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LA REFORMA DEL ARBITRAJE DE 2011 Presupuestos, antecedentes y alcance Obra editada bajo el patrocinio de la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla, en el marco de la convocatoria de ayudas a la publicación de trabajos fin de máster (año 2011), en la que obtuvo el Premio de investigación de la Facultad de Derecho

Enrique César Pérez-Luño Robledo Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla

Valencia, 2013

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ÍNDICE RESUMEN ................................................................................................................ 9 Introducción

OBJETO, MÉTODO Y FINALIDAD DE LA INVESTIGACIÓN 1. OBJETO CIENTÍFICO DE LA INVESTIGACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ARBITRAL Y SU REFORMA.................................................................... 11 2. MÉTODOS DE LA INVESTIGACIÓN........................................................... 13 2.1. El método lógico-sistemático de análisis normativo........................ 14 2.2. Análisis lingüístico de la normativa arbitral..................................... 16 2.3. El método histórico y la peculiaridad que implica el estudio de una reforma legislativa inmediata...................................................... 18 3. FINALIDAD DE LA INVESTIGACIÓN........................................................ 20 4. RECONOCIMIENTOS...................................................................................... 22 Capítulo I

APROXIMACIÓN HISTÓRICA AL ARBITRAJE EN EL SISTEMA JURÍDICO ESPAÑOL 1. FORMACIÓN HISTÓRICO-CONCEPTUAL DEL PROCEDIMIENTO DE ARBITRAJE.................................................................................................. 25 2. LA GÉNESIS DEL ARBITRAJE EN LA CULTURA CLÁSICA OCCIDENTAL: GRECIA Y ROMA.......................................................................... 28 3. EL ARBITRAJE EN EL DERECHO MEDIEVAL ESPAÑOL Y EN LA EDAD MODERNA: LOS CONSULADOS..................................................... 32 4. EL ARBITRAJE EN EL CONSTITUCIONALISMO Y LA CODIFICACIÓN................................................................................................................... 36 5. LA LEGISLACIÓN ESPECIAL SOBRE EL ARBITRAJE EN EL SIGLO XX......................................................................................................................... 39 6. RECAPITULACIÓN......................................................................................... 43 Capítulo II

LA LEY DE ARBITRAJE 60/2003 1. PLANTEAMIENTO.......................................................................................... 2. PRINCIPIOS INFORMADORES DE LA LEY DE ARBITRAJE 60/2003... 2.1. Ley marco del arbitraje en el ordenamiento jurídico español......... 2.2. Ley monista............................................................................................ 2.3. Prevalencia del principio dispositivo................................................. 2.4. Principio de mínima intervención de los órganos judiciales.......... 2.5. Antiformalismo......................................................................................

47 48 48 49 49 50 50

Índice

2.6. Carácter innovador................................................................................ 2.7. Prevalencia del arbitraje de Derecho sobre el de equidad............... 2.8. Reforzamiento del arbitraje institucional........................................... 3. APROXIMACIÓN A LA JURISPRUDENCIA...............................................

51 51 52 52

Capítulo III

LA REFORMA DEL ARBITRAJE DE 2011 1. PLANTEAMIENTO: LA JUSTIFICACIÓN DE LA REFORMA................. 57 2. EL CONVENIO ARBITRAL TRAS LA REFORMA: ¿UN ARBITRAJE SIN CONVENIO?.............................................................................................. 60 3. EL PROCESO ARBITRAL................................................................................ 65 4. LOS ÁRBITROS................................................................................................. 69 5. EL LAUDO: ANULACIÓN Y REVISIÓN...................................................... 72 CONCLUSIONES..................................................................................................... 77 BIBLIOGRAFÍA.........................................................................................................

RESUMEN Esta investigación se ha propuesto el examen del significado del procedimiento arbitral en el presente. Para ello, se ha delimitado su ámbito histórico-conceptual, así como las principales circunstancias en que tal procedimiento se desarrolla en el seno de la sociedad tecnológica y global de nuestro tiempo. A estas cuestiones, y una vez establecido el marco metódico de este Trabajo fin de Master, se ha dedicado el Capítulo primero a perfilar la evolución histórica de la institución arbitral, con especial atención a su desarrollo evolutivo en la experiencia jurídica española lo que ha permitido situar en sus coordenadas históricas y normativas la estructura del procedimiento arbitral en nuestro ordenamiento jurídico en etapas anteriores a su reciente Reforma. El Capítulo segundo ha tenido por objeto ofrecer una panorámica compendiada de la Ley de Arbitraje 60/2003. Para ello se han analizado los principios y caracteres básicos de dicha norma, con la referencia a algunas decisiones jurisprudenciales resultantes de su aplicación. Estas consideraciones han permitido un planteamiento más clarificador del análisis de los textos reformados, que constituye el objeto del Capítulo III. En dicho Capítulo III se ha abordado el comentario de los aspectos nucleares de la Reforma producida en estas últimas fechas por la Ley Orgánica 5/2011 y la Ley 11/2011. Por último, se exponen las Conclusiones inferidas de la elaboración de este estudio, que se completan con la relación del aparato crítico-bibliográfico que ha servido de soporte al desarrollo de la investigación

