitucionalismo debe resolverse mediante el mejor diseño posible de las instituciones. Agradezco a los coordinadores de esta importante contribución al estudio comparado del Estado y de sus constituciones, la oportunidad que me han dado para acompañarlos con estas breves reflexiones, al tiempo que ellos y a los demás autores les expreso mi reconocimiento por su contribución a la doctrina jurídica en nuestros tiempos de transición. Ciudad Universitaria, febrero 5 de 2020. Diego Valadés Investigador emérito del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México y del Sistema Nacional de Investigadores

Constitucionalismo democrático: desafíos y perspectivas ANNA MASTROMARINO1 SUMARIO: I. CONSTITUCIÓN Y CONSTITUCIONALISMO. II. EL CONSTITUCIONALISMO DEMOCRÁTICO. III. CRISIS DEL MODELO. IV. CONSTITUCIONALISMO DEMOCRÁTICO EN TIEMPOS DE TRANSICIÓN.

I. CONSTITUCIÓN Y CONSTITUCIONALISMO El derecho constitucional nos ha enseñado que las constituciones más que un documento normativo constituyen el ADN de un ordenamiento. Es en las constituciones donde se define el perfil del sistema, pero también las particularidades de su carácter. Por eso consideramos las constituciones cuerpo y alma de un país. En primer lugar, esto quiere decir que es en la constitución donde hay que buscar y encontrar los valores que forjan, o tendrían que forjar, las políticas del sistema, sea cual sea la mayoría política de ese momento; y significa también que son esos mismos valores los que entran en juego al encasillar aquel sistema dentro una determinada doctrina del Estado, afectando a todo el ordenamiento. Así concebida la constitución no necesariamente tiene que concretarse en una carta escrita. Lo que vamos diciendo, efectivamente, conlleva que la esencia de una constitución no reposa en su texto escrito, sino, más bien, en sus valores y principios y en la idea de Estado a la que adhiere. De esto se deduce que más que clasificar los sistemas según tengan o no una constitución escrita, hoy en día, la diferencia entre constituciones se juega a partir de valores en los que se fundan, es decir, a partir de la doctrina y la forma de Estado que condiciona las instituciones. Lo expuesto nos ayuda a intender el vínculo que une las constitu1

Profesora Titular en Derecho Público Comparado en la Università di Torino.

Anna Mastromarino

ciones liberales al constitucionalismo democrático, entendido como vocación de un sistema a la limitación de los poderes de gobierno a través del derecho y al reconocimiento y garantía de las libertades fundamentales2. Nos podemos encontrar, entonces, con ordenamientos que adhieren a los principios pilares del constitucionalismo democrático sin contar con una constitución escrita, así como tenemos que registrar la existencia de países que, aunque hayan redactado un texto constitucional, no otorgan garantías que conciernen la salvaguardia de los derechos fundamentales o la limitación de poder. Esta perspectiva nos lleva a considerar bajo otro enfoque la relación entre constitucionalismo y constitución, habida cuenta de que si el primero es el lugar ideológico en que se manifesta la forma de Estado de los sistemas liberales contemporáneos, la segunda, en aquellos mismos sistemas, se ha convertido en el instrumento jurídico a través del cual esa ideología puede tomar forma y se puede practicar de manera concreta. Claro es que lo que vamos diciendo supone tomar en cuenta una determinada idea de constitucionalismo, que sería ese constitucionalismo que definimos como democrático3, que se ha ido forjando a 2

Véase: M. Fioravanti, Costituzionalismo. Percorsi della storia e tendenze attuali, Roma, Laterza, 2009; N. Matteucci, Costituzionalismo, en N. Bobbio, N. Matteucci, G. Pasquino (a cura di), Il dizionario di politica, Torino, Utet, 2004; C.H. Mc Hilwain, Costituzionalismo antico e moderno, (1947), Trad. it., Venezia, Neri Pozza, 1956; C.J. Friedrich, Constitutional Government and Democracy, Boston, Ginn and Company, 1950.

En este sentido: A. Di Giovine, Le tecniche del costituzionalismo del Novecento per limitare la tirannide della maggioranza, en G.M. Bravo (a cura di), La democrazia tra libertà e tirannide della maggioranza nell’Ottocento, Firenze, Olschki, 2004, 328 ss.; A. Di Giovine, A. Mastromarino, Il potere giudiziario nella democrazia costituzionale, en R. Toniatti, M. Magrassi (a cura di), Magistratura, Giurisdizione ed equilibri istituzionali. Dinamiche e confronti europei e comparati, Padova, Cedam, 2011, en particular 17 e s. donde se subraya que la peculiaridad del constitucionalismo democrático yace en el hecho que: «la limitazione non proviene da un principio diverso da quello che legittima il potere, ma dallo stesso principio, quello democratico, incarnato al massimo livello dalla Costituzione: è cioè all’interno della Costituzione che il principio democratico, per così dire, si sdoppia nella versione maggioritario-rappresentativa dell’esercizio del potere e in quella garantistica della limitazione del potere». El sentido profundo de las

