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EL FONDO DE CAPITALIZACIÓN ANUNCIADO EN LA LEY 35/2010 DE REFORMA DEL MERCADO DE TRABAJO Aspectos básicos de su futura regulación jurídica

Alejandra Selma Penalva Facultad de Derecho Universidad de Murcia

Valencia, 2012

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ÍNDICE OBJETO DEL TRABAJO...................................................................................... 6 PRÓLOGO.............................................................................................................. 9 COMENTARIOS PREVIOS................................................................................ 14 I. CUESTIONES INTRODUCTORIAS...................................................17 1. Panorama socio-económico de 2010..................................................17 2. Los motivos que inspiran la última reforma laboral ¿Era verdaderamente necesaria una reforma laboral?...............................20 II. ABARATAMIENTO DEL DESPIDO: POSIBLES ALTERNATIVAS.............................................................................................................22 1. El contrato de trabajo “único”...........................................................22 2. Compensación proporcional a cargo del Estado de la indemnización por despido por causas económicas..................................26 3. La extensión del “contrato para el fomento de la contratación indefinida”........................................................................................27 4. El “Fondo de capitalización”.............................................................29 III. TOMA DE POSICIÓN: EL FONDO DE CAPITALIZACIÓN O MODELO AUSTRIACO.........................................................................32 1. Referencias al contrato de capitalización en nuestro ordenamiento jurídico.................................................................................33 2. ¿Cómo funciona el Fondo de capitalización?....................................39 3. Los riesgos del Fondo de capitalización...........................................43 4. Ventajas del modelo..........................................................................45 5. Costes aproximados de funcionamiento...........................................51 IV. ASUNTOS PENDIENTES EN LA CONFIGURACIÓN DEL FONDO..........................................................................................................54 V. FUNCIONAMIENTO ÓPTIMO DEL FONDO DE CAPITALIZACIÓN: OTRAS REFORMAS CONEXAS.......................................73 1. Reforma fiscal....................................................................................73 2. Reforma del ordenamiento sancionador laboral..............................77 3. Reforma del sistema de garantías financieras................................78

VI. EL PAPEL DEL FONDO DE CAPITALIZACIÓN ANTE LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO................................................................80 1. Naturaleza jurídica de la extinción contractual..............................80 2. El control jurisdiccional de la disolución del contrato.....................84 VII. FONDO DE CAPITALIZACIÓN Y DERECHO COMPARADO...................................................................................................................86 1. Rasgos básicos del modelo austriaco................................................88 2. El Fondo de capitalización en Chile.................................................90 3. El modelo colombiano de protección ante el cese de actividad laboral..............................................................................................93 VIII. EXPERIENCIAS AFINES EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO: FONDOS DE CAPITAL PRIVADO DESTINADOS A MEJORAR LA PROTECCIÓN DE LOS TRABAJADORES................................................................................................95 1. Fondos internos de las empresas con el fin de instrumentalizar medidas de protección social complementaria y otros compromisos de capitalización introducidos por la negociación colectiva...........................................................................................95 2. Planes de pensiones y contratos de seguro colectivo.......................98 IX. CONSIDERACIONES FINALES.....................................................104 X. BIBLIOGRAFÍA...................................................................................109

OBJETO DEL TRABAJO El objeto del presente trabajo consiste en estudiar el “Fondo de capitalización” como figura, radicalmente novedosa en nuestro ordenamiento jurídico, a través de la que se intenta diferir en el tiempo parte de los costes salariales vinculados a la extinción del contrato de trabajo. Debe advertirse que se trata de una institución jurídico-laboral sobre la que por el momento sólo existe una simple expectativa. Dicha expectativa tiene en realidad una doble fundamentación: por una parte viene originada por un compromiso expreso de creación proclamado por el Gobierno al dictar el RD-Ley 10/2010 y por otra, al quedar dicho compromiso incluido posteriormente en la Ley 35/2010 por la que se aprueba la última reforma laboral, su efectiva creación se convierte en un mandato legal dirigido al poder ejecutivo y sometido a un plazo máximo de desarrollo. Puede afirmarse que la creación del citado fondo constituirá un hito en la historia del Derecho laboral, pues nunca hasta ahora había existido en nuestro ordenamiento una institución similar, y mucho menos ideada para implantarse de forma obligatoria y con carácter general. Lo que no se puede dejar de destacar es la forma particularmente curiosa con la que se ha generado esta nueva figura: y es que esta nueva medida quedó introducida en primer lugar por iniciativa del Gobierno a través del RD-Ley 10/2010 con el que, con intención de moderar la intensa destrucción de empleo que ha provocado la crisis económica, se aprobaban medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo, y quedó consolidada más tarde por el poder legislativo por medio de la recientísima Ley 35/2010. Teniendo esto en cuenta, puede decirse que la creación de una nueva figura jurídico-laboral como es el Fondo de capitalización difícilmente casa con la “extraordinaria y urgente necesidad” que el art. 86.1 CE exige tajantemente para permitir al Gobierno dictar disposiciones legislativas provisionales en forma de Decretos-leyes. Y es que es obvio que una mera propuesta de creación de una nueva figura choca frontalmente con la idea de urgencia en virtud de la cual la constitución legitima los decretos-ley, sobre todo, habida cuenta que Fondo de capitalización