Introducción

OBJETO, MÉTODO Y FINALIDAD DE LA INVESTIGACIÓN Sumario: 1. Objeto científico de la investigación del procedimiento arbitral y su Reforma. 2. Métodos de la investigación. 2.1. El método lógico-sistemático de análisis normativo. 2.2. Análisis lingüístico de la normativa arbitral. 2.3 El método histórico y la peculiaridad que implica el estudio de una reforma legislativa inmediata. 3. Finalidad de la investigación. 4. Reconocimientos.

1. OBJETO CIENTÍFICO DE LA INVESTIGACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ARBITRAL Y SU REFORMA En las enseñanzas y orientaciones metodológicas impartidas en el Curso del Master de la Facultad de Derecho de Sevilla, se ha hecho especial hincapié, en la necesidad de que los trabajos que representan la culminación de dicho Curso clarifiquen los aspectos básicos de la investigación realizada1. En este sentido, suele indicarse que en el inicio de cualquier tipo de investigación que pretenda ser aclaratoria, se plantean tres cuestiones que versan, respectivamente, sobre el ¿qué? el ¿cómo? y el ¿para qué? se desarrollará el trabajo. En el estudio que aquí nos ocupa, que versa sobre El procedimiento de arbitraje y su Reforma, creo que dar cumplida respuesta a estos interrogantes puede ser de primordial utilidad. A la primera pregunta referente al particular objeto de la tarea que aquí se aborda, responderé diciendo que este no es otro que el examen del significado del procedimiento arbitral en el presente. Para ello, se delimitará su ámbito histórico-conceptual, así como las principales circunstancias en que tal procedimiento se desarrolla en el seno de la sociedad tecnológica y global de nuestro tiempo. A estas cuestiones, y una vez establecido el marco metódico de este trabajo fin de Master en esta Introducción, se dedicará el Capítulo primero a perfilar la evolución histórica de la institución arbitral, con especial atención a su desarrollo evolutivo en la experiencia jurídica española lo que permitirá situar en sus coordenadas históricas y normativas la estructura del procedimiento arbitral en nuestro ordenamiento jurídico en etapas anteriores 1

Cfr. Directrices sobre el Master de la Facultad de Derecho.

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a su reciente Reforma. El Capítulo segundo tendrá como objeto ofrecer una panorámica compendiada de la Ley de Arbitraje 60/2003 de manera que permita un planteamiento más clarificador del análisis de los textos reformados, que constituirá el objeto del Capítulo III. En dicho Capítulo III se abordará el comentario de los aspectos nucleares de la Reforma producida en estas últimas fechas por la Ley Orgánica 5/2011 y la Ley 11/2011. Por último, se expondrán las Conclusiones inferidas de la elaboración de este estudio, que se completará con la exposición del aparato crítico-bibliográfico que ha servido de soporte al desarrollo de la investigación. El propósito-guía de este estudio es el de no apartarse de la temática que constituye su objeto. Evitando los desbordamientos y la pérdida del hilo conductor de su propósito. Este no es otro que el de enjuiciar la problemática del arbitraje subspecie procesualis, es decir, tomando siempre como punto de referencia la dimensión procedimental de esa institución jurídica. Evitar los desbordamientos temáticos resulta especialmente importante cuando se aborda una problemática tan amplia y prácticamente inabarcable como la que hace referencia al arbitraje. Pudiera afirmarse que el Derecho actual vive bajo el síndrome de la expansión ilimitada de distintas formas y fenómenos arbitrales en los diferentes ámbitos de la experiencia jurídica. El proceso de ampliación se ha operado a través de distintos ámbitos y modalidades. En concreto, se ha producido una triple extensión del arbitraje: a) Ratione personae. Tradicionalmente la jurisdicción arbitral ha estado ligada a un grupo social específico: los mercaderes o comerciantes. Hoy la institución sigue prestando a ese grupo un servicio de incuestionable importancia para la resolución de conflictos jurídicos surgidos de las transacciones comerciales. El ejemplo de las Cámaras de Comercio españolas, en cuyo seno se suelen albergar instancias arbitrales es elocuente al respecto. Pero, en el presente, la extensión del arbitraje a distintos ámbitos personales ha determinado que la irradiación de esta figura se manifieste en el seno de otros grupos sociales. La importancia creciente del arbitraje en la esfera laboral, es una muestra notoria de este fenómeno. b) Ratione loci. Uno de los aspectos más relevantes en los que se comprueba la difusión del procedimiento arbitral es, sin duda, el de sus proyecciones en la esfera internacional, estatal y local. El estudio actual del arbitraje muestra significativos ejemplos de esa proliferación espacial de la institución.

