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Juan Carlos Sánchez Lora

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

JUAN CARLOS SÁNCHEZ LORA EL PODER CONSTITUYENTE EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

El poder constituyente, desde su concepción originaria en el Estado moderno, ha sido entendido como la fuerza política que, basada en el principio de soberanía popular, se va a manifestar de manera autónoma e independiente al momento de fundar, refundar o modiﬁcar la Constitución. En este contexto, la presente obra desarrolla un análisis pormenorizado de la teoría del poder constituyente, en la que se dilucida si la autonomía e independencia que en todo momento ha caracterizado a dicho poder, y como consecuencia de los efectos producidos por el fenómeno internacional de la globalización bajo la proyección de los derechos humanos, se ha mantenido incólume, o si, por el contrario, ha generado una serie de cambios que exigen repensar y reestructurar dicha teoría, con el objeto de ajustarla a los avances propios de la evolución del Estado dentro de un sistema internacional que procura ser cada vez más interconectado.

monografías

EL PODER CONSTITUYENTE EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

EL PODER CONSTITUYENTE EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIÃ“N DE LOS DERECHOS HUMANOS

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

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EL PODER CONSTITUYENTE EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

JUAN CARLOS SÁNCHEZ LORA

tirant lo blanch Ciudad de México, 2019

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A Paulina, mi querida abuela. Al lado de Dios guiando cada uno de mis pasos. Siempre agradecerĂŠ tu amor y enseĂąanza.

Índice PRESENTACIÓN..................................................................................... 13 PRÓLOGO............................................................................................... 19 ABREVIATURAS...................................................................................... 27 MARCO INTRODUCTORIO.................................................................. 29

Capítulo I El poder constituyente: antecedentes y origen en perspectiva histórica 1. Antecedentes históricos del poder constituyente.................................. 33 1.1. Elementos constituyentes en la reflexión sobre el poder en la Edad Antigua............................................................................... 34 1.2. La reflexión sobre los límites al poder en la Edad Media............. 41 1.3. La Revolución inglesa de Cromwell en el siglo XVI y sus aportes a la teoría del poder constituyente............................................... 50 1.4. La evolución del contractualismo como fundamento de la teoría del poder constituyente en la Edad Moderna............................... 55 1.5. La teoría del contrato o pacto social en Rousseau....................... 65 2. La teoría del poder constituyente tras la Guerra de Independencia de los Estados Unidos.............................................................................. 70 3. La Revolución francesa y su teoría del pouvoir constituant................. 76 4. El poder constituyente en el siglo XIX: su desaparición y su renacimiento en el siglo XX.......................................................................... 86

Capítulo II Características del poder constituyente 1. Definición de poder constituyente y sus características básicas............ 97 2. El sujeto titular del poder constituyente............................................... 105 3. Objeto y clases de poder constituyente................................................ 107 3.1. El Poder constituyente originario o fundacional.......................... 108 3.2. El poder constituyente derivado................................................... 112 4. Naturaleza del poder constituyente..................................................... 115 4.1. La naturaleza del poder constituyente originario......................... 116 4.2. La naturaleza del poder constituyente derivado........................... 117 5. Los límites al poder constituyente........................................................ 118 5.1. Límites formales al poder constituyente derivado........................ 119

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5.2. Límites materiales al poder constituyente derivado...................... 122 6. El proceso o ejercicio práctico de manifestación del poder constituyente......................................................................................................... 130 6.1. El procedimiento práctico de manifestación del poder constituyente originario........................................................................... 130 6.2. El procedimiento práctico de manifestación del poder constituyente derivado............................................................................. 134 A. La modificación constitucional realizada por órganos constituidos actuando como poder constituyente derivado............. 142 B. La modificación constitucional realizada por órganos especiales...................................................................................... 144 C. La participación del pueblo dentro del proceso de reforma constitucional........................................................................ 145 7. La mutación constitucional y el mito del poder constituyente difuso... 147 8. El poder constituyente y sus manifestaciones recientes en América Latina...................................................................................................... 153

