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978-84-1113-035-6

9 788411 130356

Federico Szczaranski

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

FEDERICO SZCZARANSKI

ADJUDICACIÓN EN REVISIÓN JUDICIAL:

Una Aproximación Inferencial

ADJUDICACIÓN EN REVISIÓN JUDICIAL: Una Aproximación Inferencial

El libro se centra en la revisión judicial de legislación. Su objeto es explorar la posibilidad de llevar adelante una evaluación propiamente judicial de la constitucionalidad de la ley. Para esto, y luego de analizar críticamente la forma en que este problema es abordado por la teoría de la proporcionalidad, se examina tanto la naturaleza de las preguntas que son planteadas en casos de revisión de legislación, como las cualidades esenciales que caracterizan a las decisiones judiciales; afirmando que la conjunción de estos dos aspectos lleva a la configuración de un dilema: la pregunta formulada en casos de revisión de legislación no es una que parezca susceptible de ser contestada judicialmente. Mientras que al examinar ambos puntos el libro aborda una serie de problemas tradicionales de la teoría del derecho, como lo son las relaciones entre validez y aplicabilidad, las distinciones entre conflictos y contradicciones normativas, y la fuerza exclusionaria del derecho; la solución ofrecida al dilema descansa en el empleo de herramientas analíticas provistas por la semántica inferencial de Robert Brandom, mediante las cuales no sólo se clarifican los márgenes judiciales para responder estas preguntas constitucionales, sino que también se explicitan los costos de mantenerse dentro de aquellos límites.

monografías

ADJUDICACIÓN EN REVISIÓN JUDICIAL: Una Aproximación Inferencial

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Jorge A. Cerdio Herrán

Francisco Muñoz Conde

José Ramón Cossío Díaz

Angelika Nussberger

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

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ADJUDICACIÓN EN REVISIÓN JUDICIAL: Una Aproximación Inferencial

FEDERICO SZCZARANSKI

tirant lo blanch Valencia, 2021

Copyright ® 2021 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

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CONTENIDO Presentación.............................................................................................. 11 Prólogo..................................................................................................... 13 Introducción.............................................................................................. 17

Capítulo I La proporcionalidad y sus promesas Introducción.............................................................................................. 25 1. Distorsionando los reclamos................................................................ 27 1.1. Proporcionalidad como una estructura de segundo nivel........... 28 1.2. Sin contradicción....................................................................... 34 2. ¿Haciendo cumplir constreñimientos constitucionales?....................... 43 2.1. Proporcionalidad contra el texto............................................... 46 2.2. La proporcionalidad contra los trabajadores............................. 53

Capítulo II Desanudando la revisión judicial Introducción.............................................................................................. 61 1. La aproximación anudada................................................................... 63 1.1. Marbury v. Madison.................................................................. 64 1.2. Distinguiendo entre conflictos y contradicciones normativas..... 68 1.3. No encajando con el modelo estadounidense............................ 75 1.4. La extensión de la confusión..................................................... 79 2. Desanudando mediante distintas funciones......................................... 84 2.1. Desactivando conflictos normativos.......................................... 85 2.2. Marbury como un problema de aplicación................................ 98 2.3. El deber judicial de ‘decir el derecho’......................................... 102

Capítulo III Sobre las decisiones judiciales Introducción.............................................................................................. 105 1. Un familiar punto de partida............................................................... 108

Contenido

2. Las objeciones..................................................................................... 110 2.1. La indeterminación del lenguaje................................................ 111 2.2. Derrotabilidad........................................................................... 116 3. Una aproximación no-semántica......................................................... 124 3.1. Universales y particulares: el vacío de particularidad................. 128 3.2. Discursos de justificación y aplicación....................................... 131 3.3. Un discurso de aplicación ‘externo’........................................... 138 4. Objeciones........................................................................................... 141 4.1. Justificación en el momento aplicativo...................................... 142 4.2. Las reducciones del derecho...................................................... 152 5. Una aproximación semántica.............................................................. 157 5.1. Hacia una semántica diferente................................................... 158 5.2. Juicio de adecuación como problema de la premisa menor: un discurso ‘interno’ de aplicación.................................................. 166 5.3. Manteniéndose dentro de los márgenes..................................... 167 6. El juez como un observador................................................................ 171 6.1. Patrones de actividad lingüística................................................ 174 6.2. Contenido empírico................................................................... 179 6.3. Distancia y libertad................................................................... 180 6.4. ¿Revisión judicial de legislación?............................................... 185