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c) Ratione materiae. La complejidad y especificidad de determinadas relaciones jurídicas de las sociedades tecnológicas y globalizadas del presente, exigen instrumentos de resolución jurídica adecuados a esas nuevas formas y fenómenos de la experiencia jurídica. Las peculiaridades del comercio electrónico, de la interdependencia de procesos productivos o de fuentes de información, situadas en distintos territorios, con distintas legislaciones aplicables, han contribuido decisivamente a invocar la figura arbitral como medio más flexible y adaptado a las circunstancias para resolver la conflictividad surgida por las nuevas materias en las que las relaciones jurídicas se explicitan en el momento presente2.

2. MÉTODOS DE LA INVESTIGACIÓN El problema del ¿cómo?, conduce al terreno de los medios más idóneos para el desarrollo satisfactorio de cualquier empresa intelectual. La pretensión de comprender la realidad exige un progresivo acercamiento. Este modo o medio de acercarse a ella, ya en la antigüedad se llamaba méthodos. Pero la cuestión del método comienza a ser problemática cuando se advierte la conexión que necesariamente existe entre el sector de la realidad que se pretende estudiar y los instrumentos utilizados para su investigación, dado que, como hacía presente Francesco Carnelutti, “el éxito de una disciplina científica cualquiera depende de la adopción de métodos idóneos a sus especiales objetos”3. La elección de un método adecuado supone un elemento clarificador de inestimable utilidad para ponernos en guardia frente al peligro de exponer confusamente lo que ya de por sí es complejo y problemático. Fiel a estas premisas, he pretendido afrontar la cuestión metodológica, escindiéndola en las diversas aportaciones que pueden facilitar mi aproximación a la categoría jurídica del arbitraje y de su reciente Reforma legislativa.

Cfr. OLIVENCIA, M., Arbitraje: una justicia alternativa (Una nueva contribución con motivo del XXV Aniversario de la Facultad de Derecho de la Universidad de Córdoba), Publicaciones de la Universidad de Córdoba, Córdoba, 2006, pp. 7 ss. CARNELUTTI, F., Metodología del Derecho, trad. cast. de A. Ossorio. UTEHA, México, 1940, pp. 26 ss.

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2.1. El método lógico-sistemático de análisis normativo El análisis jurídico del arbitraje y su Reforma exige la adopción metodológica de instrumentos dirigidos a dar cuenta de su estructura normativa. En la metodología de la ciencia del Derecho, el análisis formal aparece como una postura metódica dirigida al estudio sistemático de las fuentes e instituciones jurídicas, de las proposiciones aisladas y en conexión con las restantes normas configuradoras de un ordenamiento jurídico positivo. El método jurídico formalista tiende a la elaboración conceptual sistemática de las normas jurídicas obtenido mediante el empleo de procedimientos lógico-sistemáticos. Esta actitud metódica es la que posibilita la elaboración del conjunto de principios y medios empleados para la construcción del “sistema jurídico”, y el conjunto de las “formas” que determinan y califican la experiencia jurídica. Por ello, este método formal deberá ser tenido en cuenta a lo largo de esta investigación para precisar el significado conceptual, la estructura normativa y la dimensión sistemática de la institución del arbitraje4. En nuestros días estamos asistiendo a una crisis del formalismo jurídico en su pretensión de formular un sistema de conceptos rígidos e inmutables. La investigación científico-jurídica, también en el ámbito del Derecho procesal, pretende hoy, cuando se proyecta sobre principios, normas e instituciones, dar una solución actual a la problemática que los “dogmas”, llevan consigo. “Así, —nos dice el procesalista italiano Mauro Cappelletti— la ciencia jurídica procesal renovada registra con el fin del viejo formalismo el nacimiento de un análisis procesal problemático nuevo”5. Si hubiera que describir la posición dominante en las corrientes metodológicas de la teoría y de la práctica del Derecho en las últimas 4

Cfr. CASTÁN TOBEÑAS, J., Teoría de la aplicación e investigación del Derecho Reus, Madrid, 1947, pp. 47 ss.; HERNÁNDEZ GIL, A. Metodología de la ciencia del Derecho, vol. 3, Gráficas Uguina, Madrid, 1971, pp. 67 ss. CAPPELLETTI, M., L’educazione del giurista e la riforma dell’Università, Giuffrè, Milano, 1974, pp. 37 ss. En fecha muy anterior a las reflexiones de Cappeletti, el procesalista español Jaime GUASP había insistido en la importancia de los factores políticos y socio-culturales en la elaboración de los marcos procesales y, en concreto, de los procedimientos arbitrales. El Arbitraje en el Derecho español. Su nueva regulación conforme a la ley de 22 de diciembre de 1953, Bosch, Barcelona, 1956, pp. 22 ss. Sobre las actuales corrientes metodológicas del Derecho procesal, vid., por todos Martín Ostos, J., Introducción al Derecho procesal, Astigi, Sevilla, 4.ª ed. 2011; Manual de Derecho procesal penal, Astigi, Sevilla, 2011.

