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monografías ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

MARÍA ANTÓN SANCHO

EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO SOBRE LOS CONTRATOS ARTÍCULOS 61 Y 62 DE LA LEY CONCURSAL

EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO SOBRE LOS CONTRATOS Artículos 61 y 62 de la Ley Concursal

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

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EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO SOBRE LOS CONTRATOS Artículos 61 y 62 de la Ley Concursal

MARÍA ANTÓN SANCHO Doctora en Derecho

Valencia, 2018

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© María Antón Sancho

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9143-782-6 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro Procedimiento de quejas.

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Índice PRÓLOGO .................................................................................................................. 15

Parte I RÉGIMEN GENERAL DE LOS EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO SOBRE LOS CONTRATOS SINALAGMÁTICOS INTRODUCCIÓN ....................................................................................................... 23 Capítulo I PARÁMETROS Y PRESUPUESTOS 1. PARÁMETROS CONTRACTUALES..................................................................... 29 1.1. Reciprocidad................................................................................................. 29 1.1.a) Sinalagma genético y funcional........................................................ 29 1.1.b) Régimen especial de los contratos con obligaciones recíprocas........ 33 (i) La mora en las obligaciones recíprocas.................................. 34 (ii) La exceptio non adimpleti contractus.................................... 35 (iii) La facultad alternativa del artículo 1124 CC......................... 36 (iv) La resolución por imposibilidad sobrevenida........................ 38 1.2. Tracto único y sucesivo................................................................................. 39 1.2.a) La duración en los contratos y en las obligaciones........................... 39 1.2.b) Régimen jurídico de los contratos según su duración....................... 43 2. Parámetros concursales.......................................................................................... 44 2.1. Par condicio creditorum................................................................................ 44 2.2. Continuidad de la actividad económica del concursado................................ 47 3. Régimen de los arts. 61, 62 y 63 de la LC: Presupuestos......................................... 50 3.1. Situación anterior a la LC............................................................................. 51 3.2. Regulación actual.......................................................................................... 53 3.3. El presupuesto de la “reciprocidad”. La necesaria concurrencia del sinalagma genético y funcional................................................................................. 56 3.4. El presupuesto de las “obligaciones pendientes de cumplimiento por ambas partes”.......................................................................................................... 58 Capítulo II EFECTOS DE ESTA REGULACIÓN: LA RECIPROCIDAD COMO CLAVE PARA ENTENDER LA VIGENCIA Y LA RESOLUCIÓN 1. SITUACIÓN DE LOS CONTRATOS PENDIENTES DE CUMPLIMIENTO SÓLO POR UNA PARTE: ART. 61.1 LC.................................................................... 65 1.1. Regulación legal: Ámbito de aplicación del art. 61.1 LC............................... 65

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1.2. Nacimiento, vencimiento y cumplimiento del contrato y de las obligaciones. 69 1.2.a) Nacimiento y vencimiento............................................................... 69 (i) Del contrato y de las obligaciones......................................... 69 1) Nacimiento................................................................... 69 2) Vencimiento y exigibilidad............................................ 70 (ii) Especial relevancia del nacimiento de las obligaciones en sede concursal.......................................................................... 72 1.2.b) “Cumplimiento íntegro”.................................................................. 73 (i) Contratos de tracto único...................................................... 76 (ii) Contratos de tracto sucesivo................................................. 79 1.3. Contratos pendientes de cumplimiento por la parte in bonis......................... 80 1.4. Contratos pendientes de cumplimiento por el concursado............................. 82 1.4.a) Obligaciones dinerarias y no dinerarias........................................... 83 1.4.b) Obligaciones vencidas y exigibles..................................................... 84 2. LA VIGENCIA DEL CONTRATO PENDIENTE DE CUMPLIMIENTO POR AMBAS PARTES: ART. 61.2 LC............................................................................ 84 2.1. Regulación legal............................................................................................ 86 2.1.a) Ámbito de aplicación del artículo 61.2 de la ley concursal............... 87 (i) Contratos con obligaciones recíprocas.................................. 87 (ii) Pendiente de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte................................................................ 88 2.1.b) La regla sobre la vigencia del artículo 61.2 LC................................ 88 2.1.c) Exigibilidad de cumplimiento por la parte in bonis: Las excepciones y el Art. 92.7 LC.............................................................................. 90 2.2. Efectos de las cláusulas de resolución del contrato por concurso. Excepciones................................................................................................................. 96 2.2.a) Artículo 61.3: Cláusulas que permiten la resolución del contrato en caso de concurso.............................................................................. 96 (i) “La sola causa de la declaración de concurso” y el fundamento de la regulación del art. 61.3 LC................................ 97 (ii) Tipos de cláusulas incluidas en el art. 61.3 LC y consecuencias de su inclusión................................................................ 101 2.2.b) Excepciones. Supuestos Especiales................................................... 102 3. POSIBLE RESOLUCIÓN EN INTERÉS DEL CONCURSO: ART. 61.2.II LC....... 103 3.1. Presupuestos legales de aplicación del artículo 61.2.II LC............................. 105 3.1.a) Obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes............................................................................................... 105 3.1.b) El “interés del concurso”.................................................................. 107 3.1.c) Ausencia de plazo para solicitarla.................................................... 108 3.1.d) Ejercicio de la resolución del 61.2.II LC de manera inmediata a la declaración de concurso................................................................... 111 3.1.e) Resolución “voluntaria”: sobre la innecesariedad del incumplimiento..................................................................................................... 113 3.2. Procedimiento............................................................................................... 114 3.2.a) Legitimación: Solicitud por la parte concursada............................... 114 (i) Concursado en situación de intervención.............................. 116

