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manuales Editores Ángel M. López y López Rosario Valpuesta Fernández

Una colección clásica en la literatura universitaria española. Todos los títulos de la colección manuales los encontrará en la página web de Tirant lo Blanch, www.tirant.es

DERECHO DE FAMILIA

Editores Ángel M. López y López Rosario Valpuesta Fernández Coordinadores Eugenio Pizarro Moreno Juan Pablo Pérez Velázquez

DERECHO DE FAMILIA 2ª EDICIÓN

Libros de texto para todas las especialidades de Derecho, Criminología, Economía y Sociología.

2ª EDICIÓN

Autores Leonor Aguilar Ruiz César Hornero Méndez Francisco Infante Ruiz Laura López de la Cruz Ángel M. López y López Francisco Oliva Blázquez Juan Pablo Pérez Velázquez Eugenio Pizarro Moreno Reyes Sánchez Lería María Serrano Fernández Lucía Vázquez-Pastor Jiménez

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DERECHO DE FAMILIA

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Jorge A. Cerdio Herrán

Angelika Nussberger

José Ramón Cossío Díaz

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

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Editores

Ángel M. López y López Rosario Valpuesta Fernández

DERECHO DE FAMILIA 2ª Edición Coordinadores

Eugenio Pizarro Moreno Juan Pablo Pérez Velázquez Autores Leonor Aguilar Ruiz César Hornero Méndez Francisco Infante Ruiz Laura López de la Cruz Ángel M. López y López Francisco Oliva Blázquez Juan Pablo Pérez Velázquez Eugenio Pizarro Moreno Reyes Sánchez Lería María Serrano Fernández Lucía Vázquez-Pastor Jiménez

Valencia, 2017

Copyright ® 2017 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor.

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© Ángel M. López y López Rosario Valpuesta Fernández y otros

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9143-766-6 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

Índice Tema 1 PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE DERECHO DE FAMILIA 1. DERECHO DE FAMILIA Y PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES......................... 13 1.1. Las dimensiones histórica y social de la familia................................................ 13 1.2. Derecho público y autonomía de la voluntad en la materia de la familia.......... 14 1.3. Disciplina constitucional de la familia.............................................................. 18 2. REFORMAS DEL CÓDIGO CIVIL, LEYES ESPECIALES Y LEYES AUTONÓMICAS.......................................................................................................................... 23 2.1. Las diversas reformas del Código Civil en materia de Derecho de familia........ 23 2.2. Leyes forales y leyes autonómicas..................................................................... 28 3. EL PARENTESCO.................................................................................................... 33 3.1. El parentesco en general................................................................................... 33 3.2. Tipos de parentesco.......................................................................................... 33 3.3. Cómputo del parentesco: líneas y grados.......................................................... 34 4. LOS ALIMENTOS ENTRE PARIENTES................................................................. 35 4.1. Concepto, naturaleza y caracteres.................................................................... 35 4.2. Los sujetos en la relación de alimentos: obligados a prestarlos (prelación) y alimentistas...................................................................................................... 37 4.3. Determinación de la prestación alimenticia. Modificación. Los gastos o alimentos extraordinarios................................................................................................. 38 4.4. Extinción.......................................................................................................... 40 4.5. Breve referencia al Fondo de Garantía de Pago de Alimentos........................... 41

Tema 2 EL MATRIMONIO 1. EL MATRIMONIO Y EL PRINCIPIO DE IGUALDAD JURÍDICA......................... 43 2. CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO: APTITUD, IMPEDIMENTOS Y PROHIBICIONES................................................................................................................... 46 2.1. Consentimiento y vicios................................................................................... 48 3. FORMA DEL MATRIMONIO Y PROCEDIMIENTO............................................ 49 3.1. La forma civil................................................................................................... 51 3.2. Inscripción....................................................................................................... 53 3.3. Formas especiales............................................................................................. 53 4. RÉGIMEN JURÍDICO Y ECONÓMICO DE LAS PAREJAS DE HECHO.............. 54 5. EFECTOS DEL MATRIMONIO: EFECTOS PERSONALES Y EFECTOS PATRIMONIALES.............................................................................................................. 58 5.1. El deber de respeto........................................................................................... 59 5.2. El deber de ayuda y socorro. La corresponsabilidad doméstica........................ 60 5.3. El deber de convivencia.................................................................................... 61 5.4. La fidelidad conyugal....................................................................................... 61 5.5. Atención del interés familiar............................................................................. 62

