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DIÁLOGO JURISPRUDENCIAL EN DERECHOS HUMANOS entre Tribunales Constitucionales y Cortes Internacionales In Memoriam JORGE CARPIZO, generador incansable de diálogos…

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Alfonso Herrera García Coordinadores

México D.F., 2013

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Jorge Carpizo Mac-Gregor (1944-2012)

Nota introductoria Por deinición, el “diálogo jurisprudencial” —como lo es la propia idea sustantiva de los derechos—, releja un fenómeno jurídico transterritorial, incluso de alcances globalizantes. Se trata de un proceso que no puede pasar desapercibido para ninguna de las altas cortes supremas o constitucionales, y para ninguna de las internacionales, que tienen por labor institucional la interpretación de las normas de derechos humanos en sus respectivos espacios de competencia. Incluso, podríamos suscribir que, en nuestro tiempo —que sigue siendo el “tiempo de los derechos” al que se reiriera Bobbio— el diálogo no se reduce al ámbito de lo jurídico, sino que constituye un imperativo moral y social de los sistemas que apuestan por continuar una consolidación institucional cimentada en una democracia constitucional. En este sentido, derechos, democracia y diálogos, componen una unidad indisociable. El “diálogo jurisprudencial” constituye una suma de espacios de interlocución de los tribunales. Visto en su conjunto, se trata de espacios parciales con diversos puntos de intersección cuyo lenguaje común no es un idioma especíico, sino uno construido en clave de derechos humanos, carente de fronteras lingüísticas. Desde esta perspectiva, el diálogo jurisprudencial crea foros judiciales para la toma de acuerdos acerca de la más satisfactoria protección jurisdiccional de los derechos de las personas. Un representativo ejemplo de esa interacción es la que propician las normas de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que ocupa la temática de la segunda parte de este libro. En el espacio de intercambios dialógicos que supone el sistema de esta Convención, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reiterado que si bien la protección internacional resulta “de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos”, como se expresa en el preámbulo de dicha Convención (principio de subsidiariedad), lo cierto es que para poder realizar un análisis valorativo del cumplimiento de determinadas obligaciones internacionales “existe una intrínseca interrelación entre el análisis del Derecho internacional y de Derecho interno”.

Eduardo Ferrer Mac-Gregor y Alfonso Herrera García

Esta “interacción” se convierte, en realidad, en una “viva interacción”1 con intensos vasos comunicantes que propician el “diálogo jurisprudencial”, en la medida en que ambas jurisdicciones (la doméstica y la internacional) necesariamente deben atender a la normatividad “nacional” y a la “convencional” en determinados supuestos. Así, se produce un interesante inlujo entre la Corte Interamericana y las jurisdicciones nacionales, que propicia dicho diálogo2. El diálogo incide en la debida articulación y creación de estándares en materia de protección de los derechos humanos en el continente americano o, más precisamente y hasta ahora, en América Latina, lo que va generando progresivamente la creación de un ius constitutionale commune en la región, siendo el “control de convencionalidad” una herramienta fundamental para esta inalidad, como se pone de maniiesto en varios de los ensayos aquí presentados. Como recientemente lo expresara la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como consecuencia de la eicacia jurídica de la Convención Americana en todos los Estados Parte, en la misma, se ha venido generando progresivamente “un control dinámico y complementario de las obligaciones convencionales de los Estados de respetar y garantizar derechos humanos, conjuntamente entre las autoridades internas y las instancias internacionales (en forma complementaria), de modo que los criterios de decisión puedan ser conformados y adecuados entre sí”3. Es así cómo el Derecho Internacional de los Derechos Humanos se conjuga con el Derecho Constitucional o, si se preiere, se enlazan el Derecho Constitucional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

Esta expresión es del actual presidente de la Corte Interamericana, Diego García-Sayán; cfr. su trabajo, “Una viva interacción: Corte Interamericana y tribunales internos”, en La Corte Interamericana de Derechos Humanos: Un cuarto de siglo: 1979-2004, San José, Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2005, pp. 323-384. Precisamente Diálogo Jurisprudencial es el nombre que lleva también la revista semestral que edita conjuntamente el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Fundación Konrad Adenauer Stiftung, desde el segundo semestre de 2006. Su objetivo es dar a conocer los fallos de los tribunales nacionales que aplican la jurisprudencia de la Corte Interamericana y el Derecho internacional de los derechos humanos, y el inlujo que a su vez recibe ese tribunal interamericano por parte de la jurisprudencia nacional. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 20 de marzo de 2013. Caso Gelman vs. Uruguay. Supervisión de cumplimiento de sentencia, párr. 71.