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(ii)

Administración concursal en caso de suspensión del concursado...................................................................................... 117 3.2.b) Comparecencia................................................................................ 117 (i) Inasistencia de las partes u oposición de la parte in bonis...... 118 (ii) Acuerdo de las partes: posible revisión judicial del acuerdo... 119 3.2.c) Incidente concursal del art. 61.2.II LC............................................. 122 3.2.d) Carácter constitutivo del auto o sentencia que acuerdan la resolución del contrato en “interés del concurso”...................................... 124 4. LA RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO: ART. 62 LC................................. 126 4.1. Resolución por incumplimiento del concursado............................................ 130 4.1.a) Presupuestos.................................................................................... 131 (i) Contratos con obligaciones sinalagmáticas pendientes de cumplimiento por ambas partes............................................ 131 (ii) Incumplimiento posterior a la declaración del concurso. Salvo contratos de tracto sucesivo.............................................. 132 (iii) Requisitos del incumplimiento.............................................. 133 1) En caso de pacto: cláusula de incumplimiento............... 133 2) En defecto de pacto: requisitos del art. 1124 CC........... 134 4.1.b) Procedimiento.................................................................................. 136 4.2. Resolución por incumplimiento de la parte in bonis...................................... 137 4.2.a) Procedimiento: art. 62 LC................................................................ 137 4.2.b) Efectos. Posible aplicación del art. 92.7 LC...................................... 138 5. EL MANTENIMIENTO DEL CONTRATO EN INTERÉS DEL CONCURSO (ART. 62.3 LC)....................................................................................................... 138 5.1. Presupuestos.................................................................................................. 138 5.2. Consecuencias: Tratamiento de los créditos................................................... 141 Capítulo III EFECTOS DE ESTA REGULACIÓN: LA CALIFICACIÓN DE LOS CRÉDITOS DE LA PARTE IN BONIS 1. PREMISAS: EFICACIA RESOLUTORIA Y DISTINCIÓN DE LOS CRÉDITOS EN EL CONCURSO.............................................................................................. 144 1.1. Eficacia restitutoria, liberatoria e indemnizatoria de la resolución................. 144 1.1.a) Eficacia restitutoria.......................................................................... 144 1.1.b) Eficacia indemnizatoria.................................................................... 145 1.1.c) Eficacia liberatoria........................................................................... 148 1.2. Alcance ex nunc o ex tunc de la resolución de los contratos.......................... 149 1.2.a) Alcance de la resolución en los contratos de tracto sucesivo............ 149 1.2.b) Alcance de la resolución en los contratos de tracto único................. 152 1.3. Los créditos concursales y los créditos contra la masa................................... 152 2. INTERPRETACIÓN INTEGRADORA DE LA CALIFICACIÓN DE LOS CRÉDITOS EN LOS ARTS. 61.2 Y 62.4 LC................................................................. 155 2.1. Contratos de tracto sucesivo en los arts. 61.2, 62 y 84.2.6º LC..................... 155 2.2. Contratos de tracto único en los arts. 61.2, 62 y 84.2.6º LC......................... 159 2.3. Propuesta de interpretación........................................................................... 162