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Índice

6. LA IMPORTANCIA DEL DOMICILIO CONYUGAL: SITUACIÓN JURÍDICA DE LA VIVIENDA HABITUAL...................................................................................... 62

Tema 3 LAS CRISIS MATRIMONIALES 1. LOS SUPUESTOS DE CRISIS MATRIMONIAL: NULIDAD, SEPARACIÓN Y DIVORCIO................................................................................................................... 65 2. LA NULIDAD DEL MATRIMONIO....................................................................... 66 2.1. Concepto y causas de nulidad.......................................................................... 66 2.1.1. Causas relativas al consentimiento matrimonial.................................... 68 2.1.2. Concurrencia de impedimentos dirimentes............................................ 70 2.1.3. Defectos de forma................................................................................. 70 2.2. La convalidación del matrimonio nulo............................................................. 72 2.3. Acción de nulidad............................................................................................ 72 2.4. El matrimonio putativo.................................................................................... 73 2.5. Eficacia civil de la nulidad del matrimonio canónico........................................ 74 3. EL CESE DE LA CONVIVENCIA CONYUGAL: LA SEPARACIÓN MATRIMONIAL........................................................................................................................ 75 3.1. La separación de hecho.................................................................................... 77 3.2. La separación decretada judicialmente. Acción de separación y consecuencias jurídicas para los cónyuges............................................................................... 77 3.3. La separación ante el Secretario judicial o ante el Notario............................... 79 3.4. La reconciliación de los cónyuges..................................................................... 80 4. LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO................................................................. 81 4.1. Muerte y declaración de fallecimiento.............................................................. 81 4.2. El divorcio. Acción y efectos de la sentencia..................................................... 83

Tema 4 EFECTOS COMUNES A TODOS LOS SUPUESTOS DE CRISIS MATRIMONIAL. LAS MEDIDAS PROVISIONALES Y DEFINITIVAS. BREVE REFERENCIA A LA MEDIACIÓN FAMILIAR 1.

2.

3.

4.

EFECTOS COMUNES A LA NULIDAD, SEPARACIÓN Y DIVORCIO.................. 87 LAS MEDIDAS PREVIAS O PROVISIONALÍSIMAS............................................... 88 MEDIDAS PROVISIONALES................................................................................... 89 CONVENIO REGULADOR.................................................................................... 92 4.1. Concepto y naturaleza jurídica......................................................................... 92 4.2. Contenido del convenio.................................................................................... 94 5. MEDIDAS DEFINITIVAS......................................................................................... 98 5.1. Medidas respecto a los hijos............................................................................. 98 5.1.1. Titularidad y ejercicio de la patria potestad........................................... 99 5.1.2. Atribución de la guarda y custodia........................................................ 100 5.1.3. Alimentos a favor de los hijos................................................................ 104 5.1.4. El derecho de visita................................................................................ 105 5.2. Medidas respecto al régimen económico del matrimonio................................. 106 5.3. Medidas sobre la vivienda familiar................................................................... 107 6. LA MODIFICACIÓN DE MEDIDAS....................................................................... 108 7. LA COMPENSACIÓN POR DESEQUILIBRIO....................................................... 109

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8. AUTONOMÍA PRIVADA Y PROCESO JUDICIAL: LA MEDIACIÓN FAMILIAR. 112

Tema 5 RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL LA SOCIEDAD LEGAL DE GANANCIALES 1. SISTEMAS ECONÓMICOS VIGENTES: ORIGEN Y SIGNIFICADO.................... 115 2. EL RÉGIMEN MATRIMONIAL PRIMARIO.......................................................... 117 3. LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES: CONCEPTO Y CONTENIDO....... 119 3.1. Requisitos temporales, capacidad y forma de las capitulaciones....................... 120 3.2. Modificación e ineficacia del pacto de capitulaciones....................................... 122 4. EL PATRIMONIO MATRIMONIAL: LA CONTRATACIÓN ENTRE CÓNYUGES.......................................................................................................................... 123 4.1. Las donaciones entre cónyuges......................................................................... 124 4.2. Las donaciones propter nuptias o por razón de matrimonio............................. 125 5. LA SOCIEDAD DE GANANCIALES: CONCEPTO, NATURALEZA Y NACIMIENTO............................................................................................................................ 126 5.1. Elenco de bienes privativos y elenco de bienes gananciales. Reglas especiales.