Capítulo III El poder constituyente en el mundo globalizado y el paradigma de los derechos humanos 1. La globalización como fenómeno internacional y sus implicaciones en el Derecho constitucional.................................................................... 162 1.1. El significado de la globalización y su presencia en el mundo contemporáneo................................................................................. 163 1.2. Las dimensiones de la globalización............................................. 167 A. La dimensión tecnológico-científica de la globalización......... 168 B. La dimensión económica de la globalización.......................... 169 i) Los nuevos procesos de producción global....................... 170 ii) La libre circulación de bienes, servicios y capitales........... 171 C. La dimensión ideológica de la globalización.......................... 172 D. La dimensión político-institucional de la globalización.......... 173 1.3. Las características principales de la globalización........................ 176 A. El fenómeno de la globalización es el resultado de la creciente interdependencia que se presenta en todos los ámbitos y niveles de la sociedad................................................................... 176 B. La globalización lleva consigo la aparición y participación de nuevos actores que van a interactuar en el sistema internacional con los Estados................................................................ 177 C. La unificación del tiempo y el espacio de la sociedad en las interacciones transnacionales................................................. 178 1.4. Los efectos progresivos de la globalización y su incidencia en el Estado constitucional................................................................... 179

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A. La globalización ha sido un fenómeno internacional que ha configurado una sociedad mundial interconectada................. 180 B. La erosión de la soberanía y la pérdida progresiva del protagonismo del Estado................................................................ 182 1.5. El discurso de la globalización como fenómeno de internacionalización jurídica........................................................................... 185 2. El canon de los derechos humanos en el mundo globalizado............... 189 2.1. La uniformidad de los derechos humanos y su ordenamiento internacional................................................................................... 193 2.2. Los sistemas internacionales para la protección de los derechos humanos...................................................................................... 198 2.2.1. El sistema internacional de protección de derechos humanos de dimensión universal............................................... 200 A. Los mecanismos convencionales de protección de derechos humanos.......................................................... 203 i) Los informes periódicos........................................ 203 ii) Las comunicaciones o denuncias interestatales...... 204 iii) Las comunicaciones o denuncias personales.......... 204 B. Los mecanismos extraconvencionales de protección de derechos humanos.................................................. 205 i) Los procedimientos especiales............................... 206 ii) El procedimiento confidencial................................. 208 2.2.2. Los sistemas internacionales de protección de derechos humanos de dimensiones regionales................................. 210 A. El Sistema europeo de protección internacional de derechos humanos.......................................................... 211 i) Historia, evolución y esquema general.................. 211 ii) El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y el sistema de tutela del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.................. 214 B. El Sistema americano de protección internacional de derechos humanos...................................................... 217 i) La Convención Interamericana de Derechos Humanos y el sistema de protección de la Comisión IDH y la Corte IDH.............................................. 220 a) El procedimiento de control y supervisión ejercido por la Comisión IDH............................... 223 b) El procedimiento contencioso y consultivo de la Corte IDH................................................... 226 b.1) La función contenciosa de la Corte IDH. 227 b.2) La función consultiva de la Corte IDH.... 230 2.3. Reconocimiento y protección de los derechos fundamentales en los procesos de integración.......................................................... 232

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2.4. Las implicaciones constitucionales de las resoluciones adoptadas por comités y tribunales de organizaciones internacionales y supranacionales en materia de derechos humanos........................... 241 A. La proyección de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 5 de febrero de 2001 (Asunto “La última tentación de Cristo” Olmedo Bustos y otros c Chile)..... 243 B. La influencia de la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 11 de enero de 2000, Asunto C-285/98 (Tanja Kreil c República Federal Alemania)............ 246 C. Las recomendaciones del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la mujer y el orden de sucesión de la Corona dentro del sistema constitucional español.................. 251 3. El poder constituyente: la restructuración de su teoría conforme al nuevo esquema de la globalización...................................................... 254

REFLEXIONES FINALES........................................................................ 269 BIBLIOGRAFÍA........................................................................................ 277