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2.4. Excepción: Calificación de los créditos resultantes del mantenimiento del contrato en virtud del art. 62.3 LC................................................................ 163

Parte II EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DEL CONCURSO SOBRE ALGUNOS CONTRATOS DE ADQUISICIÓN DE BIENES Capítulo IV COMPRAVENTA INMOBILIARIA 1. CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA........................................................... 169 2. OBLIGACIONES DE LAS PARTES EN LA COMPRAVENTA.............................. 176 2.1. Naturaleza de las obligaciones pendientes de cumplimiento que justificarían la aplicación del art. 61.2 LC........................................................................ 177 2.2. Obligación de entrega................................................................................... 179 2.3. Otras obligaciones que permiten hacer efectiva la entrega............................. 183 2.4. Obligación de saneamiento........................................................................... 190 2.5. Obligación de pago del precio....................................................................... 195 3. TRATAMIENTO CONCURSAL DE LAS OBLIGACIONES DE LAS PARTES...... 196 3.1. Pendiente de cumplimiento por una parte..................................................... 196 3.1.a) Pendiente por la parte concursada................................................... 196 3.1.b) Pendiente por la parte in bonis......................................................... 198 3.2. Pendiente de cumplimiento por ambas partes................................................ 201 4. RESOLUCIÓN DEL CONTRATO........................................................................ 203 4.1. Planteamiento............................................................................................... 203 4.2. Resolución en interés del concurso................................................................ 205 4.3. Resolución por incumplimiento..................................................................... 209 4.3.a) Incumplimiento posterior................................................................. 210 4.3.b) Incumplimiento anterior.................................................................. 214 4.4. Mantenimiento del contrato en interés del concurso..................................... 219 5. SITUACIONES ESPECIALES: PRECONTRATO U OPCIÓN Y ARRAS............... 220 6. INCIDENCIA DEL AVAL O SEGURO DE CAUCIÓN OBLIGATORIO DE LA LEY 38/99.............................................................................................................. 224 Capítulo V PERMUTA INMOBILIARIA 1. CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA........................................................... 227 1.1. Notas distintivas del contrato de permuta..................................................... 227 1.2. La permuta inmobiliaria: Cambio de solar por obra..................................... 231 2. TRATAMIENTO CONCURSAL DE LA PERMUTA INMOBILIARIA.................. 237 2.1. Planteamiento del problema más frecuente.................................................... 237 2.2. Tratamiento concursal de las obligaciones..................................................... 238 2.2.a) Obligaciones del cedente.................................................................. 238 2.2.b) Obligaciones del cesionario.............................................................. 239 2.3. Situación habitual: permuta pendiente de cumplimiento por el cesionario..... 240