Nota introductoria

Somos conscientes que la idea del “diálogo jurisprudencial”, tal como la caracterizamos, implica una interlocución mediante resoluciones, pronunciamientos y criterios jurisdiccionales, evidentemente producida por tribunales dialogantes. Pero ese diálogo no podría entenderse agotado en esa sola dimensión. Habría que agregar que una idea más completa del diálogo que tiene hoy lugar en materia de derechos, tendría que tomar en consideración el generado entre tribunales, pero no necesariamente con otros tribunales o cortes, sino con órganos no jurisdiccionales —algunos de ellos con competencias consultivas o informativas en materia de derechos humanos—, con la doctrina académica, o incluso con la legislación, como bien lo advierte y registra el profesor Lucio Pegoraro en el estudio introductorio que precede a los contenidos de esta obra. Desde luego, con este libro no se pretendió agotar todas las modalidades de diálogo posibles en relación con el Derecho de los derechos humanos. Téngase en cuenta, por ejemplo, las clases de diálogos existentes entre tribunales constitucionales o supremos con otros de la misma jerarquía y similar competencia de otro país; o las distintas modalidades de diálogo existentes entre los tribunales que ejercen jurisdicción en el territorio de un mismo país, o dentro del territorio de un Estado o provincia, al interior del propio Estado nacional. Los ejemplos podrían multiplicarse. Adviértase también que los vasos comunicantes pueden ser mecanismos procesales formales, o la simple consulta o lectura “informal” sin la constancia de una cita en determinada resolución jurisdiccional. Estos elementos son sólo algunos de los que podrían tenerse en consideración a la hora de fundamentar doctrinalmente la idea de “diálogo jurisprudencial” a la que este esfuerzo colectivo quiere contribuir. A ese alto propósito se dirige la conjunción de los estudios de esta obra. *** El presente libro tiene su origen en las ponencias presentadas en la jornada internacional “Diálogo jurisprudencial entre Cortes internacionales y Tribunales Constitucionales”, celebrada el 7 de octubre de 2010 en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, coordinada por los suscritos, contando con la participación entusiasta de profesores, investigadores, jueces, abogados y estudiantes de Derecho. En un primer momento, para el contenido de esta obra se previó la publicación de las ponencias presentadas en esa jornada. Sin embargo, en el proceso de su elaboración, se consideró conveniente incorporar trabajos

Eduardo Ferrer Mac-Gregor y Alfonso Herrera García

de otros juristas, que por distintas razones no habían podido estar presentes en el coloquio. Posteriormente, se adicionaron otras aportaciones, en razón de su importancia doctrinal, de la autoría de expertos latinoamericanos y europeos que han abordado el fenómeno del “diálogo jurisprudencial” desde distintas perspectivas, algunos publicados en los últimos dos o tres años principalmente en revistas especializadas de ambos continentes. Cabe destacar que varias de estas contribuciones fueron actualizadas por los propios autores, mientras que otras resultan totalmente inéditas. Todos los trabajos aquí reunidos fueron generosamente enviados en respuesta a invitaciones formuladas por nuestra parte. Sin excepción, las contestaciones fueron positivas y puntuales. Es así que nuestra labor de coordinación y recopilación trajo como resultado una obra colectiva mucho más completa y profunda que la originalmente proyectada, que es la que el lector ahora tiene en sus manos. El libro se divide en tres partes bajo una lógica de sistematización de las diferentes “clases de diálogo” que pueden identiicarse dentro del conjunto de los estudios que la componen. En la primera se aborda el diálogo entre las Cortes Internacionales y los Tribunales Constitucionales en materia de derechos humanos en el continente europeo. En la segunda parte, se incluyen las contribuciones relativas al diálogo entre la Corte Interamericana de Derechos Humanos y los Tribunales Constitucionales en América Latina. En la tercera y última parte, se contienen los trabajos relacionados con el diálogo que se ha desarrollado entre diversos tribunales internacionales, como el surgido, por ejemplo, entre el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, o entre estos dos y los tribunales penales internacionales. El libro se integra por 38 trabajos en los que han participado un total de 42 autores, todos reconocidos juristas y a quienes agradecemos su invaluable contribución. Resulta muy representativo entonces que este libro sólo haya sido posible, precisamente, a través del intenso diálogo que pudimos mantener con todos los autores que amablemente aceptaron aportar su pensamiento a los ines perseguidos por esta obra. *** Especialmente importante para nosotros constituye subrayar que la jornada académica en la cual se gestó la idea de esta publicación, fue decididamente auspiciada e impulsada por el Dr. Jorge Carpizo Mac-Gregor,