resulta totalmente inoperante por el momento al no haberse procedido a su creación efectiva. Ahora bien, lo que no se puede negar es que por el momento todo acercamiento a esta nueva institución constituye poco más que una propuesta de lege ferenda. Y es que hasta ahora, la única referencia a esta figura, contenida en la Disposición adicional décima de la Ley 35/2010, es tan escueta que deja pendiente de regulación todos los aspectos esenciales relacionados con la constitución, dotación económica y funcionamiento del fondo. De tal forma, el presente trabajo intenta desglosar los diferentes puntos básicos que deberá prever, cuando vea la luz, la regulación jurídica del Fondo de capitalización, al mismo tiempo que pretende apuntar las diferentes alternativas de regulación que, teóricamente, se podrían barajar a la ahora de proceder a su efectivo desarrollo normativo. Y para ello, ante la prácticamente ausencia total de indicaciones al respecto en la Ley 35/2010, unida a la inexistencia hasta el momento de figuras similares en nuestro ordenamiento jurídico, se ha tenido que atender a la hora de enumerar las propuestas de regulación a distintas experiencias de capitalización desarrolladas en otros países. Aunque son muy numerosos los sistemas que total o parcialmente optan por introducir elementos de capitalización en la configuración de su sistema de pensiones, son únicamente tres países los que por el momento han contemplado en sus sistemas jurídicos un fondo económico específicamente destinado a proteger situaciones de desempleo: Austria, Chile y Colombia, teniendo en cuenta que, en ellos, dicha institución pese a tener una finalidad similar a la que tendrá el Fondo de capitalización español una vez constituido, responden a realidades socioeconómicas y demográficas muy diferentes a la española, por lo que proponer en ciertos aspectos una regulación “similar” no quiere decir en ningún momento que se vaya a producir una regulación “idéntica”, puesto que para ser verdaderamente efectivo el Fondo de capitalización en España debe dar respuesta a problemas muy concretos específicos del mercado de trabajo español y engranarse con otras figuras e instituciones españolas que comparten el mismo objetivo de garantizar una protección mínima en supuestos de inactividad del trabajador, como son la indemnización

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por despido, la prestación por desempleo a cargo de la Seguridad Social y, cuando proceda, la responsabilidad del FOGASA. Por ello, nuestro “Fondo de capitalización” deberá presentar ciertas individualizaciones que lo caractericen, sin que sirva por tanto copiar íntegramente un modelo extranjero, y bajo este prisma, se comentan en estas líneas, y en términos muy generales, los principales rasgos que caracterizan a los restantes fondos nacionales. Debe señalarse que el estudio se centra en el “Fondo de capitalización” cuya creación se anuncia en la Ley 35/2010 (y anteriormente en el RD-Ley 10/2010) y no sobre otros posibles fondos de capitalización a través de los que se plantea, en diversas hipótesis y simulaciones hasta ahora descartadas en España, sustituir progresivamente el sistema de pensiones español basado en el modelo de reparto por otro, sustentado en principios de capitalización individual. Y es que la responsabilidad del futuro fondo español alcanzará tan sólo a la indemnización por despido (u otras vicisitudes de la vida laboral del trabajador), y en ningún caso está previsto para sustituir —sino tan sólo en su caso, para complementar— las posibles pensiones de jubilación que en su momento, pudiera generar el sujeto. Por último, aunque parezca una obviedad, no se puede dejar de advertir que este trabajo de investigación no constituye un estudio jurídico al uso. Y no lo es dado que por el momento el Fondo de capitalización en derecho español se encuentra en una fase embrionaria en cuanto no se ha promulgado todavía la normativa correspondiente en virtud de la cual el Fondo de capitalización podrá comenzar su andadura; y consecuentemente existe una absoluta ausencia de decisiones jurisprudenciales que emplear como objeto de análisis, y una notable escasez de comentarios doctrinales compendiados en material bibliográfico. En realidad, hasta ahora, una parte muy importante de las referencias al Fondo de capitalización se incluyen tan sólo en artículos de prensa, y por tanto, carecen del suficiente peso específico como para utilizarlas en la elaboración del presente trabajo.