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2.3.a) Pendiente por el concursado (en el concurso del cesionario)............ 240 2.3.b) Pendiente por la parte in bonis (en el concurso del cedente)............. 242 2.4. Pendiente de cumplimiento por ambas partes................................................ 242 2.5. Posibilidad de resolver la permuta en el concurso.......................................... 243 2.5.a) Resolución en interés del concurso................................................... 243 2.5.b) Resolución por incumplimiento....................................................... 244 Capítulo VI CONDICIÓN RESOLUTORIA O RESERVA DE DOMINIO EN LOS CONTRATOS DE COMPRAVENTA Y PERMUTA INMOBILIARIAS 1. PRELIMINAR. LAS GARANTÍAS EN EL CONCURSO....................................... 247 1.1. Introducción.................................................................................................. 247 1.2. Las garantías en los contratos sinalagmáticos de compraventa y permuta..... 247 1.2.a) Los derechos de garantía.................................................................. 247 1.2.b) Las garantías en los contratos de compraventa y permuta............... 251 1.3. Las garantías reales en el concurso de acreedores.......................................... 252 2. CONDICIÓN RESOLUTORIA............................................................................. 256 2.1. La condición resolutoria explícita en Derecho común de obligaciones y contratos............................................................................................................. 256 2.2. La condición resolutoria explícta en la Ley Concursal................................... 264 3. RESERVA DE DOMINIO...................................................................................... 275 3.1. La reserva de dominio inmobiliaria en Derecho común de obligaciones y contratos....................................................................................................... 275 3.2. La reserva de dominio inmobiliaria en Derecho concursal............................. 280 Capítulo VII COMPRAVENTA DE BIENES MUEBLES 1. PRELIMINAR........................................................................................................ 285 2. COMPRAVENTA A PLAZOS DE BIENES MUEBLES.......................................... 288 3. LAS GARANTÍAS DEL VENDEDOR O FINANCIADOR EN LA LVPBM........... 290 3.1. Garantía legal del art. 16 LVPBM................................................................. 291 3.2. Reserva de dominio....................................................................................... 293 3.3. Prohibición de disponer................................................................................. 299 4. EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS DEL VENDEDOR O FINANCIADOR...... 300 4.1. Disposición del art. 16.1 LVPBM.................................................................. 301 4.2. Procedimiento especial del art. 16.2 LVPBM................................................. 302 4.2.a) Fase extrajudicial............................................................................. 303 4.2.b) Fase judicial..................................................................................... 303 (i) Acción sumaria art. 250.1.10º LEC....................................... 304 (ii) Acción sumaria art. 250.1.11º LEC....................................... 306 4.3. Bien en posesión de un tercero (Art. 16.3 LVPBM)........................................ 307 5. EL CONCURSO DEL COMPRADOR EN UN CONTRATO REGULADO POR LA LVPBM............................................................................................................. 308 5.1. El artículo 16.5.II LVPBM y la entrada en vigor de la LC.............................. 309 5.2. Opción por la resolución del contrato........................................................... 313

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5.2.a) Derecho de recuperación del bien. Art. 56 LC.................................. 313 5.2.b) Contrato de la LVPBM como contrato sinalagmático (Art. 62 LC).. 317 5.2.c) Incidente concursal de separación del bien. Art. 80 LC.................... 320 5.3. Opción por el cumplimiento del contrato...................................................... 322 Capítulo VIII ARRENDAMIENTO CON OPCIÓN DE COMPRA Y RENTING 1. EL ARRENDAMIENTO DE BIENES INMUEBLES............................................... 324 1.1. Naturaleza del contrato................................................................................. 324 1.2. Obligaciones de las partes............................................................................. 325 1.2.a) Obligaciones del arrendador............................................................ 325 1.2.b) Obligaciones del arrendatario.......................................................... 326 1.2.c) Ejercicio de los derechos de las partes. El desahucio......................... 327 1.3. Tratamiento concursal................................................................................... 329 1.3.a) Vigencia del arrendamiento tras declaración concurso. Art. 61.2 LC................................................................................................... 329 1.3.b) Resolución del arrendamiento.......................................................... 331 (i) En interés del concurso.......................................................... 331 (ii) Por incumplimiento anterior o posterior............................... 334 (iii) Calificación de los créditos resultantes de la resolución......... 338 1.3.c) Mantenimiento del arrendamiento en interés del concurso.............. 341 1.3.d) Enervación del desahucio en el concurso ex art. 70 LC.................... 344 2. RENTING.............................................................................................................. 346 2.1. Naturaleza jurídica del renting...................................................................... 346 2.2. El renting en el concurso de acreedores......................................................... 349 3. ARRENDAMIENTO CON OPCIÓN DE COMPRA............................................. 351 3.1. Naturaleza y régimen jurídico....................................................................... 351 3.1.a) Contrato complejo o contratos yuxtapuestos................................... 351 3.1.b) Contrato de opción de compra........................................................ 353 3.1.c) Régimen jurídico del arrendamiento con opción.............................. 355 3.2. Tratamiento concursal del arrendamiento con opción de compra.................. 357 Capítulo IX EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO SOBRE EL LEASING 1. CONTENIDO DEL CONTRATO. AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD............... 361 1.1. Concepto, naturaleza y regulación................................................................ 361 1.1.a) Definición legal y jurisprudencial. Regulación.................................. 361 1.1.b) Naturaleza jurídica. Distinción de figuras afines............................... 362 1.1.c) Carácter recíproco, tracto único o sucesivo...................................... 365 1.2. Régimen Jurídico........................................................................................... 368 1.2.a) Contenido del contrato.................................................................... 368 (i) Autonomía de la voluntad. Opción de compra...................... 368 (ii) Obligaciones de las partes..................................................... 369 (iii) Cláusula de exoneración de la entidad de leasing.................. 370 1.2.b) Ejercicio de los derechos de las partes.............................................. 371