Nota introductoria

que además moderó la primera de las mesas de trabajo. Es a él a quien se dedica el presente libro, a manera de homenaje póstumo. Resulta sumamente complejo articular por escrito nuestro sentir en torno a Jorge Carpizo, por más que sean obvias y numerosas las razones por las cuales este libro se dedica a su memoria. A casi un año y medio de su partida física, lo recordamos más que nunca. Entre sus múltiples facetas, quisiéramos en esta ocasión hacer énfasis a una de ellas: Jorge Carpizo fue un incansable generador de diálogos. Como Diego Valadés lo describe en el prólogo de este libro, fue un “activo constructor de diálogos y, él mismo, un interlocutor excepcional”. Lo sigue siendo ahora. Carpizo nos habla, conduce y guía con la interlocución que ahora consigue con su pensamiento escrito, afortunadamente, en múltiples libros, artículos y testimonios, tanto impresos como incluso videográicos. Los tantos atributos académicos, profesionales, culturales y humanos que le caracterizaron, los desarrolló siempre con un talante dialogante con sus colegas, amigos, discípulos y alumnos, para fortuna de todos quienes tuvimos la fortuna de ser sus interlocutores físicos, y de todos quienes ahora seguimos siendo sus lectores y admiradores. Los diálogos de Carpizo tenían en los derechos humanos la más prioritaria de sus temáticas y preocupaciones. No es casualidad que varios de sus últimos trabajos los haya dedicado precisamente a explicar su visión acerca de los derechos humanos y a su comprensión teórica y práctica a la luz del constitucionalismo, no sólo mexicano, sino también comparado y en su relación con el Derecho internacional.4 Ésa es precisamente la línea de pen-

Véanse sus trabajos, todos publicados entre el 2011 y 2012: Carpizo, Jorge, “Los derechos humanos: Una propuesta de clasiicación de los derechos civiles y políticos”, Revista de la Facultad de Derecho de México, tomo LXI, núm. 256, julio-diciembre 2011, pp. 31-67; ídem, “Los derechos humanos: Naturaleza, denominación y características”, en Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional, núm. 25, juliodiciembre 2011, pp. 3-29; ídem, “¿Es acertada la probable transferencia de la función de investigación de la Suprema Corte a la Comisión Nacional de los Derechos Humanos?”, en La reforma constitucional de derechos humanos. Un nuevo paradigma [Miguel Carbonell y Pedro Salazar, coords.], México, UNAM-IIJ, 2011, pp. 313-337; ídem, “Una clasiicación de los derechos de la justicia social”, Construcción y papel de los derechos sociales fundamentales. Hacia un ius constitucionale commune en América Latina [Armin von Bogdandy, Héctor Fix-Fierro, Mariela Morales Antoniazzi, Eduardo Ferrer Mac-Gregor, coords.], México, UNAM-IIJ / Max-Planck-Institut für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, 2011, pp. 419-464; ídem, “La Constitución mexicana y el Derecho internacional de los derechos humanos”, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, vol. XII, 2012, pp. 801-858; “Los derechos humanos de solidaridad”, Reforma judicial. Revista Mexicana de Justicia, núm. 19, enero-junio 2012, pp. 49-89; ídem, “Los derechos