Presentación Uno de los objetivos centrales de una Constitución es el establecer las precondiciones para el buen funcionamiento del orden democrático. Uno en el cual los ciudadanos son capaces de autogobernarse. En este contexto, como señala Cass Sunstein, la autodeterminación se instituye como una cualidad positiva en sí misma. Pues la única forma efectiva para su desarrollo es por medio de la garantía de los valores propios para su ejercicio: libertad, igualdad y medios necesarios para que cada persona pueda desarrollarse de acuerdo a sus preferencias. Un aseguramiento jurídico de las precondiciones necesarias para que cada uno busque su felicidad, como señalara Thomas Jefferson. Sin embargo, esta noción de gobierno democrático únicamente puede desarrollarse si, previo al establecimiento del orden constitucional, sus creadores parten de esta concepción particular sobre el papel del Estado. Una visión que no nace por una coyuntura de suerte, sino por la influencia del movimiento de las ideas que en otros órdenes estatales se defendieron y triunfaron. De modo que son los condicionamientos impuestos por la historia y el desarrollo de estas ideas los que han edificado las estructuras por las cuales nos regimos (Roberto M. Unger). De esta forma, si una Constitución democrática establece las estructuras que promueven la libertad para que cada uno actúe de acuerdo a sus preferencias, esta voluntad del pueblo soberano, establecida en el momento extraordinario constituyente, deberá protegerse durante la vigencia del Estado. Esto es, aún en contra de las decisiones de la mayoría en los procesos para la toma de decisiones públicas. Garantizar, de este modo, la supremacía de los valores establecidos en la Constitución, aún en los momentos democráticos de política ordinaria. Decía Pedro de Vega que el Estado constitucional cimienta su estructura en dos pilares fundamentales. Por un lado, en el principio político democrático, en tanto que solo al pueblo soberano corresponde el ejercicio del poder constituyente. Por otro lado, en el principio jurídico de la supremacía constitucional. Pues una vez desaparecido

Luis Felipe Nava Gomar

el poder constituyente, la soberanía permanece latente en la Constitución: lex superior que obliga por igual a gobernantes y gobernados. De ahí también que el Estado constitucional, siguiendo a Manuel Aragón, no sea otra cosa más que el intento de juridificar la democracia. La Constitución, por su parte, es la forma en que esa pretensión se verifica. O, mejor aún, la Constitución no es otra cosa más que la forma jurídica de la democracia. De este modo, el poder constituyente se erige como la antesala de una construcción jurídica deliberada que busca armonizar el viejo dilema del constitucionalismo: democracia vs representación. En efecto, la denuncia de Rousseau respecto a que el pueblo no era verdaderamente libre si únicamente participaba en los asuntos públicos del Estado al momento de elegir a sus representantes, no fue ignorada por los revolucionarios franceses y norteamericanos en pleno Siglo de las Luces. De ahí que la solución a la siempre vigente crítica rousseauniana se encontrara en el concepto racional-normativo de Constitución. Esto es, una Norma fundamental que, previo a organizar el Estado, garantiza las precondiciones de su origen para su perpetuación política: derechos y libertades del pueblo soberano indisponibles frente a los actos de los poderes constituidos. Ahora bien, que la limitación material del poder se hubiere fundamentado en unos derechos que se considerasen previos a la propia organización estatal, evidenciaba en el aspecto teórico dos cosas. Primero, que en la operación del poder constituyente, en los países apuntados, sus participantes miraban estas precondiciones de libertad e igualdad como un núcleo indisponible, aún para la propia mayoría. De modo que para crear una Constitución de contenido democrático era necesario que el poder constituyente, tanto en su organización, como en su operación, fuera absolutamente democrático. De forma que sus decisiones, para reflejarse en el pacto jurídico, debían tomarse partiendo de esas mismas condiciones. Segundo, que la creación de una Constitución, como resultado de la instauración de un poder con la finalidad de organizar el propio Estado, reflejaba a su vez la preferencia por una democracia representativa. Lo que distinguía, a su vez, entre gobernantes y gobernados. De esta forma, a partir del inicio del constitucionalismo democrático del siglo XVIII, el concepto de Constitución deja de ser uno