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décadas podría tomarse como punto de referencia el título de la obra del sociólogo de la cultura norteamericana Morton White, The Revolt Against Formalism6. La rebelión contra el formalismo también ha hallado su puntual reflejo en los métodos de estudio del Derecho y del Derecho procesal. Así la “desformalización” es una de las exigencias que hoy se reclama a una hermenéutica jurídica por quienes abogan por la mayor fluidez y flexibilidad de los instrumentos y cauces jurídicos de solución de conflictos sociales. Nuestro TC ha mostrado su hostilidad hacia el formalismo. Espigando en su jurisprudencia se encuentran afirmaciones tan contundentes como estas: “las normas que contienen requisitos formales han de ser aplicadas teniendo siempre presente el fin perseguido al establecer dichos requisitos, evitando cualquier exceso formalista” (STC, 17/1985, de 9 de febrero, FJ 2); asimismo propugna prevenir una manipulación meramente “formalista” en la admisibilidad de los procesos de amparo (STC 14/7/81). Pero esas tendencias antiformalistas han chocado en los últimos años con la tendencia hacia el procedimentalismo. Conviene no olvidar que en una reciente obra colectiva, Critical Legal Thought, que viene a ser para los años 90 lo que en la década de los 70 supuso el Congreso de Catania sobre el Uso Alternativo del Derecho, en esta obra se define la tarea a cumplir en los años inmediatos por la teoría crítica del derecho, como la “proceduralización” de las categorías jurídicas. Esa tarea ha sido concretada, en la propia obra, por sus autores como un esfuerzo hacia la garantía a través del procedimiento de un equilibrio de posiciones entre los miembros de la sociedad democrática, en las relaciones entre particulares y de éstos con los poderes públicos. Ese status activus processualis, que completaría la teoría de los status elaborada por Jellinek, constituye un factor clave de los Estados de Derecho para asegurar el ejercicio pleno de todas las libertades. Este status procesal se concibe como el reconocimiento de cada persona de participar activamente y asumir su propia responsabilidad en los procedimientos que le afectan, así como en las estructuras organizativas. Implica acoger formas de participación dinámicas y activas por parte de los interesados en los procedimientos tendentes a la formación de actos jurídicos7.

6 7

WHITE, M., Social Thought in America: The Revolt Against Formalism, Viking Press, New York, 1952. Cfr. PÉREZ LUÑO, A.E., La tercera generación de derechos humanos, Thomson/ Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2006, pp. 36 ss.

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Haciéndose eco de esa inquietud, que no tiene porqué suponer una recaída en el formalismo, ha reconocido nuestro TC que: “Para la ordenación adecuada del proceso existen impuestos, formas y requisitos procesales que, por afectar al orden público, son de necesaria observancia por su racionalidad y eficacia”, pero sin que ello suponga aceptar la validez de obstáculos procesales que “sean producto de un innecesario formalismo y que no se compaginan con el derecho a la justicia”. (STC, 95/1983, de 14 de noviembre FJ. 5. Vid. también en sentido análogo las SSTC, 3/1983 de 25 de enero, FJ 1; 19/1983, de 14 de marzo FJ 4; 65/1983, de 21 de julio FJ 4). En lo que respecta a la tensión entre los enfoques antiformalistas y procedimentales como actitudes metódicas a tener en cuenta en el análisis normativo e institucional que debe ser objeto de esta investigación, entiendo que es deseable una postura mediadora. Deberá intentarse un esfuerzo de mediación entre un antiformalismo, corolario del deseo de apoyar el análisis normativo de los procedimientos arbitrales en la justicia material, y un procedimentalismo entendido como respeto a las garantías procesales que son inherentes e irrenunciables en un Estado de Derecho.