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2. RÉGIMEN LEGAL DENTRO DEL CONCURSO................................................. 372 2.1. Punto de partida: La configuración del contrato en virtud del art. 1.255 CC. 372 2.2. Regulación del Leasing en situaciones concursales........................................ 373 2.2.a) Regulación legal anterior y posterior a la LC................................... 373 (i) Disposición adicional 1ª. 5 LVPBM....................................... 373 (ii) El leasing en la Ley Concursal............................................... 374 (iii) Reforma operada por la Ley 38/11, RDL 11/14 y Ley 9/2015................................................................................... 374 2.2.b) La reciprocidad en el leasing a los efectos del art. 61.2.II LC........... 375 2.2.c) Opción por la recuperación del bien ex art. 56.1.II.c LC.................. 382 2.2.d) Opción por el cumplimiento del contrato. Art. 90.1.4º LC............... 387 2.2.e) Separatio ex iure domini. Art. 80 LC. Exclusión del bien ex art. 82.5 LC................................................................................................... 391 2.3. Conclusión sobre el tratamiento concursal del leasing................................... 394

BIBLIOGRAFÍA ........................................................................................................... 397

PRÓLOGO 1. No puedo ocultar que me hace especial ilusión prologar este libro, por su objetivo interés y por el afecto que tengo a su autora, la Dra. María Antón Sancho, quien además me trae a la memoria a su abuelo, el Dr. Francisco de Asís Sancho Rebullida.

El objeto del libro, los efectos del concurso de acreedores sobre los contratos, tiene una innegable trascendencia práctica, a la vez que constituye un ejemplo paradigmático de cómo el concurso es el banco de pruebas del derecho patrimonial, en este caso el que se refiere a contratos y garantías.

La “imperfecta” regulación legal y las paradojas que afloran con su aplicación muestran la necesidad de un estudio interdisciplinar que, partiendo de la doctrina civil de los contratos, trate de ofrecer una interpretación de la norma legal que se acomode a la finalidad y objetivos del concurso de acreedores.

Este es el estudio que encierra el libro que prólogo, fruto de una tesis doctoral que conozco desde su gestación, por haberla codirigido junto con el Dr. Martínez de Aguirre, catedrático de derecho civil de la Universidad de Zaragoza. En el trabajo confluye una aproximación más doctrinal de la teoría de contratos junto con otra teórico-práctica sobre el concurso de acreedores.

2. En relación con la normativa anterior, la Ley Concursal de 2003 tuvo el mérito de haber tratado de regular las consecuencias de la declaración de concurso sobre los contratos.

Si el propósito de la ley era facilitar la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor común insolvente que es declarado en concurso de acreedores, resultaba necesario prever qué consecuencias depararía el concurso para los contratos en los que fuera parte el deudor concursado. Sobre todo en relación con su duración y el tratamiento que debía darse a los créditos que estos contratos generan a favor de la parte in bonis frente al deudor concursado.

Catorce años de vigencia de la ley han puesto de manifiesto el acierto de algunas de sus previsiones normativas, pero también su insuficiencia y algunas paradojas que afloran con su aplicación. La monografía que ahora tengo el gusto de prologar constituye un estudio serio y sistemático que, partiendo de la regulación legal y de su aplicación práctica por los tribunales, muestra estas paradojas a la par que aporta una explicación del régimen de los contratos en el concurso y una solución a los problemas de interpretación legal suscitados.

No pretendo con este prólogo resumir de forma simple lo que con tanto acierto y precisión expone la Dra. María Antón en el libro. Pero no puedo dejar de

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Ignacio Sancho Gargallo

referirme a alguna de aquellas paradojas que antes mencionaba. Sobre todo ahora que está pendiente la aprobación del texto refundido de la Ley Concursal, tan parcheada en la legislatura anterior.

