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COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Jorge A. Cerdio Herrán

Angelika Nussberger

José Ramón Cossío Díaz

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

José Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: http://www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

DERECHO Y MERCADOS DE GASES DE EFECTO INVERNADERO

Sara Gonzรกlez Sรกnchez

Doctora en Derecho Profesora de Derecho Mercantil en la Universidad CEU-Cardenal Herrera

Valencia, 2014

Copyright ® 2014 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www. tirant.com).

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es DEPÓSITO LEGAL: V-2406-2014 ISBN 978-84-9053-070-2 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

A mis padres, a RaĂşl y a Sara Por todo

Índice ABREVIATURAS 15 AGRADECIMIENTOS 19 INTRODUCCIÓN 21

Capítulo I EL SISTEMA DE COMERCIO DE DERECHOS DE EMISIÓN 1. ANTECEDENTES................................................................................................... 25 2. REGULACIÓN........................................................................................................ 32 2.1. Regulación internacional................................................................................ 32 2.1.1. La Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático de 1992......................................................................................... 32 2.1.2. El Protocolo de Kioto de 1997............................................................. 35 2.1.3. El sistema de comercio de derechos de emisión como mecanismo de flexibilidad........................................................................................... 42 2.1.3.1. Función económica del sistema de comercio de derechos de emisión.................................................................................. 42 2.1.3.2. Relación del sistema de comercio de derechos de emisión con los restantes mecanismos de flexibilidad................................ 47 2.2. Regulación comunitaria.................................................................................. 51 2.2.1. La ratificación del Protocolo de Kioto por la Unión Europea............... 51 2.2.2. La Directiva 2003/87/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre............................................................................................ 55 2.2.3. La transposición de la Directiva 2003/87/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre, en España............................................. 62 2.3. Regulación nacional........................................................................................ 64 2.3.1. La Ley 1/2005, de 9 de marzo.............................................................. 64 2.3.1.1. Amparo constitucional.......................................................... 65 2.3.1.2. Ámbito subjetivo................................................................... 67 2.3.1.3. Ámbito objetivo.................................................................... 69 2.3.2. La Ley 13/2010, de 5 de julio............................................................... 72 3. SISTEMA DE COMERCIO Y MERCADO DE DERECHOS DE EMISIÓN............ 75 3.1. El mercado primario: de la asignación gratuita a la subasta............................ 75 3.2. El mercado secundario.................................................................................... 82

Capítulo II ASPECTO ESTÁTICO DEL DERECHO DE EMISIÓN 1. CONCEPTO............................................................................................................ 87

Índice

1.1. Concepto de derecho de emisión y su transposición a los Ordenamientos de los Estados miembros de la Unión Europea.................................................... 87 1.2. Concepto de derecho de emisión en el Derecho español.................................. 91 2. CARACTERES......................................................................................................... 94 2.1. La fungibilidad............................................................................................... 95 2.2. La temporalidad o el término.......................................................................... 98 3. SUJETOS.................................................................................................................. 101 3.1. El sujeto titular de instalación o sujeto-instalación y el operador aéreo........... 102 3.1.1. Subcategorías del sujeto-instalación: los sujetos originarios y los nuevos entrantes........................................................................................ 105 3.1.2. Especial consideración a la agrupación de sujetos-instalación en los dos primeros períodos de aplicación del régimen de comercio.................... 106 3.2. El sujeto no titular de instalación o sujeto-no-instalación............................... 108 3.3. La Administración.......................................................................................... 110 4. OBJETO................................................................................................................... 113 4.1. Aproximaciones doctrinales sobre el objeto del derecho de emisión................ 114 4.1.1. La teoría de la atmósfera como objeto del derecho de emisión............. 115 4.1.2. La teoría de la no-emisión extraordinaria como objeto del derecho de emisión................................................................................................. 116 4.2. La emisión como objeto del derecho de emisión............................................. 120 5. CONTENIDO......................................................................................................... 121 5.1. Las facultades................................................................................................. 122 5.1.1. La facultad de emitir o liberar.............................................................. 123 5.1.2. La facultad de disponer........................................................................ 124 5.2. Los deberes..................................................................................................... 127