Capítulo IV Una aproximación inferencial a la RJL Introducción.............................................................................................. 187 1. Formulando el dilema.......................................................................... 188 2. El primer paso a una solución............................................................. 192 3. Semántica inferencial........................................................................... 194 3.1. Inferencias................................................................................. 195 3.2. Estatus deónticos....................................................................... 197 3.3. Actitudes deónticas: el problema del naturalismo...................... 199 3.4. Responsabilidad........................................................................ 203 3.5. La prioridad y fuerza pragmática de afirmar............................. 204 3.6. Términos subsentenciales........................................................... 206 3.7. El problema de la objetividad.................................................... 209 3.8. Significación subjetiva y contenido objetivo.............................. 211 3.9. Recurrencia............................................................................... 214 3.10. Adscripciones de re................................................................... 218 3.11. Objetividad y especificación perspectiva.................................... 225 3.12. Sin un punto de vista privilegiado............................................. 230 4. El caso de la RJL................................................................................. 231

Contenido

4.1. Los compromisos asumidos en la declaración de inconstitucionalidad...................................................................................... 232 4.2. El problema de la vindicación................................................... 242 5. Una salida........................................................................................... 248 5.1. Evitando el regreso.................................................................... 248 5.2. Analiticidad............................................................................... 250 5.3. Wittgenstein sobre el acuerdo y la justificación.......................... 253 6. Constitucionalismo vivo...................................................................... 261 7. Tradición y significado constitucional.................................................. 266 8. Significado y razones en la RJL............................................................ 270 Bibliografía citada..................................................................................... 273

Presentación El contenido de este libro corresponde a la traducción de la tesis que escribiera durante mis estudios doctorales en University of Glasgow, entre los años 2015 y 2019, bajo la supervisión de los profesores Emilios Christodoulidis y George Pavlakos. En reuniones de supervisión, pero también y especialmente en conversaciones informales, ambos, conjuntamente, aunque de maneras y con estilos diversos, realizaron contribuciones decisivas tanto al fondo como a la forma la tesis doctoral que defendiera en enero de 2020. Mientras que las observaciones y cuestionamientos del primero fueron fundamentales tanto para determinar la estructura general del trabajo, como para clarificar los temas principales y puntos de conexión entre capítulos; los precisos comentarios del segundo, que explicitaban su genuino interés (cuando no derechamente preocupación) por la articulación más fina del argumento, resultaron cruciales para advertir y resolver algunos problemas sustantivos de la tesis. Un tercer profesor de cuya amistad y consejos me beneficié constantemente es Marco Goldoni, de quien tuve la suerte de aprender en cada sesión del reading group organizado por el grupo de teoría del derecho de la escuela. Además de los profesores indicados, el contenido de este trabajo se encuentra marcado por Athene Richford y Jack Meakin, brillantes compañeros de estudios con los que, a lo largo esos intensos cuatro años, pude discutir fructíferamente cada uno de los puntos tratados en este trabajo, y a quienes extraño a diario. Cualquiera que sea el valor de este libro, aquel no podría haber sido producido sin la colaboración y solidaridad de todos ellos. Santiago, 04/06/2021

Federico Szczaranski

Prólogo Desde hace ya un largo tiempo, la proporcionalidad ha dominado la teoría y la práctica de la adjudicación constitucional. No solo ha prevalecido como dominante en una amplia gama de asuntos; sino que ha arrasado a todas las otras formas de entender a la revisión judicial de legislación. Este embate ya estaba en marcha cuando yo era un estudiante de derecho en Atenas a finales de los años 80, pero la victoria fue definitivamente sellada cuando Robert Alexy instauró al balance como un esquema discreto de razonamiento legal, de la mano con la subsunción. Por supuesto, ha habido muchas y prominentes voces disidentes, que han empujado sus argumentos apelando a la laguna de legitimidad que genera la proporcionalidad al desplazar la función legislativa hacia las cortes. Pero enmarcar el problema de esta manera también revela sus propios defectos: descansa en una priorización de la política sobre el derecho, una opinión que es ella misma controversial y que ciertamente no habrá de tener mucho éxito con la forma en que los propios jueces entienden su práctica. ¿Pero qué ocurriría si hubiera razones teóricas, más profundas acerca de la mecánica y estructura del razonamiento judicial que nos obligan a repensar la práctica judicial? ¿Qué tal si, por ejemplo, la razón por la cual la proporcionalidad no es adecuada para desarrollar la tarea de revisar legislación no consiste en que ella infringe un requerimiento de legitimidad, sino en que aquella malentiende el concepto mismo de revisión judicial? El libro de Szczaranski es un intento audaz e inspirado por desarrollar esta línea argumental. Tenemos ante nosotros un estudio, lúcido e imaginativo, aventurado y meticuloso, en el cual el autor se compromete a desenredar la revisión judicial de varios supuestos profundamente arraigados relativos a la naturaleza del razonamiento legal y la semántica del lenguaje del derecho. La afirmación clave del libro es que solo contradicciones semánticas con el significado de una norma constitucional pueden volver inválidas normas legales ordinarias y, por lo tanto, solo aquellas pueden ser el objeto de estudio del control judicial de constitucionalidad. Para defender esta afirmación, Szczaranski introduce una importante