Eduardo Ferrer Mac-Gregor y Alfonso Herrera García

samiento en la cual quiere inscribirse el presente libro, que circunscribe su atención al diálogo en materia de derechos humanos entre tribunales constitucionales y cortes internacionales, como su título indica. *** Para inalizar esta breve nota, deseamos dejar constancia de nuestro agradecimiento a varias personas sin cuya participación este libro no hubiera ni siquiera iniciado y menos llegado al feliz puerto de su publicación. Dado que las participaciones orales en la jornada académica de octubre de 2010 no necesariamente se relejan en el contenido del libro, por razones logísticas o de carácter editorial, queremos agradecer a todos los juristas que participaron en esa oportunidad: Fabián Aguinaco, Carlos Ayala Corao, Manuel Becerra, José Luis Caballero, Luis Miguel Cano, Jorge Carpizo (†), Edgar Corzo Sosa, Sergio García Ramírez, Javier García Roca, Juan Carlos Gutiérrez, Tim Hahn, Kristina Níkleva, Pablo Santolaya y José María Serna. Por supuesto, también a Christian Steiner, director del programa ‘Estado de Derecho para Latinoamérica’ de la Fundación Konrad Adenauer, por todo su apoyo que en su momento brindó en la organización del coloquio. Quede también constancia de nuestro agradecimiento a Diego Valadés, presidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, a Diego García-Sayán, presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y a Héctor Fix Fierro, director del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, que de manera personal e institucional han unido sus esfuerzos para lograr la publicación de esta obra; y junto a Lucio Pegoraro, catedrático de Derecho Público Comparado en la Universidad de Bolonia, redactaron los textos preliminares e introductorios al presente volumen con la calidad, avidez y generosidad que les caracteriza. Nuestro agradecimiento también a Salvador Vives, que con su apertura y el prestigio del

de la justicia social: su protección procesal en México”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie, año XLV, núm. 135, septiembre-diciembre de 2012, pp. 1079-1110; ídem, “El sistema nacional no-jurisdiccional de defensa de los derechos humanos en México: algunas preocupaciones”, Los derechos humanos en los umbrales del siglo XXI: una visión interdisciplinar, [Aída Figueroa Bello, coord.], México, UNAM-IIJ, 2012, pp. 1-53; ídem, “México: Poder Ejecutivo y derechos humanos, 1975-2010”, Evolución de la organización político-constitucional de México, 1975-2010 [Jorge Carpizo, Héctor Fix-Fierro, J. Jesús Orozco Henríquez, y José María Serna de la Garza], México, UNAM-IIJ, 2012, pp. 1-38; ídem, “El estado de los derechos de la justicia social”, Revista Latinoamericana de Derecho Social, núm. 14, enero-junio de 2012, pp. 3-42.

Nota introductoria

sello editorial de Tirant lo Blanch hace posible que esta obra se publique en España y México. Tenemos para nosotros que, en este esfuerzo compartido, la amistad ha sido la fórmula dialógica más genuina para compartir las ideas comunes y los afectos recíprocos. Eduardo Ferrer Mac-Gregor Alfonso Herrera García Coordinadores Ciudad de México, Verano de 2013

Presentación Cuando se aprobó la Convención Americana sobre Derechos Humanos en 1969, el ilustre René Cassin, quien fuera presidente del Consejo de Europa y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y cuyo nombre se halla hondamente vinculado a la causa mundial de los derechos fundamentales, advirtió que el pacto emergente estaba llamado a crear “un instrumento nuevo que pueda, como en el caso de Europa, reforzar una Convención mediante una serie de interpretaciones y formar una jurisprudencia de valor inapreciable para prevenir violaciones futuras”1. La historia le fue dando la razón a René Cassin. Diez años después de la aprobación de la Convención, y cuando esta entró en vigor, se instaló en 1979 la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En sus inicios su trabajo giró básicamente en torno a opiniones consultivas. El primer caso contencioso se resolvió en 1987, ocho años después de la instalación de la Corte. En los primeros diez años desde su instalación la Corte sólo había resuelto tres casos contenciosos; su producción en esa primera etapa se concentró en opiniones consultivas. Han pasado más de tres décadas. Hoy podemos decir que el tribunal interamericano, ha dejado atrás el espacio de lo que podríamos llamar la “utopía”, es decir la fase inicial en la que pocos creían que el tribunal resolvería casos y que los Estados —básicamente latinoamericanos— cumplirían con las sentencias. Hoy se puede decir, sin exageración que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha cumplido vigorosamente con los elevados objetivos para los cuales fue creada por los Estados americanos. En este caminar, hoy en día ejerce su jurisdicción sobre más de 500 millones de habitantes de las Américas. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha ido enriqueciendo y ainando su producción jurisdiccional y ésta tiene hoy creciente impacto en la realidad regional. El carácter vinculante de las sentencias de la Corte no está en discusión y éstas, en lo esencial, son acatadas por los Estados. Lo más notable, sin embargo, es que los tribunales nacionales vienen inspirándose de manera creciente en los criterios jurisprudenciales del tribunal interamericano. Las decisiones de la Corte tienen, pues, un impacto que

GARCÍA RAMÍREZ, Sergio, “La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Un Cuarto de Siglo 1979-2004”. Compilación. San José, Costa Rica. 2005, p. vi.