Presunción de ganancialidad y atribución voluntaria de ganancialidad............ 128 5.2. Administración y gestión de la sociedad de gananciales. Principio de actuación conjunta y supuestos legales de actuación individual........................................ 136 5.3. La gestión individual pactada........................................................................... 139 5.4. Transferencia de la gestión a un solo consorte: transferencia ope legis y judicial.

Facultades y deberes del cónyuge administrador.............................................. 140 5.5. Cargas y obligaciones de la sociedad de gananciales: art. 1362, obligaciones extracontractuales y deudas de juego............................................................... 141 5.6. Responsabilidad de la sociedad de gananciales. Breve referencia a su embargo... 143 6. DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES........... 146 7. OPERACIONES DE LIQUIDACIÓN: INVENTARIO, AVALÚO Y PAGO DE LAS DEUDAS: PROTECCIÓN DE LOS ACREEDORES, REINTEGRO DE LOS CÓNYUGES Y DEUDAS ALIMENTICIAS....................................................................... 147 8. LA COMUNIDAD POSTGANANCIAL: SUPUESTO DE HECHO Y RÉGIMEN JURÍDICO................................................................................................................ 149

Tema 6 EL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES Y EL DE PARTICIPACIÓN 1. EL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES........................................................ 153 1.1. Concepto y precedentes.................................................................................... 153 1.2. Regulación y consideración legal...................................................................... 154 1.3. Constitución..................................................................................................... 155 1.3.1. El régimen de separación de bienes de origen convencional................... 155 1.3.2. El régimen de separación de bienes de origen legal................................ 156 1.3.3. El régimen de separación de bienes de origen judicial............................ 156 1.4. Características estructurales............................................................................. 157 1.4.1. La titularidad de los bienes.................................................................... 157 1.4.2. Reglas sobre la administración y la disposición de los bienes................. 160 1.4.3. El sostenimiento de las cargas del matrimonio....................................... 160 1.4.4. La valoración del trabajo doméstico...................................................... 161

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Índice

1.4.5. La responsabilidad patrimonial por deudas........................................... 162 1.5. La liquidación del régimen económico............................................................. 162 2. EL RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN....................................................................... 164 2.1. Concepto y regulación...................................................................................... 164 2.2. Características estructurales............................................................................. 164 2.3. La defensa de las expectativas patrimoniales del otro cónyuge......................... 165 2.4. Extinción del régimen de participación............................................................. 166 2.5. Liquidación...................................................................................................... 166 2.5.1. El patrimonio inicial.............................................................................. 167 2.5.2. El patrimonio final................................................................................ 168 2.5.3. La participación en las ganancias.......................................................... 168 2.5.4. El pago del crédito de participación....................................................... 170

Tema 7 LA FILIACIÓN 1.

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

9.

LA RELACIÓN JURÍDICA DE FILIACIÓN: CONCEPTO Y EFECTOS................. 171 LAS CLASES DE FILIACIÓN................................................................................... 173 LA FILIACIÓN MATRIMONIAL: SISTEMA DE PRESUNCIONES Y REGLAS..... 173 LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL............................................................... 175 4.1. Modos de determinación de la filiación extramatrimonial................................ 175 4.2. Declaración de conformidad realizada por el padre en el momento de la inscripción del nacimiento.................................................................................... 176 4.3. El reconocimiento............................................................................................ 177 4.3.1. Concepto y supuestos............................................................................ 177 4.3.2. La forma del reconocimiento................................................................. 179 4.4. Otros medios de determinación de la filiación no matrimonial......................... 180 4.5. La determinación de la filiación materna no matrimonial: mater semper certa est.................................................................................................................... 181 LA ADOPCIÓN....................................................................................................... 182 5.1. Concepto y requisitos....................................................................................... 182 5.2. Procedimiento.................................................................................................. 184 5.3. Efectos............................................................................................................. 185 5.4. Extinción.......................................................................................................... 187 LA ADOPCIÓN INTERNACIONAL....................................................................... 188 ACCIONES DE FILIACIÓN. DISPOSICIONES GENERALES TRAS LA REFORMA DE LA LEC.............................................................................................................. 190 7.1. Acciones de reclamación de filiación. Reclamación y posesión de estado.......... 192 7.2. Acciones de impugnación de filiación. Impugnación de la paternidad, de la maternidad, y de la filiación extramatrimonial................................................. 193 REPRODUCCIÓN ASISTIDA. TIPOS Y REGULACIÓN. FILIACIÓN.................... 195 8.1. Concepto y tipos.............................................................................................. 195 8.2. Regulación....................................................................................................... 196 8.3. Filiación en supuestos de utilización de técnicas de reproducción asistida........ 197 LA ACTUAL PROBLEMÁTICA ENTRE LA FILIACIÓN Y LOS VIENTRES DE ALQUILER............................................................................................................... 200