George Pavlakos

distinción entre revisión judicial de legislación y adjudicación ordinaria, sosteniendo que la primera no busca evaluar la conformidad de ciertas acciones con las normas constitucionales respectivas (como es el caso con la segunda), sino que, en cambio, detectar contradicciones semánticas entre la ley ordinaria y las normas constitucionales. La noción de contradicción semántica se detalla como algo distinto a un posible conflicto en aplicación: una norma que prohíbe realizar cierto tipo de afirmaciones (por ejemplo, ‘difundir intencionalmente acusaciones falsas’) no contradice automáticamente una cláusula constitucional que establece la libertad de expresión, a pesar de que haya casos reales en los que las dos normas entran en conflicto. Para que surja una contradicción se requiere algo más: que el contenido semántico de la norma ordinaria sea incompatible con el de la norma constitucional, como sería el caso entre dos normas tales que una de ellas permitiera o requiriera correr, y otra que prohibiera moverse. Estas son potentes y profundas afirmaciones que demandan mucho refinamiento. Y lo obtienen, gracias al hábil uso que Szczaranski da, entre otras cosas, a aproximaciones recientes en el ámbito de la filosofía del lenguaje, especialmente a la teoría de Robert Brandom sobre semántica inferencial. Como era de esperar, el libro pone de cabeza nuestro entendimiento de la adjudicación, sugiriendo que los juicios de adecuación y de proporcionalidad son aceptables para la adjudicación ordinaria pero no para la revisión judicial de legislación. En la primera la corte necesita considerar situaciones de la vida real y medirlas a la luz del significado del derecho. Pero esas operaciones no pueden nunca dar base a la invalidez; esta requiere como fundamento una incompatibilidad semántica, cuya detección constituye la tarea de la revisión judicial de legislación. A pesar de un alto nivel de sofisticación y complejidad teórica, uno no debería engañarse respecto de la significación práctica del libro. La investigación de Szczaranski acerca de los fundamentos políticos de la adjudicación se encuentra motivada en último término por una profunda motivación política: mostrar que importar juicios de adecuación a la revisión judicial conlleva una interferencia excesiva con la legislación y burla requerimientos fundamentales de legitimidad política, que asociamos con la idea de estado de derecho. En esa medida, Szczaranski parece terminar donde algunos comenzaron,

Prólogo

resistiendo a la noción de revisión judicial en base a preocupaciones acerca de la legitimidad democrática. Su satisfacción con esta disposición hacia el problema de legitimidad hace que uno se pregunte, después de todo, como este pudo haber sido su motivo para estudiar la revisión judicial. Pero podemos estar agradecidos de cualquiera que sea el motivo que tuvo. Ya que en el curso de este riguroso y original trabajo el lector llega a apreciar que es la contradicción semántica, y no la proporcionalidad, el concepto clave en la teoría de la revisión judicial de legislación. Glasgow, 02/06/2021