2.2. Análisis lingüístico de la normativa arbitral En su discurso de ingreso en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación sobre: La terminología jurídica de la Reforma Concursal, el profesor Manuel Olivencia hacía especial hincapié en la necesidad de prestar atención al soporte lingüístico en el que las normas jurídicas se expresan8. Sin esa atención al lenguaje normativo en el que se formulan las reformas legislativas, muchos de sus aspectos básicos quedarían en la penumbra. Esta observación metódica, estimo que puede ser de incuestionable interés para un planteamiento análogo, en el que se proyecten estas observaciones y directrices al estudio de los aspectos fundamentales del lenguaje normativo utilizado en la Reforma del procedimiento arbitral. El análisis del lenguaje ha cifrado como una de sus principales metas en el ámbito jurídico el dotar a la ciencia del Derecho de un lenguaje riguroso. Para ello, se ha dirigido a esclarecer el significado de los términos fundamentales que aparecen en el lenguaje jurídico. Su principal 8

OLIVENCIA, M., La terminología jurídica de la Reforma Concursal, Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, Madrid, 2005, pp. 28 ss.

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preocupación metódica ha sido la de purificar los dominios del Derecho de conceptos inútiles, ambiguos o equívocos. En los últimos años, ha adquirido notoriedad en la doctrina jurídica norteamericana, especialmente en el ámbito penal y procesal, la denominada teoría del “labeling approach”, es decir, del enfoque a través de etiquetas o rótulos, denominada también como “teoría de las definiciones”. Se trata de una radicalización de las tesis del análisis del lenguaje jurídico postuladora de que la juridicidad no es una cualidad esencial u ontológica de determinadas conductas o hechos, sino el resultado de un proceso de atribución de tal cualidad. La juridicidad o antijuridicidad, la licitud o ilicitud, la validez o invalidez de los actos jurídicos son categorías de fronteras móviles y oscilantes, que, de ningún modo, pueden considerarse previas a su definición o tipificación como tales. La juridicidad es una etiqueta creada por determinadas instancias formalizadas de los ordenamientos. Esta tesis tiene a su favor el replantear la evidencia, muchas veces indebidamente soslayada, de que los cambios y reformas en el lenguaje normativo o las categorías del lenguaje de los juristas no son producto de preferencias casuales o arbitrarias, sino que suelen obedecer a mutaciones políticas, sociales o culturales de las que las nuevas fórmulas o definiciones pretenden dar cuenta9. El análisis del lenguaje constituye un procedimiento habitual y tradicional de los juristas al ser las normas jurídicas, en su dimensión externa, entidades lingüísticas. El profesor Manuel Olivencia, mercantilista de denso prestigio, en sus estudios sobre Lenguaje y Derecho, ha recordado la concluyente afirmación de su maestro el insigne jurista Joaquín Garrigues: “Los juristas vivimos de las palabras dichas o escritas. Somos vendedores de palabras. A diferencia de otras profesiones, resolvemos el problema con las palabras de la ley o con las palabras que nos sirven para interpretar la ley…”. La dimensión lingüística del Derecho impone, más que en cualquier ámbito científico o cultural, la exigencia de claridad y precisión. Si Ortega hizo célebre el motto de que “la claridad es la cortesía del filósofo”, para el jurista legislador, juez, intérprete o teórico del Derecho, el uso de un lenguaje transparente, sin concesión alguna a la obscuridad o la confusión, constituye una exigencia vinculada al propio valor de la seguridad jurídica. Lo mismo cabe predicar de la precisión, es decir, 9

PÉREZ LUÑO, A.E., Trayectorias contemporáneas de la Filosofía y la Teoría del Derecho, 5.ª ed. a cargo de R. González-Tablas y F. Llano, Tébar, Madrid, 2007, pp. 45 ss.

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de la exactitud en el empleo de términos, ideas y conceptos, sea en el lenguaje legislativo o en el de los juristas. Tampoco debe desdeñarse en la preceptiva del lenguaje jurídico la pulcritud estilística de sus expresiones. Tiene razón, Manuel Olivencia para postular que: “la belleza no está reñida con el Derecho, las ideas jurídicas pueden envolverse en el hermoso ropaje de una buena literatura, aunque lo que se cuenta sea la doctrina del acto de comercio”10. Hoy las formas estilísticas del lenguaje jurídico, oral o escrito, se alejan de la retórica profusa y barroca que caracterizó el lenguaje de los juristas de anteriores épocas y busca la pulcritud en el empleo de un lenguaje jurídico terso y escueto, cuya calidad se cifra en la austera precisión de sus formulaciones. Estas inquietudes y exigencias deben plantearse en un estudio de una institución tan vinculada al lenguaje jurídico y a sus transformaciones como es la del arbitraje. El lenguaje en el que se expresa su Reforma permitirá advertir el cambio de circunstancias sociales, económicas y jurídicas que han determinado su nueva formulación.