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Tema 8 LA PATRIA POTESTAD Y LAS INSTITUCIONES TUTELARES 1. CONCEPTO Y NATURALEZA DE LA PATRIA POTESTAD................................. 203 2. SUJETOS DE LA PATRIA POTESTAD..................................................................... 204 2.1. Hijos sujetos a la patria potestad...................................................................... 204 2.2. Titulares de la patria potestad: Patria potestad conjunta. Titularidad y ejercicio.................................................................................................................... 205 3. CONTENIDO DE LA PATRIA POTESTAD............................................................ 207 3.1. Contenido personal de la patria potestad......................................................... 207 3.1.1. El respeto a la integridad física y moral del menor. La supresión de la facultad de corrección por la Ley 54/2007............................................. 208 3.1.2. Control judicial del contenido personal de la patria potestad................ 209 3.1.3. Deberes de los hijos............................................................................... 210 3.2. Contenido patrimonial de la patria potestad.................................................... 210 3.2.1. La representación legal de los hijos y sus excepciones............................ 210 3.2.2. La administración de los bienes de los hijos y sus excepciones............... 212 3.2.3. Bienes excluidos de la administración paterna....................................... 212 3.2.4. Los frutos y rentas de los bienes de los hijos.......................................... 213 3.2.5. Poder de disposición de los padres sobre los bienes de los hijos............. 214 3.2.6. Ineficacia jurídica de los actos realizados por los progenitores sin la autorización judicial preceptiva............................................................. 215 4. PRIVACIÓN, RECUPERACIÓN Y EXTINCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD. PATRIA POTESTAD PRORROGADA Y REHABILITADA...................................... 215 4.1. Privación de la patria potestad......................................................................... 215 4.2. Recuperación de la patria potestad................................................................... 217 4.3. La extinción de la patria potestad.................................................................... 217 4.4. La patria potestad prorrogada y rehabilitada................................................... 218 5. LA TUTELA: RÉGIMEN JURÍDICO....................................................................... 219 5.1. Introducción..................................................................................................... 219 5.2. Personas sometidas a tutela.............................................................................. 220 5.3. Constitución de la tutela.................................................................................. 220 5.4. Designación del tutor y aceptación del cargo.................................................... 221 5.4.1. Orden legal de preferencia..................................................................... 221 5.4.2. Capacidad e idoneidad del tutor............................................................ 221 5.4.3. Nombramiento de un tutor único.......................................................... 222 5.4.4. Supuestos de tutela plural...................................................................... 222 5.4.5. La obligatoriedad de la tutela. Excusas del cargo de tutor..................... 223 5.5. Funciones del tutor durante el desempeño de la tutela...................................... 224 5.5.1. Obligaciones de inventario y fianza....................................................... 224 5.5.2. Funciones del tutor en la esfera personal del tutelado............................ 225 5.5.3. Representación del tutelado. Actos patrimoniales sometidos a autorización judicial.................................................................................................. 225 5.5.4. La remuneración del tutor..................................................................... 226 5.6. La remoción del tutor y la extinción de la tutela.............................................. 226 5.7. La rendición de cuentas y la responsabilidad del tutor..................................... 227 6. LA CURATELA: RÉGIMEN JURÍDICO.................................................................. 227 7. EL DEFENSOR JURICIAL: SU RÉGIMEN JURÍDICO........................................... 228 8. OTROS MECANISMOS TUITIVOS........................................................................ 230

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Ă?ndice

8.1. Planteamiento.................................................................................................. 230 8.2. La guarda y acogimiento de los menores.......................................................... 230 8.2.1. La situaciĂłn de desamparo.................................................................... 230 8.2.2. El acogimiento de menores.................................................................... 232 8.3. La guarda de hecho.......................................................................................... 233

Tema 1

Principios fundamentales de Derecho de Familia SUMARIO: 1. DERECHO DE FAMILIA Y PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES. 1.1. Las dimensiones histórica y social de la familia.