Presentación

políticamente neutro para convertirse en uno cargado de una esencia irreductible. Si los derechos humanos, la separación de poderes y la democracia representativa se constituyeron como los elementos fundantes básicos del sistema jurídico inaugurado por la Constitución, no es aventurado decir que su contenido ha de quedar infranqueable durante la permanencia del Estado constitucional. De modo que la distinción entre poder constituyente y poderes constituidos no ha de operar tan sólo en el momento de establecerse la Constitución, sino durante toda su vigencia. Pues únicamente su garantía jurídica permite la custodia de la soberanía del pueblo determinada en un momento extraordinario de deliberación democrática o momento constituyente, frente a los momentos de deliberación de la política ordinaria (Bruce Ackerman). Por ello, durante la vigencia del Estado constitucional, la esencia irreductible de la Constitución ha de quedar infranqueable para los poderes constituidos. No ya solamente para los órganos que integran la clásica división de poderes, cuyos actos pueden ser invalidados por aquél que tiene precisamente la facultad de la garantía jurisdiccional de la Constitución, sino que esta limitación es igualmente efectiva para el órgano que tiene como encomienda la reforma constitucional. Pues a diferencia del poder ilimitado y soberano que caracterizó al poder constituyente en el momento extraordinario de la edificación estatal, el poder de reforma se instaura como un poder limitado, derivado y regulado, propio de la política ordinaria. Por estas razones, valga defender la existencia de unos límites no solamente formales a la reforma constitucional (cumplimiento del proceso agravado), sino también de unos materiales que atañen a la propia esencia del constitucionalismo democrático. Por ello valga decir también, siguiendo a Pedro de Vega, que la reforma del núcleo esencial de la Constitución no implicaría la simple sustitución de unos artículos por otros, sino la creación de un régimen político diferente y no democrático al instaurado por el poder constituyente. Lo que implicaría, por lo tanto, la destrucción de la Constitución misma. Recordar esta distinción mínima entre poder constituyente y poder de reforma o, mejor aún, entre poder constituyente y poderes constituidos es vital para nuestra política ordinaria de hoy. Particularmente porque nuestro constitucionalismo atraviesa un momento en el que se

Luis Felipe Nava Gomar

proponen soluciones fáciles para la cosa pública. Propuestas que, de instaurarse, atacarían justamente los cimientos materiales en los que se edificó la estructura de este constitucionalismo. De ahí la importancia de una obra como la de Juan Carlos Sánchez Lora, quien nos recuerda la teoría del poder constituyente para la época de cambios en que vivimos: una era condicionada por la globalización. Pero que también encuentra por fortuna, como límite material, a los derechos humanos. Es verdad que fue la misma globalización la que permitió la exportación de una teoría universal democrática de la Constitución y del poder constituyente. No es casualidad que trascurrida la labor exitosa de la Convención de Filadelfia de 1787, materializada en la Constitución de los Estados Unidos, se instauraran poderes constituyentes alrededor del mundo con esa vocación democrática. Por ello, con los inicios del constitucionalismo, una globalización de los derechos humanos ha permeado los ordenamientos de los países que han decidido instaurar a la democracia como su forma de Estado. Sin embargo, ha sido también la misma globalización la que ha permitido el surgimiento de fenómenos contrarios al orden democrático. Particularmente por la posibilidad del contagio global de formas de gobierno que, ante la falta de soluciones sociales del constitucionalismo democrático, han mirado al autoritarismo como una propuesta viable, libre de los lentos procesos deliberativos e igualitarios en que se funda el Estado constitucional. No es casualidad que la propuesta de la función de defensa de la Constitución por un hombre fuerte, de la que hablaba Schmitt previo a la Segunda Guerra Mundial, tenga resonancia una y otra vez aún en pleno siglo XXI. De ahí que los problemas de nuestro tiempo no deban encontrar en el debilitamiento de las instituciones su solución. Pues la historia nos ha demostrado que apostar en contra de la democracia sustantiva de la que habla, por ejemplo, Luigi Ferrajoli, significa perdernos a nosotros mismos. Propuestas como el debilitar a nuestros jueces, o el someter a consulta pública el reconocimiento del ejercicio de algunos derechos, mermaría, por un lado, la aplicación de la Constitución; por el otro, posibilitaría el suspender otros derechos cuando surja la necesidad coyuntural. Soluciones que solamente debilitarían y que podrían destruir, inclusive, nuestra joven democracia. Por eso una só-

Presentación

lida teoría de la Constitución y del significado del poder constituyente, de sus alcances y permanencia en la Constitución material, han de ser nuestro faro de luz en estos tiempos de escepticismo global y de pérdida de valores democráticos. Éste es el valor de la obra de Sánchez Lora. Quien nos recuerda los valores del constitucionalismo democrático, permeado a través de una globalización de los derechos humanos que nos ha llevado a la interpretación expansiva y progresista de nuestro ordenamiento constitucional. La misma que ha permitido el diálogo con las sentencias de los tribunales internacionales o de reconocidos tribunales constitucionales, para la defensa de nuestros derechos. Esa globalización que hoy impone como límite a los poderes constituyentes (que continúan surgiendo, por cierto, aunque algunos mal encaminados) el reconocimiento y aplicación de los derechos humanos reconocidos en el orden internacional. Libro valioso y necesario, en fin, para los tiempos de la democracia mexicana. En la que los valores del constitucionalismo democrático deben más que nunca defenderse y que, para ello, podemos partir de la globalización de los derechos humanos para fortalecer y mejorar la interpretación de la voluntad del poder constituyente, establecida en nuestra Constitución. Luis Felipe Nava Gomar Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid Profesor de Derecho Constitucional Universidad Iberoamericana Ciudad de México, octubre de 2018.