2.3. El método histórico y la peculiaridad que implica el estudio de una reforma legislativa inmediata Un análisis de instituciones, normas y conceptos jurídicos no puede olvidar arbitrariamente el ámbito histórico en el cual dichas categorías se usan o fueron usadas. La mayor parte de los conceptos jurídicos pertenecen a una tradición cultural que en el desenvolvimiento de una investigación jurídica sería imperdonable desconocer. Desde esta perspectiva, el pasado no solo nos ofrece el aspecto de una situación, “sino que nos traza una ruta, una vía de acceso a las cosas, un methodo. La visión que en un momento tenemos de las cosas se halla montada, a un tiempo, positiva y negativamente, sobre la posibilidad que el pasado nos dio”. El método histórico, dirigido al estudio de la institución del arbitraje, representa una exigencia de concreción frente a la abstracción lógica de las posiciones puramente analíticas y lógico-sistemáticas. Conviene adelantar, sin embargo, que la decisión de recurrir a la Historia en un trabajo sobre el arbitraje y su más reciente reforma legislativa en nuestro ordenamiento jurídico, no está exenta de dificultades, al no poder 10

OLIVENCIA RUIZ, M., “Lenguaje y Derecho”, en sus Estudios Jurídicos, vol. I, Fundación El Monte, Sevilla, 2005, pp. 496 ss. y 510 ss.

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olvidarse que la significación actual de esta institución, tal como expone en su obra histórica sobre la misma el profesor Antonio Merchán, está condicionada por su devenir en el tiempo11. Por ello, el proyectar sobre los mismos, sistemas conceptuales propios de la cultura jurídica del presente, puede suponer una inconsciente deformación. La aplicación de la metodología jurídica del presente en el estudio histórico del arbitraje, es no solo legítima, sino necesaria. La necesidad de la reconstrucción histórica de tal estudio no solo debe realizarse sobre la base de normas y principios, sino especialmente sobre el significado histórico que los mismos tuvieron en la cultura jurídica pretérita y sobre sus proyecciones sobre la experiencia jurídica actual. No huelga recordar aquí la célebre tesis de Guido Fassó, para quien no existe contraposición entre estudio histórico y sistemático de las instituciones jurídicas. El método histórico estudia la realidad jurídica en su evolución temporal, mientras que el sistemático lo hace en su existencia espacial, no se puede prescindir de los instrumentos conceptuales de nuestro presente para comprender el pasado, ni de las experiencias jurídicas del pasado para comprender el Derecho del presente12. Debo aquí aludir a las especiales cautelas metodológicas con que se debe contar cuando se trata de ofrecer una panorámica de una Reforma legislativa realizada en una fecha reciente, como la que se refiere al arbitraje en nuestro ordenamiento jurídico. Por tratarse de una exposición de normas de perentoria actualidad respecto a éstas conviene presentarlas como algo que ha sido objeto de una formulación inmediata, sin que por tanto puedan revestir la forma de preceptos legislativos acabados y definitivos. Falta la seguridad que proporciona operar con categorías normativas históricas consolidadas, objeto de la consiguiente crítica historiográfica, con cuya perspectiva de análisis puede contar el jurista que analiza textos legislativos del pasado. Como contrapartida el expositor y comentarista de normas contemporáneas parte de una experiencia directa susceptible de un pálpito inmediato de las circunstancias de las que es cronista y crítico. Estas peculiaridades determinan el carácter de los medios de que debe valerse quien afronta este tipo de investigación, medios que obligan a tener presente:

11 12

MERCHÁN ÁLVAREZ, A., El Arbitraje, estudio histórico jurídico, Publicaciones de la Universidad de Sevilla, Sevilla, 1981. FASSÓ, G., La storia como experienza giuridica, Giuffrè Milán, 1953, pp. 19 ss.

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1) La influencia de elementos y condiciones que proceden del mismo desarrollo de la legislación en un sistema jurídico determinado. Esta influencia se ejerce por vías distintas: de asimilación, de desarrollo o de oposición con respecto a la normativa precedente a la Reforma legislativa objeto de estudio. Esto implica, con relación a la temática del arbitraje, la necesidad de tener presente la pervivencia y prolongación de elementos normativos no afectados o confirmados por la Reforma. 2) Los influjos que proceden del Derecho comparado, en particular, las reglamentaciones del arbitraje de aquellos sistemas jurídicos más afines al nuestro. Esas tendencias comparatistas imprimen nuevas orientaciones a la regulación y al propio significado del arbitraje en nuestro tiempo, suscitando adhesiones normativas tendentes a rectificar o reformular los planteamientos legales de nuestro propio ordenamiento jurídico. En suma, plantear un estudio de la última Reforma de nuestra normativa jurídica sobre el arbitraje exige un doble esfuerzo o, si se quiere, un doble compromiso metodológico: de una parte impone una visión retrospectiva, es decir, la necesidad de contar con los precedentes normativos del pasado para calibrar la novedad y originalidad de la nueva regulación; pero de otra, obliga al estudioso o comentarista a enfrentarse prospectivamente con una realidad nueva frente a la que debe realizar juicios encaminados a calibrar su oportunidad y adecuación en cuanto respuesta normativa a la problemática actual del arbitraje en nuestro orden jurídico.