1.2. Derecho público y autonomía de la voluntad en la materia de la familia. 1.3. Disciplina constitucional de la familia. 2. REFORMAS DEL CÓDIGO CIVIL, LEYES ESPECIALES Y LEYES AUTONÓMICAS. 2.1. Las diversas reformas del Código Civil en materia de Derecho de familia. 2.2. Leyes forales y leyes autonómicas.

3. EL PARENTESCO. 3.1. El parentesco en general. 3.2. Tipos de parentesco. 3.3. Cómputo del parentesco: líneas y grados. 4. LOS ALIMENTOS ENTRE PARIENTES. 4.1. Concepto, naturaleza y caracteres. 4.2. Los sujetos en la relación de alimentos: obligados a prestarlos (prelación) y alimentistas. 4.3. Determinación de la prestación alimenticia. Modificación. Los gastos o alimentos extraordinarios. 4.4. Extinción. 4.5. Breve referencia al Fondo de Garantía de Pago de Alimentos.

1. DERECHO DE FAMILIA Y PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES 1.1. Las dimensiones histórica y social de la familia La familia es una realidad prenormativa puesto que ante todo es una realidad social y, en cuanto tal, se muestra, según indica la generalidad de los autores, como un prius para el ordenamiento jurídico. Aquí estriba la principal dificultad que siempre ha existido en orden a su conceptuación. Considerada en abstracto, la familia es una agrupación de personas conectadas por vínculos conyugales o análogos, de parentesco y por otras circunstancias. Esta realidad varía de tiempo en tiempo. De ahí que al Derecho le interese fundamentalmente dar respuesta a dos cuestiones: primera, quiénes forman parte de una familia o núcleo familiar, y segunda, qué familias o qué sujetos integrantes de las mismas son destinatarios de las normas jurídicas reguladoras de las relaciones familiares y de la sucesión por causa de muerte, y si es el caso, del sistema de protección pública establecido por las leyes.

La familia es depositaria en cada momento histórico de una serie de condicionamientos sociales. Así, la familia con-

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Francisco Infante Ruiz

templada en los Códigos Civiles del siglo XIX, la denominada familia «burguesa», se distinguía por la presencia de dos elementos muy intensos. Por un lado, su carácter patriarcal, el cual concedía un primado indiscutible a la autoridad del pater familias, y por otro, su carácter matrimonial, lo que determinaba que para el Derecho sólo fuera familia la compuesta a partir de un matrimonio celebrado según la forma y los requisitos legales, y que los hijos comprendidos en la misma fueran exclusivamente los matrimoniales. Estos caracteres no existen en el concepto de familia actual —ni en el legal que los ha borrado, ni en el social donde las infinitas realidades familiares superan los antiguos arquetipos— pues la Constitución declara, por una parte, la igualdad de todas las personas sin que puedan existir discriminaciones, entre otros criterios, por razón del sexo o en virtud de la condición de la persona (art. 14 CE), y por otra, el deber de los poderes públicos de garantizar la protección social, económico y jurídica de la familia (art. 39.1 CE), donde no se realiza ninguna distinción en atención a una determinada tipología de familia, así como la protección integral de los hijos a los que se considera iguales con independencia de su filiación y de las madres cualquiera que sea su estado civil (art. 39.2 CE).

Por esta razón, a la hora de conceptuar la familia debemos evitar el error bastante común entre los juristas de identificar el concepto de familia con lo que es el objeto de regulación (LACRUZ BERDEJO). Esta idea la desarrolla magistralmente Rosario VALPUESTA, tras un concienzudo y exhaustivo estudio histórico, jurídico y social del concepto de familia, cuando califica el panorama actual de las familias como una «realidad inacabada o, para ser más exactos, no cerrada, en la medida que está siendo desbordada por comportamientos y hechos no previstos por el legislador que reclaman su reconocimiento en el plano jurídico».

Para un estudio de pormenorizado de los aspectos históricos, sociales y constitucionales de la familia, es fundamental la magna obra de Rosario VALPUESTA FERNÁNDEZ, La disciplina constitucional de la familia en la experiencia europea, Tirant lo Blanch, Valencia, 2012.