Capítulo III ASPECTO DINÁMICO Y NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO DE EMISIÓN 1. ASPECTO DINÁMICO........................................................................................... 129 1.1. Nacimiento..................................................................................................... 130 1.1.1. El origen del derecho de emisión en los dos primeros períodos de aplicación del régimen de comercio............................................................ 131 1.1.1.1. Los Planes Nacionales de Asignación..................................... 131 1.1.1.1.1. Los Planes Nacionales de Asignación españoles... 132 1.1.1.1.2. Los Planes Nacionales de Asignación de otros Estados miembros de la Unión Europea................... 139 1.1.1.2. Supuestos legales de origen del derecho de emisión distintos a los Planes Nacionales de Asignación...................................... 139 1.1.1.2.1. Los instrumentos normativos de países extracomunitarios............................................................ 139 1.1.1.2.2. Las restantes unidades de Kioto........................... 141 1.1.2. El origen del derecho de emisión en el tercero y siguientes períodos de aplicación del régimen de comercio...................................................... 145 1.2. Asignación...................................................................................................... 148

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1.2.1. La asignación en los dos primeros períodos de aplicación del régimen de comercio.......................................................................................... 148 1.2.1.1. El método de asignación gratuita........................................... 148 1.2.1.2. El procedimiento de asignación............................................. 149 1.2.1.3. El permiso o autorización de emisión como requisito para la asignación............................................................................. 151 1.2.2. La asignación en el tercero y siguientes períodos de aplicación del régimen de comercio.................................................................................. 155 1.2.2.1. La asignación onerosa........................................................... 156 1.2.2.1.1. Los sujetos intervinientes en las subastas.............. 157 1.2.2.1.2. El procedimiento de subasta................................. 158 1.2.2.2. La asignación gratuita transitoria.......................................... 160 1.3. Inmatriculación............................................................................................... 162 1.3.1. El Registro Nacional de Derechos de Emisión...................................... 163 1.3.1.1. Concepto y regulación del Registro Nacional de Derechos de Emisión................................................................................. 163 1.3.1.2. Naturaleza del Registro Nacional de Derechos de Emisión.... 166 1.3.1.3. Estructura del Registro Nacional de Derechos de Emisión..... 167 1.3.1.4. El Registro Nacional de Derechos de Emisión como instrumento de articulación del régimen de transmisión del derecho de emisión............................................................................. 169 1.3.1.4.1. El carácter no constitutivo de la inmatriculación del derecho de emisión......................................... 170 1.3.1.4.2. El carácter constitutivo de la inscripción de la transmisión del derecho de emisión...................... 173 1.3.2. El Registro de la Unión........................................................................ 176 1.3.2.1. Concepto, regulación y naturaleza del Registro de la Unión.. 176 1.3.2.2. Estructura del Registro de la Unión....................................... 177 1.3.2.3. El Registro de la Unión como instrumento de articulación del régimen de transmisión del derecho de emisión..................... 179 1.3.3. Los Diarios de Transacciones............................................................... 180 1.4. Extinción........................................................................................................ 182 1.4.1. La renuncia.......................................................................................... 183 1.4.2. La entrega a la Administración............................................................. 184 1.4.3. La caducidad........................................................................................ 187 2. NATURALEZA JURÍDICA...................................................................................... 188 2.1. Previsión legal: el derecho de emisión como derecho subjetivo........................ 191 2.2. El derecho de emisión en la clasificación doctrinal tradicional de los derechos subjetivos........................................................................................................ 195 2.2.1. El derecho de emisión como derecho patrimonial................................. 197 2.2.2. Las teorías del derecho de emisión como derecho de crédito y como derecho real.......................................................................................... 198 2.2.2.1. La teoría del derecho de emisión como derecho de crédito.... 198 2.2.2.2. La teoría del derecho de emisión como derecho real.............. 200 2.2.2.2.1. La teoría del derecho de emisión como derecho de uso....................................................................... 204

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2.2.2.2.2. La teoría del derecho de emisión como derecho real administrativo............................................... 207 2.2.2.2.3. La teoría del derecho de emisión como derecho de dominio o propiedad............................................ 212 2.3. La naturaleza especial del derecho de emisión................................................. 216