3. FINALIDAD DE LA INVESTIGACIÓN En las primicias de una investigación el problema del ¿para qué?; no posee otro significado que el de acotar de una manera provisional su dimensión teleológica. De no tener ante los ojos la finalidad que con este estudio me propongo, todas mis consideraciones correrían el riesgo de caer en el vacío y sobre todo carecería de un punto de referencia para fundamentarlas o discutirlas. Es obvio que una fijación, aunque provisoria de los fines aquí perseguidos no debe interpretarse como una dogmática predeterminación de los resultados; ello nos haría caer de lleno en el quod eral demostrandum, en dar anticipada y gratuitamente como cierto lo que solo una investigación rigurosa podrá avalar. Frente a los peligros del dogmatismo, con-

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sistentes en aceptar como válidas enconfutables determinadas teorías o afirmaciones, no sometidas a una necesaria verificación y comprobación, hoy se considera como premisa metodológica insoslayable de toda investigación científica y, por ello, también de la investigación jurídica, el principio del rigor y la crítica. En las enseñanzas metodológicas del Curso del Master de la Facultad de Derecho del cual este trabajo trae causa, el profesorado nos recordó oportunamente el significado de la exigencia del rigor crítico. Según esas enseñanzas, el punto de arranque de tal actitud puede situarse en algunas de las reglas que Descartes consagra en su Discurso del método. Especialmente en lo que se desprende de sus reglas primera y cuarta. Aquélla insistiendo en la necesidad de no aceptar ninguna cosa de la que no conste su evidencia, evitando así la precipitación y falta de fundamento de los juicios; ésta, prescribiendo la revisión constante de la tarea realizada, para evitar omisiones y dejar abierta siempre la posibilidad de perfeccionar la propia investigación13. La investigación crítica se nutre del ejemplo de Kant, máximo impugnador de la actitud dogmática. Kant, al iniciar su opúsculo sobre el concepto de la Ilustración, la definirá como el inicio de una etapa de madurez humana que no debe ya detenerse. La minoría de edad cultural supone la incapacidad de las personas para valerse de su propio intelecto sin la ayuda ajena. La Ilustración ha supuesto un acto de decisión y de audacia de las personas para utilizar su propia inteligencia sin necesidad de guiarse por otros. La divisa ilustrada será, por tanto: “Sapere aude! ¡Ten valor para usar tu propia inteligencia!”14. Plantear al inicio de una investigación el problema de su finalidad entraña, en cierto modo, una anticipación sobre el resultado pragmático que con ella se pretende. Sobre ello, resulta clarificadora la distinción propuesta por el procesalista italiano Francesco Carnelutti. De acuerdo con ella, en una investigación jurídica se pueden distinguir dos planos metódicos: el punto de vista estructural se dirige a establecer los elementos de que se componen los objetos (de qué están hechos), mientras el funcional fija su atención en las metas que persiguen y/o alcanzan (para qué sirven)15. Lo que Carnelutti denomina “punto de vista estructural”, 13 14

DESCARTES, R., Discurso del método, ed. cast., a cargo de J.C. García Borrón, Bruguera, Barcelona, 1968, pp. 33 ss. KANT, I., Tomo la referencia de Pérez Luño, A.E., “Kant y los derechos humanos”, en su vol., La Filosofía del Derecho en perspectiva histórica, Publicaciones de la Universidad de Sevilla, 2009, p. 121. CARNELUTTI, F., Metodología del Derecho, cit. Pp. 64-65.

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hace referencia al significado y objeto de la investigación, en tanto que lo que considera como “punto de vista funcional”, ese punto de vista será crítico en la medida en que la finalidad del trabajo se apoye sobre argumentaciones y datos objetivos que sustenten su rigor. Tomando en consideración estas observaciones metódicas, en orden a evitar cualquier planteamiento acrítico en la fijación de los fines de este trabajo, debo señalar que el presente estudio se orienta específicamente hacia la clarificación de los presupuestos históricos y sistemáticos de la actual Reforma de la institución del arbitraje en el ordenamiento jurídico español. Estos presupuestos permitirán valorar el alcance de la Reforma, ya que es propósito de esta investigación establecer, en sus conclusiones, los aspectos más relevantes de la nueva reglamentación del arbitraje. Si bien, tal como se ha advertido supra, por tratarse de una investigación sobre una normativa que se halla en curso de aplicación, las conclusiones no podrán ser definitivas. La paulatina aplicación del nuevo texto legal, será la que determine, en definitiva, sus virtualidades y defectos. En este estudio, por tanto, sólo se podrán avanzar algunos juicios conjeturales sobre esas consecuencias de futuro.