1.2. Derecho público y autonomía de la voluntad en la materia de la familia En determinados momentos históricos el Derecho de familia se ha encontrado frente a marcados procesos de publificación. Con este término conocemos una serie de experiencias sociales, no homogéneas y de diferente intensidad,

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acontecidas históricamente en Europa en las que la disciplina de la familia ha tenido una especial atención por el Derecho público o incluso ha pasado a depender de su órbita de influencia. La importancia de la familia en el orden social es indiscutible a lo largo del tiempo. El propio CICERÓN ya nos decía que la «familia es fundamento del estado y semillero para el gobierno de los asuntos públicos» (principium urbis et quasi seminarium reipublicae).

Esta importancia ha determinado que en determinados momentos históricos la familia haya sido objeto de una atención casi obsesiva por el poder político. Estuvo en el centro de las políticas totalitarias del siglo XX y a ella se recurre frecuentemente en el discurso político actual pero de un modo dialéctico carente de contenido. Antonio CICU, un importante jurista italiano que estuvo vinculado al fascismo, adscribió la familia con un énfasis especial al Derecho público. Esta visión es un despropósito y coloca a la familia en el centro de una intervención pública perniciosa bajo la excusa de la protección de la familia y los hijos. La protección integral de la familia, los hijos y las madres debería desarrollarse fervorosamente en el Estado, y sobre todo en el Social, pero no puede ser la excusa para escamotear la limitación o la colocación de trabas a la autonomía de la voluntad de los miembros del grupo familiar, que es lo que pretendió la intervención pública tanto de la época fascista como del totalitarismo soviético. Por ello, deben separarse estas dos realidades: la intervención pública perniciosa, la cual debe quedar proscrita y ser tan solo un recuerdo del pasado, y la protección integral de la familia, la cual debe ser potenciada por las políticas sociales.

Desde hace un tiempo la doctrina europea habla del fenómeno de la reprivatización del Derecho de familia. Con esta expresión no se hace referencia a otra cosa que al proceso abierto por los principios constitucionales relativos a la familia que ha permitido dimensionar el juego de la autonomía de la voluntad frente a la tradicional jerarquización e institucionalización a la que había sido sometida por el Derecho.

El art. 10.1 CE (principios de dignidad de la persona y del libre desarrollo de la personalidad), junto con los art. 9.2 CE (principio de igualdad material), 32 CE (principio de igualdad en el matrimonio) y 39 CE (principio de igualdad de todos los hijos, principio de protección integral de la familia,

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Francisco Infante Ruiz

los hijos y las madres y principio de investigación de la paternidad), han permitido a la doctrina española deducir la existencia de un principio general de autonomía privada en el Derecho de familia. Dado el carácter constitucional de este principio, su ejercicio debe estar garantizado por el legislador, de modo que sólo puede quedar limitado por el juego de otros derechos fundamentales que deban priorizarse en el caso concreto en base a una meditada ponderación constitucional a través de los principios de proporcionalidad y de adecuación.

Como tendremos la oportunidad de estudiar en el epígrafe sucesivo, la constitucionalización del Derecho de familia ha producido una serie de reformas en nuestra legislación civil, tanto en la estatal como en la autonómica, dado que también las CC.AA. con competencia en materia civil (ex art. 149.1.8ª CE) han reivindicado las reformas de sus respectivos Derechos de familia. En las diversas reformas del Derecho de familia pueden observarse numerosos aspectos que desarrollan este proceso de «reprivatización» y que han roto muchos de los límites a los que tradicionalmente había estado sujeta la autonomía de la voluntad en las relaciones familiares. Estas reformas no sólo son legales, sino que también algunas vienen introducidas como consecuencia de la jurisprudencia constitucional.

Como más significativas podemos tener en cuenta las siguientes materias: – Filiación. Con la Ley 11/1981 se potenció el reconocimiento de los hijos como modo de determinación de la filiación sobre la base del principio de la verdad biológica. La jurisprudencia constitucional también ha influido en este sector con diversas sentencias de gran importancia: STC 138/2005 sobre el derecho a la verdad biológica, SSTC 138/2005 y 156/2005 relativas al ejercicio de la acción de impugnación de la paternidad matrimonial y a la legitimación para la reclamación de la filiación no matrimonial (vid. art. 136.1 CC) y SSTC 273/2005 y 52/2006 sobre reclamación e investigación de la paternidad no matrimonial cuando no exista posesión de estado (vid. art. 133.1 CC). Por ello, la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, dentro del paquete de leyes que se reforman, introduce ciertas modifi-

Principios fundamentales de Derecho de Familia

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caciones de las acciones de filiación en el Código Civil (arts.