Capítulo IV ESTRUCTURA DE LAS PLATAFORMAS DE NEGOCIACIÓN DE DERECHOS DE EMISIÓN 1. DISTINTOS ÁMBITOS DE NEGOCIACIÓN DE LOS DERECHOS DE EMISIÓN .........................................................................................................................223 2. FUNCIÓN DE LAS PLATAFORMAS DE NEGOCIACIÓN DE DERECHOS DE EMISIÓN............................................................................................................... 228 3. ESTRUCTURA DE LAS PLATAFORMAS ESPAÑOLAS DE NEGOCIACIÓN DE DERECHOS DE EMISIÓN.................................................................................... 233 3.1. Creación: especial referencia a la sociedad gestora de los mercados................ 233 3.2. Reglas de funcionamiento............................................................................... 236 3.3. Supervisión y gestión...................................................................................... 238 3.3.1. La Comisión Nacional del Mercado de Valores.................................... 238 3.3.2. La entidad rectora................................................................................ 242 3.3.2.1. La entidad rectora de la plataforma SENDECO2............................. 243 3.3.2.1.1. Naturaleza jurídica de la entidad rectora de la plataforma SENDECO2.................................................................... 243 3.3.2.1.2. Funciones de la entidad rectora de la plataforma SENDECO2........................................................................................ 246 3.3.2.1.2.1. La función de supervisar y disciplinar el mercado de la entidad rectora de la plataforma SENDECO2.............................. 246 3.3.2.1.2.2. La función de garantizar la difusión de información en el mercado de la entidad rectora de la plataforma SENDECO2.......................................................... 247 3.3.2.2. La entidad rectora de la plataforma CODE-BME.................. 250 3.3.2.2.1. Naturaleza jurídica de la entidad rectora de la plataforma CODE-BME........................................... 250 3.3.2.2.2. Funciones de la entidad rectora de la plataforma CODE-BME......................................................... 252 3.4. Participantes................................................................................................... 253 3.4.1. Condición de participante.................................................................... 254 3.4.1.1. La condición de participante en la plataforma SENDECO2... 254 3.4.1.2. La condición de participante en la plataforma CODE-BME.. 256 3.4.2. Tipos de participantes.......................................................................... 258 3.4.2.1. Intermediarios....................................................................... 258 3.4.2.1.1. Los intermediarios en la plataforma SENDECO2. 258

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3.4.2.1.2. Los intermediarios en la plataforma CODE-BME .......................................................................261 3.4.2.2. Inversores.............................................................................. 263 3.5. Contratación................................................................................................... 267 3.5.1. Órdenes................................................................................................ 268 3.5.1.1. Las órdenes en la plataforma SENDECO2............................. 268 3.5.1.1.1. Régimen de transmisión, recepción y aceptación de las órdenes en la plataforma SENDECO2........ 269 3.5.1.1.2. Contenido y clases de órdenes en la plataforma SENDECO2.......................................................... 271 3.5.1.2. Las órdenes en la plataforma CODE-BME............................ 272 3.5.1.2.1. Régimen de transmisión, recepción y aceptación de las órdenes en la plataforma CODE-BME....... 272 3.5.1.2.2. Contenido y clases de órdenes en la plataforma CODE-BME......................................................... 273 3.5.2. Ejecución o cruce de órdenes................................................................ 275 3.5.2.1. La ejecución o cruce de órdenes en la plataforma SENDECO2.................................................................................. 276 3.5.2.2. La ejecución o cruce de órdenes en la plataforma CODEBME...................................................................................... 279 3.6. Admisión, interrupción, suspensión y exclusión de la negociación.................. 281 3.6.1. La admisión y exclusión de la negociación en las plataformas SENDECO2 y CODE-BME......................................................................... 281 3.6.2. La suspensión de los servicios en la plataforma SENDECO2........................ 282 3.6.3. La interrupción cautelar de la sesión de contratación en la plataforma CODE-BME......................................................................................... 285 3.7. Registro, contrapartida, compensación y liquidación de transacciones............ 286 3.7.1. Registro de transacciones..................................................................... 287 3.7.1.1. El registro de transacciones en la plataforma SENDECO2..... 287 3.7.1.2. El registro de transacciones en la plataforma CODE-BME.... 288 3.7.2. Contrapartida, compensación y liquidación de transacciones............... 289 3.7.2.1. La contrapartida, compensación y liquidación de transacciones en la plataforma SENDECO2.......................................... 289 3.7.2.2. La contrapartida, compensación y liquidación de transacciones en la plataforma CODE-BME......................................... 292 3.8. Normas de conducta y régimen sancionador................................................... 293