PRÓLOGO Uno de los temas recurrentes en todas las reformas laborales que se han sucedido en los últimos treinta años ha sido el tratamiento de los costes vinculados a la extinción del contrato de trabajo, con el argumento de que dicho coste es superior a la media de los países europeos y actúa como un factor disuasorio de la contratación indefinida. La reforma laboral de 2010 no se atrevió a dar el paso que finalmente sí ha dado el Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, el cual ha generalizado la indemnización por despido improcedente de 33 días de salario por año trabajo, con el tope absoluto de veinticuatro mensualidades, que desde el año 1997 venía aplicándose en el contrato para el fomento de la contratación indefinida a los despidos objetivos declarados improcedentes; asimismo, se ha suprimido la obligación de satisfacer salarios de trámite en los despidos improcedentes, cuando el empresario opte por la extinción indemnizada del contrato. La suma de ambas medidas comportará, indefectiblemente, una sensible reducción en los costes que representa para la empresa la extinción sin causa de un contrato de trabajo y, paralelamente, una menor compensación al trabajador por la pérdida del empleo que venía desempeñando. En lugar de rebajar el coste del despido (improcedente, se entiende), la reforma de 2010 (RD-L 10/2010, Ley 35/2010) decidió adentrarse por caminos antes inexplorados en nuestro modelo de relaciones laborales, mirándose en el espejo de otros ordenamientos (in casu, el austríaco), que desde hace tiempo tienen implantados sistemas de devengo de la indemnización por despido que flexibilizan la onerosa carga que para las empresas representa tener que satisfacer indemnizaciones que pueden llegar a ser muy elevadas de forma instantánea y, a menudo, cuando están atravesando situaciones de dificultad económica que pueden poner en riesgo peligrar su viabilidad. A tal efecto, se acordó que el Gobierno, en el plazo máximo de un año, y previa consulta con las organizaciones empresariales y sindicales más representativas, aprobaría un proyecto de ley regulando el denominado fondo de capitalización individual, sin coste alguno para los empresarios, cuya cuantía sería equivalente a un cierto número de días de salario por cada año trabajado, que

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se hará efectivo en los supuestos de despido, de movilidad geográfica, para el desarrollo de actividades de formación o en el momento de su jubilación, imputando transitoriamente al Fondo de Garantía Salarial parte de las indemnizaciones por despidos por causas económicas, técnicas, etc., producidos en contratos indefinidos ordinarios o de fomento de la contratación indefinida celebrados a partir del 18 de junio de 2010. Si en un primer momento la responsabilidad del FOGASA alcanzaba tanto a las extinciones procedentes como a las improcedentes, a partir del 1 de enero de 2012, y por decisión ahora del RD-L 10/2011, de 26 de agosto, su cobertura se limita a las extinciones procedentes. La transitoriedad de las normas es práctica muy habitual en nuestra legislación laboral y de Seguridad Social. Práctica que, a veces, resulta peligrosa por crear falsas expectativas, y siempre genera confusión. Es lo que ha ocurrido con el proyecto de constitución del idealizado fondo de capitalización, cuya implantación en la fecha prevista ha sido descartada, convencido de su inviabilidad en las actuales circunstancias de recesión económica y masiva destrucción de empleo, por el mismo Gobierno que un año antes lo había promovido como una de las medidas estelares de la reforma laboral de 2010, una vez recibido el informe elaborado por el grupo de expertos designado para analizar las distintas alternativas para su creación y, sobre todo, su financiación. Pero el Gobierno se resiste a aparcar por completo la idea, obligándose en el RDL 10/2011 a desarrollar durante el primer semestre de 2013 un proceso de negociación con las organizaciones empresariales y sindicales más representativas sobre la conveniencia y oportunidad de aprobar un proyecto de Ley que lo regule. Lo que en la reforma de 2010 era un mandato claro dirigido al Ejecutivo, ha pasado a ser un mero compromiso de estudiar la oportunidad y la viabilidad de constitución del citado fondo de capitalización individual; compromiso que, no obstante, ha ganado credibilidad tras su inclusión (con matices) en el programa electoral del PP y después de la declaración favorable a su regulación realizada por el actual presidente del Gobierno ante sus socios europeos y en el propio Parlamento. Entre tanto, el RDL 3/2012 ha dispuesto la derogación del régimen transitorio contenido en la Ley 35/2010 y ha reordenado la responsabilidad del FOGASA en términos sustancialmente menos generosos, pues limita el derecho de resarcimiento a las empresas de menos de veinticinco trabajadores y con aplica-