3. Por lo que respecta a la duración de los contratos, constituye un acierto la previsión del art. 61 LC que niega validez a las cláusulas que configuran la declaración de concurso como causa de resolución o permiten la resolución unilateral por la contraparte. También lo es que respecto de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes, quepa la resolución por incumplimiento. Si bien en este caso, no tiene mucho sentido la distinción legal que discrimina según el contrato sea de tracto único o sucesivo: en los contratos de tracto sucesivo se permite instar la resolución en caso de incumplimiento anterior o posterior a la declaración de concurso, mientras que si el contrato es de tracto único sólo se admite la resolución cuando el incumplimiento es posterior a la declaración de concurso.

La dicción legal es muy clara y por ello la jurisprudencia no ha podido apartarse de ella en su interpretación1. Pero la consecuencia práctica no es muy satisfactoria en algunos supuestos, por desgracia comunes en estos años de la crisis económica sufrida por España a partir del 2008: en un contrato de compraventa de una vivienda sobre plano, en la que el comprador ha adelantado pagos con cargo al precio convenido, y la promotora es declarada en concurso después de haber transcurrido el término convenido para la conclusión de las obras y entrega de la vivienda, sin que hubiera cumplido esta obligación. En estos casos, la previsión legal es clara: no cabe la resolución por incumplimiento.

La prohibición de que pueda resolverse un contrato de tracto único por incumplimiento tiene sentido cuando sólo está pendiente de cumplimiento por el deudor concursado y el crédito de la parte in bonis es concursal. Esto es, cuando nos hallamos en el supuesto regulado por el art. 61.1 LC. En esos casos, tiene sentido que no quepa la resolución, pues la resolución por incumplimiento alteraría la par condicio creditorum, y la parte in bonis, acreedor concursal, podría eludir las consecuencias del concurso.

Pero la prohibición pierde sentido respecto de los contratos de tracto único con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes al tiempo de la declaración de concurso. En estos casos, el crédito de la parte in bonis es contra la masa (art. 61.2 LC). Si el incumplimiento del deudor fue anterior a la declaración de concurso, el comprador se encuentra con un crédito contra la masa, respecto de la obligación del promotor concursado de construir y entregar

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Contenida en la STS 505/2013, de 24 de julio.

Prólogo

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la vivienda, cuyo cumplimiento difícilmente puede exigir in natura cuando exista una imposibilidad de cumplir por el estado de las obras.

Si la ley no le permite instar la resolución por incumplimiento y no es posible un cumplimiento in natura, tan sólo podría pretenderse un cumplimiento por equivalencia. Pero el cálculo del valor equivalente de la obligación asumida por el deudor concursado, en un caso como este en que el acreedor habría cumplido parcialmente su obligación de pago, pasaría por una liquidación de la relación contractual, a la vista del precio pagado por el comprador, a cuenta del convenido, y del valor de la vivienda que se había obligado a entregar el promotor.

Esta solución sería mucho más complicada que la resolución contractual, que produciría, además del efecto liberatorio, la restitución de las prestaciones, y en concreto la devolución de las cantidades entregadas a cuenta. Esta última es la solución más justa, porque la parte in bonis tiene, respecto de la obligación de entrega de la vivienda, un crédito contra la masa, y por lo tanto no afectado por la solución concursal adoptada para el pago de los créditos concursales, y porque no existe una razón suficiente para distinguir el tratamiento según el incumplimiento del concursado fuera anterior o posterior a la declaración de concurso.

De hecho, en los casos en que los tribunales de instancia han admitido la resolución del contrato de tracto único con obligaciones pendientes de cumplimiento al tiempo de la declaración de concurso y el incumplimiento del deudor era anterior, sin que esta cuestión hubiera sido discutida en casación, sino sólo la consideración del crédito de la parte in bonis, el Tribunal Supremo también le ha reconocido a esta última un crédito contra la masa respecto de la restitución de las cantidades entregada a cuenta2.

4. Por otra parte, y al hilo de lo que acabo de comentar, la regulación legal de las consecuencias de la resolución de los contratos por incumplimiento prevista en el apartado 4 del art. 62 LC es incompleta, como ha tenido oportunidad de ponerlo de manifiesto la jurisprudencia3. Es incompleta porque los efectos previstos se acomodan bien a un contrato de tracto sucesivo pero no a los de tracto único.

La norma legal prevé que la resolución del contrato por incumplimiento del concursado conlleve la extinción de las obligaciones pendientes de vencimiento.