133, 136, 137, 138 y 140), que traen causa de la jurisprudencia constitucional acabada de citar y de la necesidad de acometer algunas reformas puntuales sobre la materia.

– Matrimonio. En el ámbito del Derecho matrimonial la doctrina, por influencia de LACRUZ, habla del fenómeno de la «contractualización». Esta idea se explica no sólo con relación a los efectos jurídicos patrimoniales del matrimonio, donde el legislador deja un amplio margen a la autonomía de la voluntad de los cónyuges siempre que sean respetados los límites que establece el art. 1328 CC, sino también, con especial intensidad, respecto de los efectos personales del matrimonio. Los derechos fundamentales de cada uno de los cónyuges quedan garantizados en el Derecho actual y se imponen por encima de cualquier otra concepción externa, a diferencia del Derecho anterior que se basaba en la limitación de derechos e incluso en su supresión, especialmente los de la mujer casada, con la finalidad de imponer estabilidad y seguridad al matrimonio.

Ejemplo. Deberes de los cónyuges El art. 68 CC recoge los deberes de convivencia, fidelidad y socorro mutuo entre los cónyuges. En esta norma no se establece un modelo concreto de matrimonio, pero sí se establece una ordenación de las relaciones matrimoniales que se basa en la igualdad de los cónyuges y en el respeto y socorro mutuo. El precepto tiene una eficacia ordenadora de las relaciones conyugales, pero la libertad personal de los cónyuges y el principio de igualdad, en cuanto derechos fundamentales, no pueden sacrificarse por la aplicación de dichos deberes. Si nos fijamos, por ejemplo, en el deber de fidelidad, que podría entenderse en un sentido amplio, incluyendo cualquier conducta contraria al respeto debido entre los cónyuges y a la dignidad que el matrimonio comporta (GETE-ALONSO), resulta claro que la norma establece un mandato jurídico obligatorio: los cónyuges deben guardarse fidelidad. Pero no existe una sanción por su incumplimiento.

El Código Civil en buena lógica no establece una sanción directa para el caso en que un cónyuge incumpla el deber de fidelidad. La aplicación coercitiva (por la «fuerza») de esta norma sería contraria a la dignidad de la persona (art. 10 CE) y a su libertad o autodeterminación.

– Sistema de separación y divorcio. En esta materia el margen de libertad de los cónyuges se ha visto potenciado por una de las más importantes reformas del Derecho familia que se han llevado a cabo en los últimos tiempos: la Ley 15/2005, por la que se modifica el CC y la LEC en materia de separación y divorcio, conocida popularmente como la «Ley del divorcio exprés». El legislador ha considerado que

Autonomía de los cónyuges en los aspectos patrimoniales del matrimonio. Los cónyuges pueden transmitirse por cualquier título bienes y derechos así como celebrar toda clase de contratos inclusive la donación (art. 1323 CC), o constituir libremente el régimen económico que deseen (art. 1325 CC).

Sistema matrimonial y respeto del libre desarrollo de la personalidad. Si bien el matrimonio tiene una innegable dimensión social hasta el punto de que podría hablarse de su «carácter institucional», no debe olvidarse que de acuerdo con la actual regulación legal esta dimensión del matrimonio no se impone en contra del libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE). Así, por ejemplo, en el actual sistema matrimonial no se impone una determinada forma religiosa siendo un «sistema facultativo» (arts. 59, 60 y 80 CC), los impedimentos clásicos para contraer matrimonio se reducen drásticamente (arts. 4648 CC), tiene relevancia el error en las cualidades de la persona como causa de nulidad del matrimonio (art. 45 CC), etc. El reconocimiento del matrimonio de personas del mismo sexo es también una consecuencia del libre desarrollo de la personalidad junto con el principio de igualdad (Ley 13/2005); igualmente el respeto a la voluntad de los cónyuges para decidir libremente si separarse o divorciarse (Ley 15/2005).