Capítulo V MARCO REGULADOR DE LAS PLATAFORMAS DE NEGOCIACIÓN DE DERECHOS DE EMISIÓN 1. LAS PLATAFORMAS ESPAÑOLAS DE NEGOCIACIÓN DE DERECHOS DE EMISIÓN EN EL ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY 24/1988, DE 28 DE JULIO..................................................................................................................... 297 2. EL DERECHO DE EMISIÓN Y LOS INSTRUMENTOS FINANCIEROS.............. 301

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2.1. El instrumento financiero como supracategoría en la que se enmarca el valor negociable....................................................................................................... 301 2.2. El derecho de emisión como instrumento financiero y valor negociable.......... 311 2.2.1. Caracteres del derecho de emisión como objeto de negociación........... 311 2.2.1.1. El contenido patrimonial....................................................... 311 2.2.1.2. La representación por anotaciones en cuenta......................... 313 2.2.1.2.1. Concepto de anotación en cuenta......................... 313 2.2.1.2.2. La representación en anotaciones del derecho de emisión................................................................. 315 2.2.1.3. La agrupación en emisiones................................................... 317 2.2.1.3.1. Concepto de agrupación en emisiones.................. 317 2.2.1.3.2. La agrupación en emisiones del derecho de emisión...................................................................... 319 2.2.1.4. La negociabilidad.................................................................. 321 2.2.1.4.1. La negociabilidad del derecho de emisión............. 322 2.2.1.4.2. Distinción del derecho de emisión frente a otras figuras afines por razón de la negociabilidad........ 323 2.2.2. El derecho de emisión como instrumento financiero............................. 330 2.2.3. El derecho de emisión como valor negociable....................................... 339 3. LAS PLATAFORMAS ESPAÑOLAS DE NEGOCIACIÓN DE DERECHOS DE EMISIÓN Y LOS SISTEMAS DE NEGOCIACIÓN............................................... 344 3.1. El sistema de negociación como criterio de determinación del ámbito de aplicación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores................... 345 3.1.1. Dificultad de establecimiento del concepto de sistema de negociación.. 345 3.1.2. Elementos definitorios del sistema de negociación................................ 353 3.2. Las plataformas de negociación de derechos de emisión como sistemas de negociación........................................................................................................ 356 3.2.1. Aproximaciones doctrinales sobre las plataformas de negociación de derechos de emisión............................................................................. 356 3.2.2. Los elementos definitorios del sistema de negociación en las plataformas de negociación de derechos de emisión.......................................... 360 3.2.3. Las plataformas de negociación de derechos de emisión como subtipo de sistema de negociación..................................................................... 367 CONCLUSIONES........................................................................................................ 375 BIBLIOGRAFÍA........................................................................................................... 383

ABREVIATURAS AEVAL AIAF BME BNR CDE CDM CER CESR CMMAD CMNUCC CNE CNMV CNVM CODE-BME COP DITCMNUCC DSI DSI2 DTUE

Agencia Estatal de Evaluación de las Políticas Públicas y la Calidad de los Servicios del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas Mercado de Renta Fija Bolsas y Mercados Españoles, Sociedad Holding de Mercados y Sistemas Financieros, Sociedad Anónima Banco Nacional de Rumanía o Banca Naţională a României Comercio de Derechos de Emisión o Emissions Trading System (también abreviado como ETS) Clean Development Mechanism o Mecanismo de Desarrollo Limpio (también abreviado como MDL) Certified Emission Reduction o Reducción Certificada de Emisiones (también abreviada como RCE) Committee of European Securities Regulators o Comité Europeo de Reguladores de Valores Comisión Mundial sobre el Medio Ambiente y Desarrollo o Comisión Brundtland Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, de 9 de mayo de 1992, o United Nations Framework Convention on Climate Change (también abreviada como UNFCCC) Comisión Nacional de la Energía Comisión Nacional del Mercado de Valores Comisión Nacional de Valores Mobiliarios de Rumanía o Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare Comercio Organizado de Derechos de Emisión de Bolsas y Mercados Españoles Conference of the Parties o Conferencia de las Partes de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, de 9 de mayo de 1992 Diario Internacional de Transacciones de la Convención Marco de las Naciones Unidas contra el Cambio Climático Directiva 93/22/CEE del Consejo, de 10 de mayo, relativa a los servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril, relativa a los mercados de instrumentos financieros (también abreviada como MIFID o MiFID) Diario de Transacciones de la Unión Europea