Respecto de las vencidas, dispone que las obligaciones del concursado cuyo vencimiento fuera anterior a la declaración de concurso tengan la consideración de créditos concursales, mientras que las vencidas con posterioridad sean tratadas como créditos contra la masa.

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STS 500/2016, de 19 de julio.

STS 500/2016, de 19 de julio.

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Ignacio Sancho Gargallo

Estos efectos se adaptan bien a los contratos de tracto sucesivo, que por su propia naturaleza permiten distinguir entre obligaciones pendientes de vencimiento y vencidas, y dentro de ellas las incumplidas antes y después de la declaración de concurso.

Como recuerda la jurisprudencia, los contratos de tracto sucesivo requieren de modo esencial del tiempo para su cumplimiento, de tal forma que, una vez celebrado el contrato que sirve de marco para la relación contractual, nacen obligaciones para ambas partes de modo sucesivo, periódico o continuado. En estos periodos de tiempo, ambas partes de manera recíproca ven parcialmente satisfecho su interés, en cierto modo independiente de los demás periodos del contrato, ya que la obligación de una parte y su correlativa se circunscriben a un tiempo determinado, sin perjuicio de que en cada periodo nazcan de nuevo recíprocas obligaciones para ambos4. Por eso la resolución del contrato no afecta a las obligaciones ya cumplidas por ambas partes, porque ya han sido recíprocamente correspondidas por la correlativa y han satisfecho el interés de ambas partes. Y de ahí que no tenga sentido un efecto restitutorio asociado a la resolución, pues la eficacia de la resolución es ex nunc y no ex tunc. Luego los efectos serán liberatorios, liquidatorios de la relación contractual y, en su caso, indemnizatorios.

Bajo estas premisas, tiene sentido que la resolución del contrato de tracto sucesivo, además de liberar a los contratantes de ejecutar las prestaciones pactadas pendientes de vencimiento, respecto de lo adeudado por las ya vencidas distinga entre las prestaciones incumplidas por el concursado antes del concurso y las incumplidas con posterioridad, para reconocer a la parte in bonis un crédito concursal respecto de las primeras y un crédito contra la masa respecto de las segundas.

Pero en el caso del contrato de tracto único, en que la prestación se configura como objeto unitario de una sola obligación, al margen de que pueda haberse pactado su fraccionamiento en prestaciones parciales y periódicas, como ocurre con el contrato de préstamo o de compraventa a plazos de bienes muebles, el cumplimiento parcial de esta obligación no satisface el interés y la obligación correlativa de la contraparte. El efecto propio de la resolución del contrato por incumplimiento de una de las partes, además del liberatorio de las obligaciones asumidas con el contrato, es la restitución recíproca de las prestaciones, tal y como fuera del concurso se reconoce a la resolución basada en el art. 1124 CC. De ahí que la jurisprudencia haya reconocido este efecto también en caso de resolución del contrato de tracto único durante el concurso, al amparo del art.

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STS 510/2013, de 25 de julio.

Prólogo

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62 LC5. Entiende que además de ser connatural al carácter recíproco de las obligaciones, se acomoda mejor a la previsión contenida en el art. 61.2 LC, que para estos casos en que las obligaciones estaban pendientes de cumplimiento al tiempo de la declaración de concurso, califica como crédito contra la masa la obligación pendiente de cumplimiento por la concursada.

En definitiva, el art. 62.4 LC, al regular los efectos de la resolución por incumplimiento del contrato, está pensando únicamente en el contrato de tracto sucesivo, razón por la cual ha sido necesario integrar la norma con los efectos propios de la resolución de un contrato de tacto único.

5. Ante una regulación tan parca como la contenida en los arts. 61 y ss. LC, las categorías jurídicas elaboradas por la doctrina y, en general, el estudio dogmático de las instituciones ayudan a interpretar la norma y, en algunos casos, como hemos visto, a integrarla. Pero en esta labor hermenéutica se ha de evitar que un exceso de conceptualismo jurídico nos lleve a conclusiones erróneas. Así lo ha advertido la propia Sala Primera del Tribunal Supremo en varias ocasiones.