PRÓLOGO

ción de los límites recogidos en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores. Es, pues, la figura del fondo de capitalización una institución absolutamente novedosa en nuestro ordenamiento jurídico, sobre la que por el momento, como certeramente apunta la Dra. Selma Penalva en las primeras páginas de la monografía que tengo la satisfacción de prologar, sólo existe una simple expectativa; una institución que, de crearse finalmente, alterará de forma sustancial el régimen indemnizatorio de los despidos en España. A diferencia de otros análisis en cuya elaboración se ha contado con el respaldo de una amplia construcción doctrinal y jurisprudencial, el que ahora se presenta incide en materia que ha permanecido, por lo antes expuesto, virtualmente inédita, dificultad ésta que ha brindado a la autora la oportunidad —en realidad, la ha situado en la necesidad— de plasmar de forma casi constante su reflexión personal y propositiva, partiendo de un conocimiento exhaustivo de las fuentes y realidades normativas comparadas que pueden servir de referente a la implementación del llamado fondo de capitalización en nuestro país. En cualquiera de las páginas que se consulte aflora la visión siempre crítica y reflexiva de la autora, valiente a la hora de efectuar propuestas, certera al realizar diagnósticos y plantear interrogantes, sin rehuir ni uno solo de los múltiples aspectos problemáticos que ofrece la figura objeto de estudio. Tras dejar constancia de la gravedad de la situación económica y de las diversas alternativas que se han barajado para acortar la brecha existente entre el coste de extinción de los contratos indefinidos y de los contratos temporales, incluida la propuesta del imposible contrato de trabajo único con indemnización progresiva, la autora se detiene en la explicación de las dos medidas acogidas en la Ley 35/2010: por un lado, la ampliación de los supuestos de responsabilidad directa del Fogasa con el fin de que dicho organismo se hiciera cargo de una parte significativa (ocho días de veinte) de la indemnización económica derivada de la extinción del contrato por causas objetivas, en lo que se advierte una primera aproximación, posiblemente con vocación experimental, de la función que posteriormente le corresponderá al fondo de capitalización anunciado en la disposición adicional décima de la citada Ley 35/2010; y, por otro lado, la extensión subjetiva del contrato para el fomento de la contratación indefinida; una y otra medida, derogadas por el reciente Real

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Decreto-Ley 3/2012, que ha optado por un abaratamiento generalizado del despido improcedente y por reordenar la responsabilidad del Fogasa para concentrar la compensación proporcional a cargo del Estado en las pymes, recuperando en buena medida la situación anterior a la reforma de 2010. A continuación, Selma Penalva aborda el tratamiento del llamado “fondo de capitalización”, al que caracteriza como una propuesta idónea para reducir la actual dualidad entre trabajadores fijos y temporales que presenta nuestro mercado de trabajo, partiendo de que la fórmula no supone un nuevo abaratamiento del despido sino tan sólo un fraccionamiento en el tiempo del pago parcial de las indemnizaciones por despido. Pese a la inexistencia de desarrollo normativo alguno, con las escuetas indicaciones recogidas en la Ley 35/2010, y desde la experiencia que proporcionan los modelos implantados en otros países, la autora afronta la difícil tarea de identificar los rasgos de ese futuro fondo de capitalización y cuál puede llegar a ser su régimen de funcionamiento, incidiendo en una serie de cuestiones sobre las que será preciso debatir en profundidad con el fin de dotar al fondo de capitalización que finalmente se constituya de una regulación clara, sistemática y coherente. Siendo consciente de los riesgos que comporta la implantación del referido fondo en los actuales momentos de crisis, pues no parece factible que la misma pueda hacerse a coste cero, se exponen sus ventajas tanto para las empresas (facilitándoles la financiación progresiva de la indemnización) como para los trabajadores (cuya movilidad laboral se incentiva al no quedar vinculada la indemnización a la antigüedad acumulada en una misma empresa). Y es que, como muy atinadamente sostiene la autora, la clave del éxito del fondo de capitalización reside en que lo acojan favorablemente los sujetos afectados, y para lograrlo es preciso que su funcionamiento se oriente por el criterio de igualar o mejorar la protección del trabajador, con un coste social igual o menor para ambas partes. Con todo, son múltiples las cuestiones aún sin concretar que inciden sobre aspectos básicos y esenciales de dicha figura, tales como la cuantía de la aportaciones que deban realizarse al fondo, quién sea el sujeto obligado a hacerlas, si se permitirán o no aportaciones voluntarias de los propios trabajadores, qué entidad se encargará de custodiarlas y gestionarlas, cuál sea el régimen económico de funcionamiento del fondo, en qué supuestos o situaciones se pueden rescatar las cantidades depositadas, a qué relaciones laborales será de aplicación, entre otras interrogantes to-