16 ECMI EEA EFET EPA ERGEG ERSE ERU ESMA FEGA FGI FI FIELD GICC GME IASB IBERCLEAR ICA ICAC IETA IFRIC IPCC IPTS ISDA

Abreviaturas

European Capital Markets Institute o Instituto de los Mercados de Capitales Europeos European Environment Agency o Agencia Europea del Medio Ambiente European Federation of Energy Traders o Federación Europea de Comerciantes de Energía Enviromental Protection Agency o Agencia de Protección Medioambiental Estadounidense European Regulators’ Group for Electricity and Gas o Grupo Europeo de Reguladores de la Electricidad y el Gas Entidad Reguladora de los Servicios Energéticos Emission Reduction Unit o Unidad de Reducción de Emisiones (también abreviada como URE) European Securities and Markets Authority o Autoridad Europea de Valores y Mercados Fondo Español de Garantía Agraria Fondo de Garantía de Inversiones Finansinspektionen o Autoridad de Supervisión Financiera Sueca Foundation for International Environmental Law and Development o Fundación para el Derecho Ambiental Internacional y el Desarrollo Grupo Interministerial de Cambio Climático Gestore dei Mercati Energetici o Gestor de los Mercados Energéticos Italiano International Accounting Standards Board o Comité de Normas Internacionales de Contabilidad Sociedad de Gestión de los Sistemas de Registro, Compensación y Liquidación de valores International Commodity Agency o Agencia Internacional de Mercancías Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas International Emissions Trading Association o Asociación Internacional de Comercio de Emisiones International Financial Reporting Interpretations Committee o Comité de Interpretación de las Normas Internacionales de Información Financiera Intergovernmental Panel on Climate Change o Grupo Intergubernamental sobre el Cambio Climático Instituto de Prospectiva Tecnológica de la Comisión Europea International Swaps and Derivatives Association o Asociación Internacional de Permutas Financieras y Derivados

Abreviaturas

JIM MAC MDL MIBEL MIC MIFID MOP MTF OMEL OMIP OTC PECC RCE RENADE RMU PK PNA PNUMA SENDECO2 SIBEX SMN UA

17 Joint Implementation Mechanism o Mecanismo de Implementación Conjunta o Mecanismo de Aplicación Conjunta (también abreviado como MIC o MAC) Mecanismo de Aplicación Conjunta o Mecanismo de Implementación Conjunta o Joint Implementation Mechanism (también abreviado como MIC o JIM) Mecanismo de Desarrollo Limpio o Clean Development Mechanism (también abreviado como CDM) Mercado Ibérico de la Electricidad Mecanismo de Implementación Conjunta o Mecanismo de Aplicación Conjunta o Joint Implementation Mechanism (también abreviado como MAC o JIM) Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril, relativa a los mercados de instrumentos financieros (también abreviada como MiFID o DSI2) Meeting of the Parties o Reunión de las Partes del Protocolo de Kioto, de 11 de diciembre de 1997 Multilateral Trading Facility o Sistema Multilateral de Negociación (también abreviado como SMN) Operador del Mercado Ibérico de Energía – Polo Español, Sociedad Anónima Operador do Mercado Ibérico de Energia u Operador del Mercado Ibérico de Energía Mercados no organizados u over the counter Programa Europeo sobre el Cambio Climático Reducción Certificada de Emisiones o Certified Emission Reduction (también abreviada como CER) Registro Nacional de Derechos de Emisión Removal Unit o Unidad de Absorción (también abreviada como UA) Protocolo de Kioto, de 11 de diciembre de 1997 Plan Nacional de Asignación Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente Sistema Electrónico de Negociación de Derechos de Emisión de Dióxido de Carbono Bolsa Monetario-Financiera y de Materias Primas Sibiu o Bursa Monetar Financiara si de Marfuri Sibiu Sistema Multilateral de Negociación o Multilateral Trading Facility (también abreviado como MTF) Unidad de Absorción o Removal Unit (también abreviada como RMU)