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Francisco Infante Ruiz

el respeto al libre desarrollo de la personalidad justifica reconocer una mayor trascendencia a la voluntad de la persona cuando ya no desea seguir vinculado con su cónyuge, por lo que el ejercicio de este derecho a decidir no continuar casado no puede hacerse depender de la demostración de concurrencia de causa alguna. Por ello, los cónyuges son completamente libres para decidir entre la separación o el divorcio sin necesidad de una previa separación de hecho o judicial (ex arts. 81 y 86 CC, en su redacción actual) y sin que deban alegar causa alguna, bastando con el simple deseo de uno de los cónyuges de separarse o divorciarse. A partir de 30 de junio de 2017, además pueden decidir de mutuo acuerdo separarse o divorciase (arts. 82 y 87 CC) siguiendo el procedimiento ante notario (art. 54 Ley del Notariado) o ante secretario judicial (art. 777.10 LEC), siempre que no haya hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores.

– Patria potestad y custodia de los menores. La autonomía de los cónyuges también llega a un aspecto tan importante como el ejercicio de la patria potestad y la guarda y custodia del menor, siempre que la decisión adoptada por ellos respete el interés superior del menor el cual goza de una posición preeminente de acuerdo con el art. 2 LOPJM (modificado por Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia).

La Ley 15/2005 —antes citada— también reforma el Código Civil en esta materia. Los padres pueden acordar en el convenio regulador que la patria potestad se ejerza total o parcialmente por uno de ellos (art. 92.4 CC) y se regula la denominada «custodia compartida», que tendrá como base, en la mayor parte de los casos, el acuerdo de los cónyuges en beneficio del menor (art. 92.5 y 6 CC). No obstante, el juez, excepcionalmente, podrá acordarla a instancia de uno solo de los padres, previo informe favorable del Ministerio Fiscal en aras del interés superior del menor (art. 92.8 CC).

1.3. Disciplina constitucional de la familia En España no existe un concepto constitucional de familia. En la Constitución española no se encuentra ningún precepto en el que se establezca dicho concepto, pero sí una serie de principios constitucionales que toman como punto

Principios fundamentales de Derecho de Familia

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de referencia la familia. A la familia se refiere un solo precepto de la Constitución en el que enuncia una serie de principios, aunque no en sede de los derechos fundamentales, que son, como es sabido, aquellos que tienen una garantía constitucional reforzada, sino en el marco de los «principios rectores de la política social y económica», lo que determina que estos principios tengan una eficacia limitada de acuerdo con el art. 53.3 CE. Los principios rectores de la familia están enunciados en el art. 39 CE y son, fundamentalmente, los siguientes: principio de protección integral de la familia (art. 39.1), principio de protección integral de los hijos (art. 39.2), principio de igualdad absoluta de los hijos matrimoniales y no matrimoniales (art. 39.2) y principio de protección integral de las madres (art. 39.2). También en la propia Constitución se enuncian otros dos aspectos esenciales del orden familiar: el deber de los padres de prestar asistencia de todo tipo a los hijos durante su minoría de edad (art. 39.3) y la posibilidad legal de investigar la paternidad (art. 39.2). Por otra parte, por lo que se refiere a las parejas casadas, debe también tenerse en cuenta el principio de igualdad de hombre y mujer en el matrimonio (art. 32.1).

Esta opción de la Constitución, no inclinándose por un concepto concreto de familia, nos parece la más correcta, pues, como ya se ha dicho, el concepto de familia es prejurídico. Sin embargo, la colocación de los principios rectores de la familia entre los principios y derechos con eficacia limitada dentro de la Constitución merece otra valoración. Estos principios, por su importancia en el orden social, deberían disponer de una tutela constitucional más intensa, al mismo nivel que la de los derechos fundamentales, pero no es éste el momento de discutir ahora esta cuestión puesto que la materia desborda el propósito de este manual.

La jurisprudencia constitucional ha emitido diversos pronunciamientos con relación al concepto constitucional de familia. En ella podemos encontrar algunos apuntes o líneas con los que aproximarnos a dicho concepto, pero no una elaboración definitiva o acabada. Veamos los perfiles que pueden extraerse de la jurisprudencia constitucional: 1ª.- La familia contemplada en la Constitución no es sólo la familia matrimonial (SSTC 45/1989, 222/1992,