PRÓLOGO

davía pendientes de respuesta; y para todas ellas, encontrará el lector en la monografía una batería de propuestas o actuaciones de lege ferenda, que iluminan la senda a seguir en la futura configuración normativa de esta novedosa institución. Aportaciones sumamente interesantes se recogen también en los últimos capítulos del libro, en los que la autora propone la conveniencia de acometer reformas en determinados instituciones de derecho tributario para garantizar un mejor y más eficaz funcionamiento del fondo; pero, sobre todo, sobresale su incursión en las realidades normativas de otros países que han previsto y regulado instituciones similares a la que se pretende implantar en nuestro ordenamiento, con especial atención al fondo de capitalización austríaco. A propósito de esta aproximación al derecho comparado, convendrá tener presente, no obstante, que siendo extraordinariamente provechoso conocer lo que se está haciendo en otros países, no cabe desconocer la especificidad del contexto normativo, social y económico en el que las instituciones hunden sus raíces y se desenvuelven, siendo absolutamente desaconsejable dejarse deslumbrar por logros ajenos, sin antes valorar la funcionalidad de una serie de medidas que pueden no surtir los efectos esperados cuando se las trasplanta a entornos diversos de aquellos para los que fueron ideadas. En definitiva, la Dra. Selma Penalva ha concluido un estudio solvente, necesario, útil y de actualidad, que constituirá a partir de ahora una referencia imprescindible en la materia, a la espera de que el legislador decida dar el paso de poner en funcionamiento esta nueva figura que es el fondo de capitalización. La comunidad iuslaboralista está de enhorabuena con esta nueva publicación, que ve la luz gracias al buen criterio de la editorial Tirant lo Blanch. Estoy convencido de que ni la editorial ni el público quedarán defraudados. Murcia, febrero de 2012 Faustino Cavas Martínez Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Murcia

COMENTARIOS PREVIOS Como era de esperar, tampoco el Fondo de Capitalización escapa de la última gran modificación normativa llevada a cabo por el Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. Pero esta vez, el alcance concreto de la reforma deja entrever la intención del Gobierno de proceder a la inmediata creación del Fondo de Capitalización. Sólo así puede entenderse que, en el seno de una reforma globalmente orientada a facilitar y abaratar el despido, desaparezca la corresponsabilidad del FOGASA en el abono de la indemnización derivada de la extinción del contrato por causas económicas que introdujo la reforma laboral de 2010. Y es que la Disposición derogatoria única del citado texto, entre otras, declara expresamente derogada la Disposición transitoria tercera de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, y con ella, la obligación de pago parcial del FOGASA en el abono de la indemnización por despido en los casos apuntados. La Disposición transitoria tercera de la Ley 35/2010 preveía, en su apartado 7, que el sistema de corresponsabilidad en el abono de la indemnización por despido sería de aplicación “hasta la entrada en funcionamiento del Fondo de capitalización”, de forma que la recientísima derogación de la citada disposición tácitamente está anunciando la inminente puesta en marcha del Fondo de Capitalización cuya función primordial temporalmente venía supliendo el FOGASA desde la reforma laboral de 2010. Este es el motivo por el que expresamente la Exposición de Motivos del reciente Real Decreto-ley 3/2012 claramente explique que “en orden a un tratamiento legal más razonable de los costes vinculados a la extinción del contrato de trabajo, el presente Real Decreto-ley modifica el régimen jurídico del Fondo de Garantía Salarial, racionalizando su ámbito de actuación, ciñéndolo al resarcimiento de parte de las indemnizaciones por extinciones de contratos indefinidos, que tengan lugar en empresas de menos de 25 trabajadores y no hayan sido declaradas judicialmente como improcedentes”. Es fundamental incidir en que el Real Decreto-ley 3/2012 deja intacto el compromiso de creación del Fondo de Capitalización proclamando en la Disposición adicional décima de la Ley 35/2010,