18 UCA UNEP UNFCCC

UNFCCCITL

URE

Abreviaturas

Unidad de Cantidad Atribuida o Assigned Amount Unit (también abreviada como AAU) United Nations Environment Program o Programa sobre Medio Ambiente de las Naciones Unidas United Nations Framework Convention on Climate Change o Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, de 9 de mayo de 1992 (también abreviada como CMNUCC) United Nations Framework Convention on Climate Change’s Independent Transaction Log o Diario Independiente de Transacciones de la Convención Marco de las Naciones Unidas contra el Cambio Climático (también abreviado como DITCMNUCC) Unidad de Reducción de Emisiones o Emission Reduction Unit (también abreviada como ERU)

AGRADECIMIENTOS La presente publicación es el resultado del trabajo de investigación realizado para la obtención del Título de Doctor por la autora. Dicho trabajo no habría sido posible sin la inestimable ayuda de distintas entidades y, especialmente, de determinadas personas. Los agradecimientos son, por tanto, muchos, si bien se indican a continuación resumidamente. Me gustaría mostrar mi agradecimiento al Instituto de Disciplinas Económicas, Ambientales y Sociales de la Universidad CEU Cardenal Herrera, por permitirme formar parte del equipo y las líneas de investigación que en él se desarrollan; y, como no podría ser de otra forma, a una de las investigadoras del Instituto, la profesora Rodríguez Martínez, quien ha dirigido mi Tesis doctoral. Con gran cariño debo dirigir unas palabras al centro de Elche de la referida Universidad CEU Cardenal Herrera, en la que tengo la fortuna de dedicarme a lo que me apasiona, la Universidad, y más aún, el Derecho. Allí cuento con excelentes compañeros a los que agradezco haberme alentado en estos años de esfuerzo. También querría mostrar mi agradecimiento a distintas entidades relacionadas con el objeto de investigación estudiado, concretamente, Bolsas y Mercados Españoles, en la persona de Dª. Pilar Peguero; IBERCLEAR, en la persona de D. Carlos Collar y SENDECO2, en la persona de D. Ismael Romeo. Asimismo, muestro mi agradecimiento al Instituto Alicantino de Cultura Juan Gil-Albert por la concesión de las Ayudas a la investigación en 2010. Muy especialmente debo agradecer a los miembros del Tribunal que juzgó mi Tesis doctoral el haberme aportado inteligentes críticas y el haber evaluado mi trabajo con la máxima calificación. Es un gran honor haber contado en tal acto académico con juristas de tan reconocido prestigio: D. Vicente Cuñat Edo —Catedrático de Derecho mercantil de la Universidad de Valencia y Presidente del Tribunal—, D. Alfonso Martínez-Echevarría y García de Dueñas —Catedrático de Derecho mercantil de la Universidad CEU San Pablo y Secretario del Tribunal—, Dª. Esperanza Gallego Sánchez —Catedrática de Derecho mercantil de la Universidad de Alicante—, D. Juan Bataller Grau —Catedrático de Derecho mercantil de la Universidad Politécnica de Valencia— y D. Íñigo Sanz Rubiales —Catedrático de Derecho administrativo de la Universidad de Valladolid—. Finalmente, las palabras de agradecimiento para mi familia nunca serán suficientes. A mis padres, a Raúl y a Sara. Por todo.