4. RECONOCIMIENTOS Toda investigación es siempre deudora de determinadas enseñanzas y orientaciones. Este Trabajo de fin de Master es, por eso, el resultado de un aprendizaje y un estímulo intelectual que, entiendo es de justicia reconocer. De forma genérica, estimo cumplir con un estricto deber de gratitud expresando mi reconocimiento al profesorado del Master de la Facultad de Derecho, de cuyo magisterio este trabajo trae causa. No me sería lícito omitir mi profundo y sincero agradecimiento al Profesor Manuel Olivencia, una de las personalidades más relevantes y prestigiosas de nuestra cultura jurídica y, al propio tiempo una de las voces más autorizadas en la experiencia jurídica del arbitraje nacional e internacional. Sus pertinentes y sabias indicaciones y los materiales bibliográficos que generosamente ha puesto a mi disposición han contribuido, de forma decisiva, a facilitar mi labor intelectual. No puedo tampoco soslayar lo mucho que estas páginas deben a la enseñanza del profesor Antonio Merchán Álvarez, Decano de nuestra Facultad de Derecho, y en cuyas enseñanzas, en mi etapa de la Licen-

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ciatura, se inscribe su obra modélica sobre la institución del arbitraje, asumida en perspectiva histórica. Tengo la seguridad de que mi vocación y predilección temática por dicha institución se debe a la lectura de ese libro fundamental para la comprensión de la misma. Me han sido también de inapreciable valor científico para el planteamiento del marco histórico de este trabajo, las sugerencias e informaciones, siempre avaladas por el mayor rigor intelectual, del Profesor Martín Serrano, actualmente Secretario de nuestra Facultad. Mi gratitud es también impagable para el Profesor José Martín Ostos, que ha tenido la deferencia y paciencia de dirigir este trabajo, su constante y competente consejo, su aportación de ideas y materiales básicos para el contenido y avance de este estudio, su lectura atenta y crítica de estas reflexiones han permitido liberar, estas páginas de su imperfección inicial. Sin que ello suponga eludir mi responsabilidad por los errores subsistentes. Por último no puedo por menos que agradecer a mi padre su constante enseñanza y ejemplo universitario.

Capítulo I

APROXIMACIÓN HISTÓRICA AL ARBITRAJE EN EL SISTEMA JURÍDICO ESPAÑOL Sumario: 1. Formación histórico-conceptual del procedimiento de arbitraje. 2. La génesis del arbitraje en la cultura clásica occidental: Grecia y Roma. 3. El arbitraje en el Derecho Medieval español y en la edad moderna: Los Consulados. 4. El arbitraje en el constitucionalismo y la codificación. 5. La legislación especial sobre el arbitraje en el siglo XX. 6. Recapitulación.

1. FORMACIÓN HISTÓRICO-CONCEPTUAL DEL PROCEDIMIENTO DE ARBITRAJE La noción de arbitraje, por su propia importancia para la teoría y la experiencia jurídica, se presenta con rasgos de marcada equivocidad. En efecto, quien se propone llegar al concepto del arbitraje como presupuesto para delimitar ulteriormente su alcance y su regulación normativa, se halla, desde el principio, ante el arduo problema que supone la diversidad de planos en los que esa categoría jurídica viene empleada y la pluralidad de perspectivas desde las que es asumida. Conviene, por eso, comenzar el estudio del arbitraje aludiendo, aunque sea someramente, a esa condición terminológica que determina la imprecisión con la que esa expresión es empleada, tantas veces, en el seno de la teoría y la praxis jurídica. En la Introducción de este trabajo se ha aludido a la importancia que para la Metodología del Derecho actual revisten los procedimientos de análisis del lenguaje jurídico. Si se toman en consideración esos presupuestos, resulta evidente que un análisis lingüístico meramente descriptivo, permite distinguir una acepción técnico-jurídica de una acepción popular del término “arbitraje”1. 1

En la obra sobre el arbitraje del procesalista italiano Tito Carnacini se traza un mapa doctrinal, muy amplio y completo de las distintas concepciones y teorías sobre la naturaleza jurídica de esta institución. En dicha obra se propone como criterio básico de clasificación de las formas de arbitraje la referente a la distinción entre sus modalidades legales y privadas, a tenor de su regulación o no por el Derecho positivo. CARNACINI, T., El Arbitraje, trad. cast. de S. Sentís Melendo, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1961, pp. 17 ss. En la actualidad se pueden distinguir cuatro concepciones básicas sobre la naturaleza jurídica del arbitraje: 1.ª) La tesis con-