por lo que las últimas reformas operadas parecen encaminadas a la creación de las circunstancias jurídicas más apropiadas para que la efectiva implantación del Fondo de Capitalización sea un éxito, sin generar confusiones competenciales. Conviene recordar que la ampliación de competencias del FOGASA prevista con carácter temporal en la Ley 35/2010 (y anteriormente en el Real Decreto-ley 10/2010) hasta la efectiva implantación del Fondo de Capitalización, implicaba el abono por el Fondo de Garantía Salarial de parte de la indemnización por despido en los contratos de carácter indefinido (sean ordinarios o de fomento de la contratación indefinida), celebrados a partir del 18 de junio de 2010, siempre que este contrato hubiese tenido al menos un año de duración y sólo cuando el contrato se extinga por las causas previstas en los artículos 51 y 52 del Estatuto de los Trabajadores o en el artículo 64 de la Ley 22/2003. En esos casos, una parte de la indemnización que corresponda al trabajador será objeto de resarcimiento al empresario por el Fondo de Garantía Salarial en una cantidad equivalente a ocho días de salario por año de servicio, cualquiera que sea el número de trabajadores de la empresa. Teniendo en cuenta los estrictos requisitos legales sobre los que se articulaba esta responsabilidad adicional del FOGASA, no se puede negar que la ampliación legal de sus funciones ha sido “fugaz”, dado que tan sólo pasaron a ser exigibles a partir del pasado 19 de junio de 2011 y han quedado expresamente derogadas en la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 3/2012, esto es, el 12 de febrero de 2012, menos de 7 meses después de su inicio. Se trataba éste de un supuesto de responsabilidad directa del FOGASA —y precisamente en ello radicaba su importancia— novedoso en nuestro ordenamiento jurídico y plenamente compatible con el abono del 40 por ciento de la indemnización legal en las empresas de menos de 25 trabajadores prevista en el art. 33.8 del Estatuto de los Trabajadores, tendente a abaratar los gastos derivados de la extinción de los nuevos contratos de trabajo, y desde su origen, llamado a su desaparición en el momento en el que el Fondo de Capitalización comenzase su andadura. No se puede negar que se trataba de unas competencias del FOGASA muy distintas a lo que su propia naturaleza jurídica y razón de ser en un principio parecía aconsejable (dado que el FOGASA, como su propia denominación indica, y salvo los supuestos expresa-

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mente previstos en la ley, está llamado a actuar como un mecanismo de garantía salarial subsidiario, esto es, únicamente aplicable en casos de insolvencia empresarial). Por lo tanto, si se pretende generalizar una cofinanciación de los gastos derivados de la extinción del contrato con el fin de abaratar los gastos empresariales sin causar una merma económica a los trabajadores afectados, posiblemente nunca fue el FOGASA —sino un organismo ad hoc— el instrumento más apropiado para prestarlo. Y esto es precisamente lo que se intenta conseguir tras la última gran reforma laboral. Así pues, una vez que las funciones del FOGASA han vuelto a su cauce original, sólo queda esperar la puesta en marcha del anunciado Fondo de Capitalización que, entre otras cosas, herede y desarrolle la actuación iniciada por el FOGASA en este sentido.