Diego García-Sayán

va más allá de los límites especíicos de cada caso especíico y es un espacio internacional que hoy sirve a los tribunales más relevantes de América Latina como inspiración de razonamiento jurisdiccional. Se multiplica, así, en centenares y, acaso, en miles de espacios judiciales nacionales la jurisprudencia de la Corte en casos que ésta jamás hubiera llegado a conocer. Mucho del razonamiento y criterio jurídico adoptado por un órgano de protección como la Corte Interamericana se ha ido constituyendo, en efecto, en ingrediente medular de las decisiones de tribunales nacionales en un dinámico proceso de reinterpretación de las normas de derecho positivo vigentes a nivel interno. Asimismo, en componente de las políticas públicas en áreas tan sensibles como los derechos de los pueblos indígenas y el uso de los recursos naturales. Este volumen se ubica, precisamente, en la perspectiva del encuentro entre la jurisprudencia interamericana y las decisiones internas en los Estados, especialmente en lo que le hace a sus tribunales. En desarrollos más recientes, se viene constatando el impacto de la misma en políticas públicas nacionales. El contexto latinoamericano de democratización tiene, en este orden de ideas, ingrediente fundamental en el aianzamiento de los derechos humanos como concepto y la perspectiva de ser eje articulador de las conductas estatales. En ese orden de ideas, no es ajeno a ello que en el tribunal interamericano se estén incrementando y diversiicando de manera notable las materias sometidas a su conocimiento. Al momento de escribirse estas líneas, por ejemplo, se puede constatar que el año 2012 ha sido aquél en el que más sentencias ha dictado la Corte Interamericana en toda su historia. Esto no tiene que ver con que existan, supuestamente, “más violaciones” que denunciar. No es así. Es porque el concepto de “derechos humanos” está en boca de todos y porque el proceso democratizador ha tenido un lógico efecto en lo que podríamos llamar la “demanda democrática”. En efecto, dentro de un contexto de mayor y mejor acceso a los propios derechos, a la información y al debate público, la gente pide y espera ser escuchada. La ausencia de mecanismos de participación, responsabilidad y rendición de cuentas, por ello, afecta de manera medular la calidad de los procesos democráticos. Lo anterior supone y conduce a cambios graduales —pero fundamentales— en la concepción tradicional del Estado en relación con sus ciudadanos y ciudadanas. El poder “delegado” o “representativo” se integraría, así, dentro de procesos más comprehensivos de la ciudadanía. La inclusión y la participación propician la creación de redes de responsabilidad institu-

Presentación

cional y social que articulen la gestión del Estado con la iniciativa local y la responsabilidad individual. La reforma del Estado se eleva, así, a un plano que trasciende la visión reducida a discutir sobre su tamaño o funciones para lograr que la participación en los asuntos públicos sea un ingrediente esencial en cómo deben decidirse las cosas. A ello lleva la emergente “demanda democrática” y la dinámica extendida en la percepción ciudadana sobre su relación con el Estado. Con todo lo que ello implica en materia de demandar transparencia y rendición de cuentas contando con una ciudadanía activa que en ese contexto podría estar en mejores condiciones de asumir sus propias responsabilidades. Airmar esta relación indisoluble entre derechos humanos, democracia y participación lleva a una primera conclusión: el Estado y el conjunto de las instituciones públicas no pueden organizarse de cualquier forma. Lo tienen que hacer en coherencia con las obligaciones internacionales libre y soberanamente asumidas en materia de democracia y derechos humanos. En esa misma dirección tiene que diseñarse y organizarse el Derecho. Este no es un tema de poca monta pues tiene que ver con un asunto esencial: la composición y el ejercicio del poder. Y, por cierto, con una de las manifestaciones del poder del Estado que son las políticas públicas. Esto nos remite a la tensión estructural entre poder y Derecho. Como lo anotó hace ya algunas décadas Maurice Duverger2, el poder, como Jano, el dios romano mitológico de dos caras, es dual, ambivalente. Instrumento de dominación de quienes ocupan el poder, con desventaja para los demás y, a la vez, un medio para asegurar un cierto orden social e integración entre los individuos con miras al bien común. Como no podría ser de otro modo, el Derecho, como expresión del poder, reproduce esa ambivalencia y dualidad. Y me reiero, por cierto, al Derecho en acción, es decir, en su proceso vivo de aplicación e interpretación y no en su espacio restringido del mero texto de la norma legal. El poder y el Derecho, pues, comparten entre si algo fundamental que es ser expresión de intereses en pugna. La dinámica social y política enrumba las cosas en un sentido u otro, dependiendo del curso de esos procesos. Y en ello entran a tallar todos los factores de poder que, como es evidente, trascienden las formalidades de los diseños constitucionales. Así, aparecen al lado de los poderes formales —y a veces, por encima— poderes fácticos