Constitucionalismo democrático: desafíos y perspectivas

partir de la segunda mitad del siglo XX, como consecuencia de las atrocidades que han herido profundamente Europa, pero no tan solo este continente. Efectivamente, la palabra “constitucionalismo” no otorga un contenido semántico unívoco. Todo lo contrario. Nos encontramos frente a un término a cuya incertidumbre semántica se agregan cambios de significado debidos a la evolución histórica, pero también a las diferentes experiencias geográficas. Por eso podemos afirmar, sin duda, que la idea de constitucionalismo que va formándose sobre las barricadas francesas en poco se parece al significado con que el término entra en la historia norteamericana a través de la revolución para la independencia de las colonias. Y sin duda ni la experiencia francesa ni aquella estadounidense, coinciden con la sucesiva evolución que el término tuvo en la segunda postguerra. Para los revolucionarios franceses hablar de constitución y de constitucionalismo, en primer lugar, significó dotar al Estado de unas herramientas contra la desigualdad y trazar el camino para garantizar un trato igualitario a todos los ciudadanos; por otra parte, en los Estados Unidos el objetivo fundamental de la revolución era la independencia de la madre patria, lo que no necesariamente llevaba consigo la necesidad de volcar el orden anterior, mas bien todo lo contrario: guardar las reglas y la jerarquía que para ese entonces caracterizaban la sociedad se convierte en una tarea fundamental para conseguir los propósitos revolucionarios, que tienen más que ver con el desarrollo económico e institucional de las ex-colonias inglesas, que con los desafíos de las desigualdades sociales. No es un caso si para ese entonces el tema de la abolición de la esclavitud no toma centralidad en el debate y solo años después conquistará un espacio. En el constitucionalismo norteamericano el principio de igualdad se expresa más bien a través del concepto de equidad: todos tienen derecho a un trato equitativo y justo, pero nadie tiene derecho

democracias constitucionales, por lo tanto, se encuentra en la «combinazione di sovranità popolare e garanzia dei diritti, determinazione dell’indirizzo politico affidata al principio demoratico e tutela della “tirannia della maggioranza” di competenza della giurisdizione». Véase E. Scoditti, ll contropotere giudiziario. Saggio di riforma costituzionale, Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane, 1999, 33.

Anna Mastromarino

a imaginarse “igual” que otros. Nos recuerda Maurizio Fioravanti que según la idea de los revolucionarios «Se ciò dovesse accadere, la misura sarebbe superata. L’uguaglianza senza differenze si avvierebbe in quello stesso momento a divenire estrema, perdendo irrimediabilmente il suo fondamento equitativo. La Costituzione sarebbe gravemente minacciata. E all’orizzonte si staglierebbe in modo sempre più nitido la figura del despota, non importa se monarchico o democratico»4. Finalmente, la idea francesa de igualdad y de no discriminación no coincide con la norteamericana, porque se funda en presupuestos diferentes: el quebramiento del equilibrio vinculado al status quo, de un lado; su salvaguardia por el otro lado. A partir de lo que vamos diciendo se deduce que hubo un tiempo en que conceptos como constitución, democracia, igualdad y paridad de trato no se podían atribuir a la misma fuente cultural y sin duda no tenían el mismo contenido semántico con el que hoy les utilizamos. Efectivamente, la idea que dentro de un contexto democrático se pueda encontrar el principio de igualdad en su máxima expresión empieza a profundizarse en nuestra cultura política más bien a partir de la segunda mitad del siglo XX y tan solo porque se van trazando unas líneas teóricas que permiten conciliar el concepto de democracia con aquel principio. Mientras que la democracia se identifica tan solo con el proceso puro de expresión de la voluntad popular, sin racionalidad, y la igualdad quiere decir anulación de cualquier diferencia a pesar del carácter en esencia plural del cuerpo social, a los dos términos les cuesta ajustarse dentro de una misma fórmula constitucional capaz de otorgar un marco institucional estable y garantías de amparo y efectividad de los derechos a largo plazo. El radicalismo que alimenta la revolución francesa y empuja a sus teóricos fascina, pero al mismo tiempo genera temor por su fuerza devastadora: la revolución no podía ser solo expresión de una voluntad momentánea, manifestación del deseo de arrastrar el orden anterior, si no más bien tenía que representar la ocasión para generar un nuevo equilibrio social más justo, pero también estable5. 4

M. Fioravanti, Costituzionalismo, cit., 114.

Se pregunta M. Fioravanti, Costituzionalismo, cit., 116: «Si era davvero sicuri di essere all’inizio di un nuovo ordine, o non si stava forse distruggendo il vecchio