I. CUESTIONES INTRODUCTORIAS 1. PANORAMA SOCIO-ECONÓMICO DE 2010 No se puede negar que la situación de crisis económica intensifica las reticencias empresariales no ya sólo a crear nuevos puestos de trabajo sino también a mantener los hasta ahora existentes. Ante este panorama, se intensifica la desconfianza en la contratación laboral estable que venía afectando al mercado laboral. El resultado es una poco deseable situación de elevadísima temporalidad que contribuye a acentuar la inestabilidad laboral. Y es que la ausencia de un puesto de trabajo estable elimina la “vinculación afectiva” del trabajador con su empresa y hace muy difícil su implicación con los objetivos de producción, calidad y competitividad tan importantes en épocas de inseguridad económica. No parece lógico que en pleno siglo XXI, y a pesar de los grandes avances a favor de la estabilidad del empleo introducidos en nuestro ordenamiento jurídico tras la reforma de 2006, todavía más de 90% de los nuevos contratos de trabajo suscritos cada año en nuestro país sean aún contratos temporales. Esta situación revela que el problema no es ya la amplia configuración de las causas de temporalidad previstas en el ordenamiento jurídico laboral, sino los obstáculos psicológicos que gravan la contratación indefinida. Y es precisamente en este contexto en el que cobra sentido cierto tipo de reforma del mercado de trabajo y de las modalidades de contrato de trabajo existentes en nuestro ordenamiento jurídico. La reforma laboral se plantea entonces no como una forma de flexibilizar las garantías que ofrece la contratación laboral estable sino como un instrumento específicamente destinado a combatir la elevada temporalidad (aunque tristemente, en la práctica, muchas veces uno y otro resultado se encuentran íntimamente vinculados). Ya en el año 2006, anticipándose a los destructores efectos sobre el empleo de la inestabilidad económica que, de forma progresiva, afecta a nuestro país desde finales del año 2007, el Libro Verde de la Unión Europea advertía de los elevadísimos riesgos de la alta temporalidad1.

Comisión de las Comunidades Europeas. Bruselas, 22.11.2006, COM (2006) 708 final. “Modernizar el Derecho laboral para afrontar los retos del si-

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Y es que resulta obvio que los primeros efectos negativos sobre el empleo van a incidir sobre aquellas modalidades contractuales cuya extinción es más sencilla y menos costosa: en este caso los contratos de trabajo de duración determinada en el tiempo. Si se rompe la rueda de las sucesivas contrataciones temporales (que en las épocas de bonanza económica podía ser prácticamente continua para muchos trabajadores) un ingente colectivo de trabajadores queda prácticamente desprotegido, con escasas posibilidades de encontrar un nuevo puesto de trabajo (puesto que la crisis económica hace escasísima la demanda de mano de obra), y tan sólo amparados, si es que reúne los requisitos de acceso, por la prestación económica por desempleo2. La reforma laboral, dejando al margen sus aspectos controvertidos relativos a la minoración de garantías laborales, quiere configurarse como un instrumento destinado a reducir la enorme brecha que actualmente existe entre temporalidad y estabilidad laboral, acercando el nivel de protección de la contratación temporal al que incide sobre la contratación indefinida3. Y es que en realidad la última reforma laboral intenta dar respuesta a las recomendaciones que al respecto, unos días antes de que viese la luz el RD-Ley 10/2010, había hecho el Fondo Monetario Internacional.

glo XXI”, http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/site/es/com/2006/com20060708es01.pdf. Además de una mínima indemnización por expiración del contrato de 8 días de salario por año trabajado, en los casos en los que el contrato de trabajo temporal hubiese durado más de un año (49.1.c ET) que el art. 11.2 de la Ley 14/1994 eleva a 12 cuando se haya contratado con una ETT. El propio Gobierno, en la pág. Web de La Moncloa (http://www.la-moncloa. es/Gobierno/Iniciativas/reformalaboral.com), reitera la razón de ser de la reforma expresada en la Exposición de motivos tanto del RD-Ley 10/2010 como de la Ley 35/2010, y expresa que la reforma laboral era necesaria por diversos motivos: “España tiene un modelo laboral que no ha sufrido modificación en 20 años, por lo que se ha quedado muy anticuado y lo que es peor, es ineficaz ya que crea problemas a los trabajadores, a las empresas y a la economía. El modelo laboral anterior: obstaculizaba la creación de empleo estable; tenía una elevada tasa de temporalidad, generaba empleo dual; dificultaba la movilidad de los trabajadores; obstaculizaba la formación de los trabajadores; retraía la productividad de las empresas; creaba mucho empleo en época de bonanza y lo destruía en época de crisis” (en La Moncloa. “Una reforma laboral para el Siglo XXI”, apartado “¿Por qué es necesaria (la reforma laboral)?” en la pág. web citada).

EL FONDO DE CAPITALIZACIÓN ANUNCIADO EN...