DUVERGER, Maurice. Introduction à la politique. (1964).

Diego García-Sayán

de grupos económicos transnacionales o locales, medios de comunicación y movimientos sociales, entre otros. En esta perspectiva es relevante que los Estados se hayan obligado internacionalmente a organizarse de determinada manera y a crear un tribunal —como la Corte Interamericana de Derechos Humanos— con el poder de dictar decisiones vinculantes sobre cuándo y cómo esas obligaciones puedan haber sido incumplidas. Y que el tribunal regional pueda dictar, en caso airmativo, una decisión vinculante para reparar las responsabilidades e incumplimientos internacionales en que el Estado concernido hubiere incurrido. En su jurisprudencia de la Corte ha ido desarrollando el contenido del “deber de garantía” y, en particular, los componentes esenciales de las políticas públicas. Que no buscan —ni podrían hacerlo— implantar un “modelo”, al estilo del “pensamiento único” del ya colapsado “consenso de Washington”. Sino ir estructurando un marco conceptual y normativo fundamental dentro del cual, por cierto, caben varias opciones ideológicas y de política económica. Son y seguirán siendo los gobiernos los que ejerzan la autoridad sobre las opciones políticas a seguir. Todas serán compatibles con el ordenamiento internacional en la medida en que la meta sea consistente con los estándares establecidos. En ese orden de ideas, el desarrollo del derecho, en general, y del derecho internacional de los derechos humanos, en particular, ha ido decantando conceptos fundamentales de manera consistente. Ello ha permitido que en el espacio jurisdiccional interamericano se hayan ido precisando progresivamente conceptos esenciales en varias materias. Ello ha ido conectándose —con las luces y sombras consustanciales a los procesos históricos— con los procesos políticos en la región. Que han marchado en una perspectiva en la que, en líneas generales, se han airmado sus componentes democráticos y valores esenciales que ella contiene. Dentro de cursos, por cierto, bastante heterogéneos, delineados en muy buena medida por las particularidades de cada realidad nacional. Estos desarrollos y airmación de principios trascienden los casos especíicos y se van constituyendo en referentes fundamentales no sólo en la jurisprudencia nacional sino, en perspectiva, en la organización interna de los Estados y en el diseño y ejecución de sus normas jurídicas. No sólo porque la interpretación de la Corte Interamericana va en la dirección de establecer pautas que van más allá del caso concreto, sino porque los tribunales de la región empiezan a utilizar esta aproximación conceptual en el procesamiento y solución de casos bajo su conocimiento.