George Pavlakos

Introducción La legitimidad de la revisión judicial descansa en una promesa, una que yace en la base del constitucionalismo mismo: que nosotros, como colectivo, podemos desarrollar de mejor manera nuestra vida en comunidad sujetando la política al derecho. Esta sujeción no necesita ser entendida en términos de una oposición entre derecho y política1. La constitución puede ser vista como la estructura que permite que las decisiones políticas puedan ser tomadas, operando como su vehículo. Pero lo que sirve para constituir una voluntad común, para substanciar la soberanía, también —y por esas mismas estructuras facilitadoras— establece límites dados por las propias reglas que sirven para proveer el marco institucional en el cual tiene lugar la participación y toma de decisiones políticas2: la forma legal solo puede institucionalizar, y así facilitar la comunicación política, si esas formas constriñen3. En su formulación más simple, esta promesa puede ser expresada como la idea de establecer límites legales a lo que puede políticamente ser decidido4 —incluso si esos límites sirven para tallar el espacio en el que la política puede surgir5. Ellos pueden ser entendidos como estan-

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Oposición aptamente caracterizada en la noción de Loughlin de ‘the straightjacket of law’, en (2000), 5. Esta idea es explorada en Tomkins (2005), 11 y ss. Christodoulidis (1998). Se trata, en general, de la paradoja configurada por la tensión entre un poder que surge de El Pueblo, pero que debe ser constreñido por formas institucionales para ser efectivo —Loughlin & Walker (2008); o entre el ‘Self-Rule’ y ‘Law-Rule’ de Michelman (1988), 1499. Habermas (1996), 458. Klarman (1992), 796; Waluchow (2007), 27; Laws (1995), 73; Tushnet (2008), 19 Habermas (1996), 151. Similarmente, los límites pueden ser entendidos en términos de asegurar que el debate legislativo sea lleve a cabo respetando las condiciones constitucionales que hacen de la práctica de creación de derecho una que viva a la altura de los estándares establecidos por la constitución, filtrando ‘preferencias desnudas’ y con ello permitiendo la identificación de un valor público (Sunstein (1986), 1133; (1985), 63); o como protecciones destinadas a prevenir que ciudadanos políticamente comprometidos caigan presa de ‘self-enclosing tendencies’ que les impidan conciliar ‘self-rule’ con ‘law-rule’ —Michelmann (1988), 1532.

Federico Szczaranski

do constituidos por la razonabilidad de una determinada decisión6, o pueden ser grandilocuentemente presentados como una forma de prevenir que una mayoría ‘destruya los más grandes logros históricos’ del pueblo7, imponiendo por ello constreñimientos a la práctica política8. Independiente de qué conceptualización particular se siga, la noción de límites legales a la política debería ser vista como particularmente atractiva y de fácil compresión para cualquiera que regularmente se involucre en asuntos legales. Después de todo, ¿no es su capacidad para sujetar y restringir las decisiones de aquellos que son sus destinatarios una cualidad palpable del derecho? Hay una forma obvia —pero no trivial— en que el derecho constriñe lo que sus destinatarios pueden hacer: el que ciertas formas particulares de actuar sean proscritas por el derecho reduce el espacio de acción que queda libre a los sujetos para decidir qué actividades realizar. Y no son solo formas de comportamiento individual las que son dejadas fuera del espacio de lo legalmente permitido, sino que las restricciones operan también frente a sujetos colectivos: tal como el derecho constriñe mis decisiones individuales relativas a cuán rápido he de manejar mi automóvil o cómo debo tratar la propiedad de otro, también constriñe las decisiones tomadas por los directivos de ciertas empresas relativas a la información que debe ser incluida en sus reportes a la autoridad, e igualmente constriñe a un grupo de trabajadores que se ven legalmente impedidos de llevar adelante ciertas formas de acción colectiva en contra de sus empleadores. Y si mantenemos la atención en estos trabajadores ‘sujetados’, podemos inmediatamente reconocer uno de los medios por los que el derecho más conspicuamente cumple esta función: otorgando derechos. Ya que es el derecho de propiedad del dueño del capital sobre los medios de producción9 el que da lugar a la prohibición correlativa, dirigida a sus trabajadores, de interrumpir la

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Möller (2012b), 122, 178; Kumm (2010), 157-63. Ackerman (2007), 1806: La Corte Suprema está ahí para proteger logros constitucionales obtenidos en virtud de movimientos políticos de masiva movilización, y para reconocer judicialmente que ha tenido lugar uno de esos momentos capaces de reformar la constitución por fuera del artículo V —Ackerman (1984), 1030-46. Ackerman (1991), 296. Una magnífica y reciente contribución sobre la propiedad como derecho se encuentra en Julius (2017).