En concreto, en el Informe del FMI sobre España del pasado 24 de mayo de 2010, se insta a nuestro Gobierno a eliminar la dualidad entre los empleados fijos y los que acumulan contratos temporales, y para ello recomienda reducir los costes de despido, por lo menos a los niveles medios de la Unión Europea4. De tal forma, cualquier forma de equiparación de los costes de extinción de los diversos tipos de contratos laborales (temporales e indefinidos) existentes hasta ahora, permitirá no sólo satisfacer las recomendaciones de acercamiento transmitidas por FMI sino también alcanzar el objetivo de estabilidad deseado5. Ahora bien, cabe destacar que en el contenido del citado informe se aprecia un punto de luz sobre la economía española. Y es que en su texto expresamente se advierte que, se estima que la economía española ha entrado en una fase de estabilización tras la severa crisis de los dos últimos años pero que esa recuperación es aún débil, y por tanto, el Ejecutivo no debe retrasar las modificaciones estructurales anunciadas6.

El coste del despido, como uno de los rasgos de rigidez laboral, de los distintos países del mundo, aparece referenciado en la base de datos del Banco Mundial: http://datos.bancomundial.org/indicador/IC.LGL.EMPL.XQ/ countries?display=map. Según estos datos, la media en España del coste del despido procedente se sitúa en 56 semanas de salario, mientras que la media europea está registrada en tan sólo 27 semanas de sueldo. Debe tenerse presente que, al establecer un modelo escalonado en la indemnización por cese al finalizar la duración del contrato temporal desde los 8 días actuales hasta 12 días es similar al coste efectivo del despido por causas objetivas en el contrato indefinido, puesto que el FOGASA asume 8 días del total de los 20 que le corresponden al trabajador. Cfr. VALERIANO GÓMEZ, “La reforma laboral de 2010: crónica de un diálogo social frustrado”, Relaciones Laborales, nº 21, Sección Doctrina, noviembre 2010, Editorial La Ley, La Ley 13880/2010, pág. 4 del soporte informático. En concreto, el citado informe, elaborado por una comisión encargada de valorar la situación económica de los países miembros en virtud de las llamadas Consultas del artículo IV y en lo que se refiere al mercado de trabajo español, entre otras cuestiones, indica: “A radical overhaul of de labor market is urgent. The reform will need to be ambitious and comprehensive if it is significantly change labor market dynamics and to avoid missing an historic opportunity. In particular: reducing duality and encouraging permanent hires requires lowering severance payments to at least EU average

ALEJANDRA SELMA PENALVA

2. LOS MOTIVOS QUE INSPIRAN LA ÚLTIMA REFORMA LABORAL ¿ERA VERDADERAMENTE NECESARIA UNA REFORMA LABORAL? Para responder a esta cuestión es fundamental tener en cuenta que las garantías laborales no son bajo ningún concepto la causa de la crisis económica. La verdadera causa de la crisis económica que se atraviesa proviene de la pérdida radical de importancia de ciertos sectores de actividad (en concreto del sector de la construcción y el resto de ramas de actividad conectadas de forma directa o indirecta con él). Tan contundente y brusca ha sido la merma de la importancia económica de dicho sector de actividad, que la economía nacional no ha encontrado todavía una actividad sustitutiva que permita reubicar la mano de obra que ha dejado vacante el sector de la construcción. Y sólo será corrigiendo esta consecuencia cuando comience la recuperación económica del país7. De tal forma se hace muy importante tener en cuenta que, si lo que se espera de la reforma laboral (y del abaratamiento del despido que ésta lleva aparejada) es paliar la situación generalizada de crisis económica, obviamente, no se va a encontrar la respuesta imaginada. En cambio, lo que si es posible que suceda —y sólo el desarrollo práctico de los acontecimientos de los próximos dos años permitirá confirmar— es que, una modificación oportuna de ciertos aspectos laborales, bien desarrollada, permita por fin reducir las elevadísimas tasas de temporalidad, eliminando las enormes diferencias existen entre contratos temporales e indefinidos. Y este objetivo de equiparación se logra, no ya sólo reduciendo el nivel de protección de los contratos indefinidos como últimamente se postula (a pesar de los graves inconvenientes que llevaría aparejada esta medida), sino también elevando el nivel de protección que por el momento disfrutan los contratos temporales.

levels and preventing excessive use of unfair dismissals” (pág. 2 del soporte informático). Sobre los efectos de la crisis económica sobre el mercado de trabajo, in extenso, véase MONTOYA MELGAR, A., “El Derecho del Trabajo ante las crisis económica”, AAVV (coords.: CAMPS RUIZ, L., RAMÍREZ MARTÍNEZ, J. M., y SALA FRANCO, T.), “Crisis, reforma y futuro del Derecho del Trabajo”, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, págs. 31 y ss.