Presentación

La jurisprudencia de la Corte Interamericana ha ocupado ya un espacio relevante en procesar y resolver conlictos sobre aspectos muy diversos de los derechos humanos en América Latina. En una rica dinámica de interacción, tribunales y altas cortes (tribunales constitucionales y cortes supremas) de nuestra región, no sólo vienen aplicando las decisiones de la Corte en los casos concretos sino que se nutren de sus criterios para dictar sus propias decisiones jurisdiccionales. Se está avanzando, también, en la construcción de estándares que empiezan a servir de marco de referencia para contar con políticas públicas adecuadas. Por la naturaleza de las materias que se tienen entre manos, en el resultado exitoso de ese proceso se juega, en buena medida, la gobernabilidad. Que no es otra cosa que la capacidad del Estado de procesar la demanda y el conlicto social con procedimientos y resultados democráticos. Ese es el camino para el progreso y el desarrollo. Si bien la Corte Interamericana está ijando criterios y estándares fundamentales, el papel protagónico central lo tienen y seguirán teniendo, sin embargo, los Estados. Y dentro de ellos, además de las autoridades políticas, los jueces, que en cada uno de sus niveles tienen la relación cotidiana con la población. Garantes de los derechos humanos lo fueron siempre los jueces en primera línea, pero en ocasiones en un sentido meramente formal. Al acercarse a estándares internacionales y a criterios sustantivos que ponen por delante los derechos de la gente, los sistemas judiciales nacionales dinamizan y legitiman su papel y, con ello, el del Derecho como instancia revalorada. Es alentador que los tribunales nacionales actúen crecientemente inspirados por el ordenamiento internacional y por los criterios jurisprudenciales del sistema interamericano. Sin que ello abra la puerta al llamado “gobierno de los jueces” es evidente que a los jueces nacionales corresponde la responsabilidad central en salvaguardar la presencia de las categorías de los derechos humanos en todas las acciones del Estado, incluidos los aspectos medulares de las políticas públicas. Las mujeres y hombres de Derecho y, en particular, los jueces tienen una oportunidad y una responsabilidad histórica. Ello plantea cauces y rutas promisorias sobre los desarrollos democráticos futuros y, por cierto, retos muy grandes. La gobernabilidad y el desarrollo dependerán de que las políticas públicas sean eicaces y se inserten en un marco de respeto de los derechos fundamentales que den al traste con la exclusión y asuman que la democracia no es un invitado incómodo o de paso, sino que ha llegado para quedarse.

Diego García-Sayán

Las obligaciones internacionales lejos de ser un estorbo, pueden ser esa utopía inspiradora que sirva de guía para organizarse mejor y orientar las políticas públicas para acabar con toda forma de exclusión. Que nos ilumine la cara de Jano que mira hacia el futuro y con la visión de la política y el Derecho como el arte de prevenir y superar conlictos. Es lo que los pueblos y la historia esperan. Diego García-Sayán Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

A manera de prólogo JORGE CARPIZO, incansable generador de diálogos

Este Diálogo jurisprudencial en derechos humanos entre Tribunales Constitucionales y Cortes Internacionales fue coordinado por Eduardo Ferrer Mac-Gregor y Alfonso Herrera García, y auspiciado por Jorge Carpizo, a quien con acierto los coordinadores identiican como un “incansable generador de diálogos”, y con cuya autorización utilizo tan afortunada expresión para encabezar el título de este prólogo. En efecto, Jorge Carpizo fue un activo constructor de diálogos y, él mismo, un interlocutor excepcional. Su amplia cultura, su profunda inteligencia y su pasión, sí, pasión, por los derechos humanos y por la justicia lo convirtieron asimismo en un promotor de nuevas instituciones. Es, por ende, un reconocimiento muy merecido que esta obra se publique en su memoria. El volumen es digno de esa memoria porque resulta de los esfuerzos de Eduardo Ferrer Mac-Gregor y de Alfonso Herrera García, cuyos afanes se inscriben en la misma dirección y con igual convicción que los de Jorge Carpizo. No hay mejor tributo a una ausencia, que una presencia también activa y creativa. El eminente e inolvidable jurista y humanista dejó una obra propia admirable y nos legó, asimismo, un formidable ejemplo de laboriosidad, de responsabilidad académica y de entusiasmo por la renovación institucional. Este Diálogo está integrado por tres grandes conjuntos de ensayos referidos a los diálogos entre las cortes internacionales y los tribunales constitucionales en Europa y en América Latina, y al diálogo entre sí de los tribunales internacionales. Treinta y ocho estudios dan cuenta de esta ambiciosa empresa, con los resultados que podrá comprobar cada lector que se interne en las páginas que siguen. El derecho comparado es, en esencia, un diálogo entre los sistemas. Más todavía: el derecho mismo es una expresión del gran diálogo social; su elaboración es producto de un proceso dialogante continuo. Contra la versión escéptica que ve en el derecho y en sus cultores un discurso inmovilista y por consiguiente conservador, la experiencia histórica muestra lo contrario: el derecho es un instrumento de cambio, porque permite consolidar todos los avances organizativos y reivindicativos de las sociedades y