Adjudicación en Revisión Judicial: Una Aproximación Inferencial

operación ordinaria de su empresa. Cuando se trata de la relación entre derecho y política, los derechos constitucionales hacen esta bivalencia entre facilitación y constreñimientos particularmente patente. Ya que incluso si no son explícitamente defendidos como límites a lo que puede ser políticamente decidido10, y son, en cambio, entendidos como herramientas para superar las limitaciones del proceso político11, los derechos constitucionales fijan las fronteras de lo que puede contar como una pieza válida de legislación. Mirando al escenario constitucional, podemos ver qué tan simple puede parecer la realización de la promesa desde la que hemos comenzado: si otorgamos derechos constitucionales, ellos pueden operar como límites a lo que la política puede decidir y hacer. De esta forma, el marco constitucional sirve, por una parte, como un vehículo de la política que posibilita que distintos puntos de vista sean expresados en el espacio constitucionalmente configurado, y, por otra, como un límite a lo que puede contar como el resultado del proceso político12: tal como los trabajadores, quienes pueden participar de cualquier forma de acción colectiva, excepto —por supuesto— de aquel tipo de acción que la ley declara prohibido; en política también todas las decisiones son posibles, todas salvo aquellas que el derecho —por la vía de derechos constitucionales— juzga como inconstitucionales. Esta es la promesa que la revisión judicial de constitucionalidad de la legislación pretende honrar: que el derecho legislado no habrá de contradecir derechos constitucionales, buscando así satisfacer la ‘moderna finalidad constitucionalista de asegurar, mediante la aplicación judicial de un derecho superior, los derechos individuales ante la opresión política’13. De esta forma, de la misma manera en que jueces laborales deben decidir si acaso una acción particular de un grupo de trabajadores infringe o no los derechos de propiedad del dueño de una fábrica, las cortes constitucionales deberían decidir si acaso una pieza de legislación infringe o no derechos constitucionales que fijan los límites a

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Dworkin (1978) and (1996); y de manera similar Rawls (1993), Lecture V. Ely (1978), 453; Habermas (1996), 80. Leubsdorf (1987), 193-4. Michelman (1988), 1493. Se previene así que ‘el derecho sea erosionado por la legislación de mayorías transitorias’ —Rawls (1993), 233.

Federico Szczaranski

lo que está constitucionalmente permitido, y deberían hacer efectivas estas fronteras constitucionales por medio de una decisión judicial14 —es un momento adjudicativo evaluando uno legislativo. En contra de este entendimiento de la revisión judicial de la legislación, sostendré que la operación que ella demanda a la corte es imposible, que no puede propiamente haber revisión judicial de legislación. Las razones para esta imposibilidad descansarán en dos consideraciones, una referida a la naturaleza de la pregunta que es levantada en casos de revisión de legislación y otra referida a la adecuada caracterización de las decisiones judiciales. Sostendré que estos dos aspectos no pueden ser reconciliados. Argumentaré que el entendimiento apropiado de la revisión de legislación (en oposición a una revisión de aplicación) es uno conforme al cual lo que está en juego en estos procesos es la validez de una pieza de legislación, lo que a su vez depende de las relaciones semántico-inferenciales entre las intensiones de las provisiones constitucionales y legales en cuestión, y que estas relaciones no son susceptibles de ser judicialmente evaluadas. Para justificar lo anterior, sostendré que el momento judicial se encuentra caracterizado por el desafío de correlacionar una regla legal con un fragmento extensional del mundo —un desafío ‘observacional’ que está ausente en la revisión de legislación. Y puesto que esta dimensión ‘observacional’ no se encuentra al abordar la pregunta por la validez de una regla legislada, entonces una decisión sobre la validez de una ley no puede constituir una instancia de adjudicación. Si esto es correcto, entonces la corte se encuentra en una posición excepcionalmente compleja, ya que a pesar de esta disonancia entre la intensionalidad de la pregunta sobre la validez que es levantada en casos de revisión de legislación y la dimensión extensional que caracteriza a las repuestas judiciales, ella igualmente debe decidir —y debe hacerlo con herramientas judiciales: la revisión de legislación, afirmaré, pone a la corte en el dilema de tener que emplear medios judiciales para responder una pregunta no-judicial. Abordar este dilema requiere identificar esos medios. Para hacer esto recurriré a la semántica inferencial de Robert Brandom a fin de explicar cómo la dimensión extensional de la adjudicación es estruc-

Tushnet (2008), 22.