INTRODUCCIÓN El presente trabajo analiza el régimen jurídico de unos derechos subjetivos de nueva creación en nuestro Ordenamiento: los derechos de emisión, así como del mercado de emisiones de gases de efecto invernadero y, más concretamente, de las plataformas españolas de negociación de derechos de emisión. Su objeto reviste carácter jurídico-mercantil, al pretender el estudio de los derechos de emisión en cuanto objeto de comercio y del mercado español de dichos derechos, desde el punto de vista de la incidencia de la actual regulación y supervisión de los sistemas de negociación de instrumentos financieros. Tras la ratificación del Protocolo de Kioto el 30 de mayo de 2002, la Unión Europea y sus Estados miembros se encuentran en un proceso tendente a la reducción de emisiones de gases de efecto invernadero. La disminución de dichos gases perjudiciales para la atmósfera se debe obtener, entre otros medios, a través del mecanismo de flexibilidad denominado comercio de emisiones, como modelo eficaz y económicamente eficiente de reducción. Las empresas españolas incluidas en el ámbito de aplicación de la Ley 1/2005, de 9 de marzo, de Comercio de Derechos de Emisión, deben llevar a cabo actividades de innovación tecnológica, mejora en los procesos productivos y eficiencia energética para reducir las emisiones a la atmósfera en sus actividades industriales y de prestación de servicios. La reducción de dichas emisiones les permite contar con un excedente de derechos de emisión que pueden comercializar en el mercado, obteniendo un lucro. Por el contrario, la ausencia de innovaciones y mejoras tendentes a la reducción de emisiones provoca que las instalaciones deficitarias deban adquirir derechos de emisión para cumplir con sus obligaciones de entrega de derechos según emisiones verificadas. El sistema de comercio de derechos de emisión cumple en el esquema anteriormente referido una función económica: la reducción del coste asociado a la disminución de las emisiones de gases de efecto invernadero a la atmósfera. Diferentes estudios han demostrado que resulta económicamente más eficiente favorecer el comercio de derechos de emisión entre instalaciones con excedentes y déficits respectivos de derechos. El objetivo global de reducción de emisiones de gases de efecto invernadero a la atmósfera se consigue así, con un menor coste para las instalaciones afectadas, mediante el comercio de emisiones, que en ningún caso vulnera el principio «quien contamina paga». Debemos señalar que el objeto de estudio de nuestra Tesis doctoral es novedoso, lo que deriva en multitud de cuestiones que no han sido aún analizadas por la comunidad académica. En primer lugar, el objeto de negociación en el mercado es

Introducción

un derecho de nueva creación, que el legislador español califica de «derecho subjetivo». Este derecho ha sido, por su reciente aparición en nuestro Ordenamiento jurídico, poco estudiado por la doctrina. Adicionalmente, las escasas aproximaciones doctrinales existentes en la actualidad presentan posturas no coincidentes sobre la delimitación de la naturaleza jurídica del derecho de emisión. En nuestro trabajo pretendemos realizar un amplio análisis de dicho derecho, tanto desde su aspecto estático como dinámico, y en todo caso desde el prisma del Derecho patrimonial privado. Ello nos permitirá determinar si el derecho subjetivo de emisión puede ser considerado como instrumento financiero de nueva creación, en cuanto que objeto del mercado en el que se negocia. En segundo lugar, analizado el objeto de negociación, prestaremos atención a las plataformas españolas de negociación de derechos de emisión. En el sistema general de comercio de derechos de emisión descrito, han surgido plataformas electrónicas creadas ad hoc para la negociación impersonal y generalizada de derechos de emisión, de derivados de derechos de emisión e, incluso, de otras unidades de Kioto. Estas plataformas se conocen en la praxis económica como «Bolsas» de derechos de emisión o «Bolsas» de emisiones. Concretamente, las plataformas españolas de negociación de derechos de emisión —SENDECO2, actualmente en funcionamiento, y CODE-BME, plataforma prevista— carecen de regulación y supervisión. Nuestra Tesis doctoral se centra en analizar si estos mercados deben o no estar sometidos a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, para conferir seguridad jurídica y protección al inversor. Es conveniente destacar que la resolución de las cuestiones anteriormente propuestas no queda circunscrita a sus aspectos teóricos, de ahí el interés de este estudio. El análisis del derecho de emisión y de las plataformas en las que se negocia resulta de gran relevancia práctica, tanto para las empresas titulares de instalaciones emisoras que acceden al mercado para la adquisición de un número de derechos de emisión que les permita cumplir con la obligación de entrega prevista por la Ley 1/2005 como para los organismos rectores y supervisores de los mercados, y, con carácter general, para aquellos inversores y ahorradores que optan por la adquisición de este tipo de productos. En definitiva, puede comprobarse que nos encontramos ante un estudio original, complejo e interdisciplinar que aglutina diversas especialidades —Derecho mercantil, Derecho internacional público y privado, Derecho administrativo, Economía, Contabilidad, etc.— todas ellas necesarias para abordar las cuestiones del régimen jurídico del derecho de emisión objeto de comercio y de la regulación y supervisión de los mercados de dichos derechos y las consecuencias que pueden implicar en la transparencia y seguridad del mercado, así como en el comportamiento de las empresas y, en general, de los inversores. Nuestro estudio del régimen jurídico del derecho de emisión y del mercado de emisiones de gases de