Diego Valadés

porque su elaboración misma supone un ejercicio de racionalización de la vida y de las relaciones sociales. Las objeciones al ordenamiento positivo están asociadas a las percepciones formalistas del derecho que, en efecto, hacen dudar acerca de los ines del derecho cuando su origen no es democrático y cuando sus funciones están referidas al ejercicio vertical del poder. En otras palabras, cuando se piensa en el derecho en términos negativos es porque se le ve como instrumento al servicio de un aparato opresivo. En cambio es obvio que en las sociedades abiertas el derecho tiene una función inversa al que desempeña en las sociedades cerradas. Esto no es una novedad, pero conviene tenerlo presente porque eludir las restauración del poder hermético y preservar las virtudes del poder abierto es un desafío continuo al que hace frente el derecho. Esa no es una preocupación teórica; es una realidad de la que dan cuenta las decisiones de los Estados cuyas normas constitucionales a veces se ven desiguradas por adiciones contradictorias, por intentos de manipular a los órganos jurisdiccionales o por su reluctancia a admitir las normas y los procedimientos internacionales para la garantía de los derechos fundamentales. La fuerza del orden jurídico es tal que pone en movimiento acciones creativas incrementales capaces de conducir a la derogación de los órdenes cerrados y, en el caso de los abiertos, desencadena procesos también acumulativos que permiten ensanchar el horizonte de los derechos subjetivos. Esta función, a la que se puede denominar nomopoiesis, porque es el cambio de la norma que se origina en la norma misma, es especialmente acentuado en la actividad jurisdiccional nacional e internacional asociada a los derechos humanos. Así sea un lugar común, se debe subrayar que no hay instituciones perfectas. En el diseño institucional, como en todas las decisiones, se tienen que ponderar las ventajas y las desventajas de cada modelo. En lo posible es pertinente aplicar al diseño institucional una versión ad hoc del óptimo de Pareto, de suerte que se consideren aceptables las instituciones cuyos efectos en la garantía y en el desarrollo de los derechos fundamentales excedan a las distorsiones que puedan ocasionar en el conjunto del sistema político. Los tribunales constitucionales implican una excepción a dos de los constructos que sirvieron de base al constitucionalismo moderno: la separación de poderes y la soberanía popular. Desde una perspectiva ortodoxa, en las teorías de Montesquieu y de Rousseau no cabría la posibilidad de que los tribunales crearan derecho. En cuanto al Espíritu de las leyes, porque

Prólogo

esa creación contraviene el ejercicio separado de las funciones legislativa, gubernativa y jurisdiccional; en cuanto al Contrato social, porque la consecuencia del hipotético pacto fundacional está en la facultad imprescriptible e indelegable del pueblo para formular sus normas, que son la expresión de la voluntad general. Los jueces constitucionales escapan a los modelos de los autores que más inluyeron en la génesis del constitucionalismo moderno. Ahora bien, ¿es más valiosa la ortodoxia conceptual que el progreso institucional? La respuesta es un enfático ¡no! Al adoptar la igura de los tribunales constitucionales, y para auspiciar su desenvolvimiento, se tomó una decisión paretiana y se optó por las mayores ventajas de los tribunales frente a las menores ventajas de la intangibilidad de los dos viejos constructos. Los tribunales constitucionales no están exentos de defectos, pero en el balance son superiores sus bondades. Poner la garantía de los derechos fundamentales en manos de un número reducido de personas, con relación a cuyas resoluciones no existen medios de control político, es también una excepción a la teoría de la democracia. La paradoja consiste en que sin un sistema eicaz de garantías la democracia quedaría coninada al juego de los partidos. En este juego la separación de poderes se vuelve un ejercicio mecánico y un conjunto de espacios exclusivos de inluencia, usados por los agentes políticos para sustraerse a los controles políticos y jurisdiccionales. En ese contexto la elaboración de la norma queda sujeta a las transacciones entre los factores de poder, lo que tampoco coincide con los modelos ideales de los mencionados autores del periodo de la Ilustración. La excepcionalidad representada por los juzgadores constitucionales es el ingrediente que los sistemas constitucionales contemporáneos han encontrado para impedir que un solo grupo, un solo partido o un sólo órgano del poder, tengan el monopolio de la función legiferante del Estado. Rousseau aceptó con reluctancia la presencia del sistema representativo cuando, una década después de publicar el Contrato social (1762), formuló sus Consideraciones sobre el gobierno de Polonia (1771) y se vio obligado a admitir que en un Estado con la dimensión demográica y territorial del polaco, era inevitable la representación política. De la misma forma, y en virtud de la complejidad del Estado contemporáneo, hoy se tiene que convenir en que las instituciones representativas tampoco son una panacea y que presentan limitaciones que es necesario compensar mediante la creación de otras instituciones. Ahí se inscriben los tribunales constitucionales.