De una manera más explícita, en la Sentencia 611/2015, de 19 de noviembre, en que se hace eco, sin citarlo expresamente, de las reflexiones de uno de nuestros maestros de derecho civil, el profesor Lacruz Berdejo, en relación con el precontrato y la promesa de contratar. El tribunal analiza el tratamiento de los créditos surgidos de cuatro tipo de contratos que contenían una promesa o compromiso de recompra por la concursada, y advierte que su calificación y sus efectos pueden variar, en atención a lo realmente pretendido y acordado por las partes, lo que requiere de una labor de calificación e interpretación del contrato, en atención, más allá de los términos empleados por las partes en el contrato, a su contenido interno y a la función que trate de desarrollar.

Y de una forma más implícita, esta pauta también marcó la jurisprudencia de la Sala Primera, surgida con la STS 44/2013, de 19 de febrero, en relación con la aplicación de la regla contenida en el art. 61.2 LC a algunos contratos calificados de arrendamiento financiero: “para poder conocer si la relación jurídica nacida del contrato de leasing financiero mobiliario sigue funcionando como sinalagmática después de declarado el concurso —por estar pendientes de cumplimiento obligaciones recíprocas a cargo de las dos partes—, habrá que atender a las cláusulas válidamente convenidas, en cada caso, por los contratantes”. En un caso en que la calificación del crédito de la parte in bonis podía variar según nos guiáramos por el contenido natural del contrato de arrendamiento o por lo realmente acordado por las partes, la jurisprudencia entiende que para identificar

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STS 500/2016, de 19 de julio.

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el contenido del “derecho del arrendatario financiero y del correlativo deber de prestación de la entidad de leasing, es necesario estar a lo válidamente pactado y en defecto de pacto al contenido natural del contrato”6.

6. El valor y la relevancia práctica del libro que prologo es precisamente este, que aporta al profesional y al estudioso del derecho concursal un uso adecuado de las categorías jurídicas y de las instituciones del derecho de obligaciones y contratos, en la interpretación y aplicación de las normas que regulan los efectos del concurso de acreedores sobre los contratos. Lo consigue mediante un estudio de estas categorías e instituciones a la luz de los principios concursales, que permite a su autora advertir la razón de justicia que subyace a cada conflicto jurídico que precisa para su solución de la aplicación de aquellas normas.

Mientras la jurisprudencia cumple en esta materia el papel que con carácter general le reserva el art. 1.7 CC, estudios como el trabajo de la Dra. María Antón, pueden ayudar a un mejor entendimiento de la materia, no sólo de cara a la resolución de las controversias que puedan suscitarse ante los tribunales, sino también con vistas a futuras reformas legales que opten por completar la actual regulación.

Acabo aquí estas reflexiones para no distraer más la atención del lector de lo que realmente importa, la obra que prologo. Reitero mi enhorabuena a su autora, que hago extensible a los lectores que hayan tenido la fortuna de leerla o consultarla.

Ignacio Sancho Gargallo Biescas, 6 de agosto de 2017

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Al respecto es muy ilustrativo el razonamiento contenido en la STS 34/2013, de 12 de febrero: «(Si bien) del arrendamiento financiero en abstracto derivan obligaciones recíprocas para arrendadora y arrendataria, la realidad demuestra que en numerosos casos la finalidad práctica perseguida por la arrendataria se centra en los aspectos financieros y en las ventajas tributarias que para la arrendataria supone acudir al mismo como fórmula para optar a la adquisición de los bienes arrendados. Al primar el interés de la arrendataria en la adquisición del bien mediante el ejercicio del derecho de opción por un precio residual, sobre el de la utilización por el tiempo pactado, permite que la arrendadora, en ocasiones, se desvincule de las obligaciones clásicas que a la misma impone el Código Civil. (…) para decidir sobre la reciprocidad de las obligaciones derivadas del arrendamiento financiero en concreto, no cabe acudir a las obligaciones que por definición impone el contrato de arrendamiento. Desde la perspectiva civil -dejando al margen sus repercusiones tributarias-, cabe que las partes, en el ejercicio de su libertad autonormativa, modulen o eliminen válidamente alguno de los elementos característicos del contrato típico. Al extremo de que, con los únicos límites fijados en el art. 1255 CC, bajo la denominación de arrendamiento financiero pueden estipularse pactos que desnaturalicen los aspectos arrendaticios».