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efecto invernadero se realizará desde el punto de vista del Derecho del mercado de valores, aportando un análisis doctrinal hasta ahora inexistente de la negociación de los derechos de emisión en España.

Capítulo I

EL SISTEMA DE COMERCIO DE DERECHOS DE EMISIÓN 1. ANTECEDENTES En la segunda mitad del siglo XX y en los inicios del siglo XXI, la comunidad científica internacional ha prestado atención al clima destacando la existencia de un fenómeno del mismo que se ha venido a denominar «cambio climático»1. Y es que, aunque una de las características más evidentes del clima es su continuo estado cambiante —es lo que se denomina «variabilidad natural del clima» según la ciencia de la Paleoclimatología—, la tesis científica mayoritaria afirma que el hombre interviene de manera cada vez más activa en el proceso de modificación o cambio del clima. La actividad humana, que emite sustancias contaminantes a la atmósfera, ha provocado una elevación térmica global como consecuencia de

Utilizamos en este estudio el término cambio climático entendido como alteración irregular del clima por la actividad humana, que la doctrina ha venido a denominar como causas «antropógenas» o «antropogénicas» (si bien ninguno de los términos está todavía admitido por la Real Academia de la Lengua Española), en contraposición a la variabilidad natural del clima. Esta concepción coincide con la definición de cambio climático prevista en el apartado 2 del artículo 1 de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, adoptada en Nueva York el 9 de mayo de 1992. Cfr. ESTEVE PARDO, J., Derecho del medio ambiente, Madrid, 2008, pp. 226-228; HERNÁNDEZ CORCHETE, J. A., «Voz: cambio climático», en AA.VV. (coord. ALONSO GARCÍA, E. y LOZANO CUTANDA, B.), Diccionario de Derecho Ambiental, Madrid, 2006, pp. 175-176; MARTÍN MATEO, R., Manual de Derecho Ambiental, Cizur Menor, 2003, pp. 226-227; SARASÍBAR IRIARTE, M., Régimen jurídico del cambio climático, Valladolid, 2006, pp. 46-67; SAURA ESTAPÀ, J., El cumplimiento del Protocolo de Kioto sobre el cambio climático, Barcelona, 2003, pp. 13-16; y YÁBAR STERLING, A., «Diseño del Post-Kioto: opciones, principios, objetivos y políticas sobre el cambio climático en la UE, frente al segundo período de compromiso», Observatorio medioambiental, núm. 8, 2005, p. 272; y «Cambio climático: planteamientos y análisis desde una perspectiva multidisciplinar», Encuentros multidisciplinares, núm. 20, 2005, p. 22. No utilizaremos el término «efecto invernadero» por entender que se trata éste de un fenómeno natural, no causado propiamente por la actividad humana, por el que los gases presentes en la atmósfera, como el dióxido de carbono, el vapor de agua o el metano, reducen la pérdida de calor del Planeta y hacen que la temperatura media se sitúe en esos 15 ºC de promedio que hacen de la superficie de la Tierra un medio acogedor para la vida. Cfr. LOZANO CUTANDA, B., Derecho Ambiental Administrativo, Madrid, 2010, p. 785; MARTÍN MATEO, R., Manual de Derecho Ambiental, op. cit., p. 224; y SAURA ESTAPÀ, J., op. cit., p. 13.