Prólogo Crucial es la facultad de crear la Constitución del Estado o modificar de manera parcial o general la existente, cuya titularidad corresponde al pueblo y en la que el poder constituyente consiste. En las últimas décadas el ejercicio de dicho poder ha conocido influencias otrora impensadas, en razón de la modernidad y de la globalización, provenientes de la labor de comités y tribunales internacionales. Esa influencia actualmente guarda relación con el control por los derechos humanos y en ellos ha tenido resonancia, bien sea a los efectos de su fundación o reformación. El presente libro contiene un elaborado análisis sobre el poder constituyente y su ejercicio en el siglo XXI, a partir del fenómeno de la globalización de los derechos humanos. La obra es la tesis doctoral de Juan Carlos Sánchez Lora, que elaboró, presentó y defendió en la magnífica Universidad de Sevilla (España) para optar al título de Doctor en Derecho Constitucional y que fue evaluada con elogios por el alto y cualificado Tribunal designado, conduciendo con méritos a la obtención del título de Doctor en Derecho Constitucional. I El poder constituyente El poder constituyente tiene como objetivo dictar una Constitución para establecer los principios del Estado, los órganos que lo conforman, las competencias de los mismos, los derechos subjetivos de los ciudadanos y las instancias encargadas de proteger tales derechos, así como modificar alguno de esos aspectos cuando sea necesario. El establecimiento y organización del Estado y el poder constituyente son aspectos que están enlazados. El referido poder —siguiendo a la mayor parte de la doctrina— experimenta una bifurcación en originario y derivado, siendo el primero una manifestación de la soberanía que ocurre en un contexto político, donde el pueblo sin sometimiento a ningún otro poder previo o concomitante, decide crear la Constitución. En cambio, el poder constituyente derivado emana de la propia Constitución y posee un cariz jurídico, que tiene como objetivo modificar de manera parcial o general la Constitución.

José Rafael Belandria García

A pesar de la magnitud de este poder y de las consecuencias que su ejercicio comporta, es útil dejar constancia de los límites que posee y cómo funcionan los mismos. En primer lugar, el poder constituyente originario por ser un poder extra-jurídico no está sujeto a límites expresos cuando se procede a crear la Constitución. Por el contrario, el poder constituyente derivado (el poder de reforma o modificación de la Constitución) sí experimenta límites jurídicos claros y precisos, que se ordenan en materiales y formales. Dentro de los primeros se hallan los denominados límites intrínsecos o implícitos, la cual es una categoría no exenta de dificultades. En el presente libro se desarrollan cada uno de estos límites con detalle y se citan valiosos ejemplos de diversas constituciones. Por lo que respecta a los llamados límites materiales cabe añadir, además de lo que la obra dice, unos tipos importantes para el Derecho y la democracia. No se trata, a nuestro juicio, de la posibilidad de modificar la Constitución y hacerlo sin exigencias, ni condicionantes, pues hay una historia jurídica que es necesario acatar. En ese sentido, constituyen límites materiales implícitos los siguientes: los derechos humanos, los cuales deben ser interpretados conforme a los principios de progresividad, interdependencia e indivisibilidad; las garantías democráticas; y el Estado de Derecho. El propósito es salvaguardar un conjunto de principios y valores propios de la civilización y que conducen al bienestar colectivo. En el ejercicio tradicional del poder constituyente la observancia de esos límites corresponde a su titular, el pueblo, y de modo concreto a sus representantes. II Los organismos supranacionales de protección de los derechos humanos Durante la centuria en curso y desde las últimas décadas del siglo pasado se han multiplicado las relaciones económicas, sociales, científicas y culturales de las personas, con independencia de su ubicación física o de que estén residenciadas en el mismo país, en naciones vecinas o distantes. Ello obedece al incremento en la producción de bienes, a la libre circulación de cosas, servicios y capitales y a nuevas maneras de conexión, muchas de ellas relacionadas con las Tecnologías de la Información y la Comunicación. Este conjunto de cir-