COMENTARIOS A LA LEY SOBRE GARANTÍAS Y PROTECCIÓN INTEGRAL DE LOS DERECHOS DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA
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José raMón Cossío díaz Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional eduardo Ferrer MaC gregor Poisot Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM owen Fiss Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU) José antonio garCía-CruCes gonzáLez Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED Luis LóPez guerra Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid ángeL M. LóPez y LóPez Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla Marta Lorente sariñena Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid Javier de LuCas Martín Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia víCtor Moreno Catena Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid FranCisCo Muñoz Conde Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla angeLika nussberger Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia HéCtor oLasoLo aLonso Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
LuCiano PareJo aLFonso Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid ConsueLo raMón CHornet Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia toMás saLa FranCo Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia ignaCio sanCHo gargaLLo Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España toMás s. vives antón Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia rutH ziMMerLing Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José añón roig Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia ana Cañizares Laso Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga Jorge a. Cerdio Herrán Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto AutónomoTecnológicodeMéxico
COMENTARIOS A LA LEY SOBRE GARANTÍAS Y PROTECCIÓN INTEGRAL DE LOS DERECHOS DE LA INFANCIA Y LAALEXISISAACADOLESCENCIARAVETLLATBALLESTÉMONDACAMIRANDA Editores tirant lo blanch Valencia, 2022
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PRÓLOGOÍndice .............................................................................................. 13 XIMENA RINCÓN GONZÁLEZ PAULINA GÓMEZ BARBOZA LOS DERECHOS DE LA NIÑEZ Y SU INCORPORACIÓN EN EL DERECHO CHILENO GONZALO AGUILAR CAVALLO I. Introducción ......................................................................................... 19 II. El vaso medio lleno: interpretación y efectividad.................................. 20 III. Una oportunidad perdida: el derecho humano al proyecto de vida ..... 23 IV. Porta la visión anticuada de los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales ...................................................................................... 27 V. El proyecto de vida............................................................................... 32 VI. Conclusión ......................................................................................... 47 Bibliografía .............................................................................................. 48 NOTAS Y REFLEXIONES SOBRE EL PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR EN LA LEY SOBRE GARANTÍAS Y PROTECCIÓN INTEGRAL DE LOS DERECHOS DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA YASNA YANIRETZ GODOY HENRÍQUEZ I. Introducción ......................................................................................... 53 II. Ausencia de un sistema integral con enfoque de derechos de la niñez y adolescencia ....................................................................................... 54 III. La incorporación del principio del interés superior del niño en la nor mativa chilena .................................................................................... 59 IV. El interés superior del niño y de la niña en la ley sobre garantías y protección integral de los derechos de la niñez y adolescencia ........... 63 V. Conclusión ........................................................................................... 79 Bibliografía .............................................................................................. 83
8 Índice EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA PROGRESIVA RODRIGO BARCIA LEHMANN I. Introducción ......................................................................................... 87 II. La justificación de la nueva regulación o los graves problemas del siste ma chileno de protección y desarrollo de los derechos de la infancia .. 87 III. Entrampado regulatorio de los derechos de la infancia creado por las leyes de protección especializada a la niñez y adolescencia, y sobre garantías y protección integral de los derechos de la niñez y adolescencia.......... 90 IV. La autonomía progresiva de los derechos de la infancia y la adolescencia ... 93 V. Algunas conclusiones ........................................................................... 107 Bibliografía .............................................................................................. 107 PERSPECTIVA DE GÉNERO EN LA LEY SOBRE GARANTÍAS Y PROTECCIÓN INTEGRAL DE LOS DERECHOS DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA CLAUDIA MORAGA CONTRERAS I. Introducción ......................................................................................... 111 II. Del género y de la perspectiva de género en la infancia y la adolescencia .. 115 III. ¿Por qué una ley de garantías? Análisis desde una perspectiva de los derechos humanos de niñas y adolescentes ......................................... 118 IV. La perspectiva de género en la ley que crea el sistema de garantías ..... 123 V. Conclusiones ........................................................................................ 139 Bibliografía .............................................................................................. 140 REFLEXIONES EN TORNO AL DERECHO A LA INCLUSIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES CONSTANZA ASTUDILLO MEZA CAMILA ASTUDILLO GONZÁLEZ I. Introducción ......................................................................................... 147 II. Generalidades acerca de la ley sobre garantías y protección integral de los derechos de la niñez y adolescencia ............................................... 148 III. El derecho a la inclusión ..................................................................... 152 IV. Conclusiones ....................................................................................... 165 Bibliografía .............................................................................................. 168
9Índice PARTICIPACIÓN SOCIAL DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES ISOLDA M. NÚÑEZ CANDIA I. Introducción ......................................................................................... 171 II. Concepciones de infancia, la cuestión de los imaginarios ..................... 172 III. Episodios de participación infantil ...................................................... 179 IV. ¿Garantía de participación? ................................................................ 184 V. Síntesis a modo de conclusiones ........................................................... 187 Bibliografía .............................................................................................. 189 DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS EN LA LEY SOBRE GARANTÍAS Y PROTECCIÓN INTEGRAL DE LOS DERECHOS DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA ISAAC RAVETLLAT BALLESTÉ I. Introducción ......................................................................................... 191 II. La autonomía progresiva y los derechos civiles y políticos en la ley sobre garantías ................................................................................... 192 III. La protección de datos personales de niños, niñas y adolescentes ....... 196 IV. El derecho de asociación de niños, niñas y adolescentes ...................... 204 V. El consentimiento informado en el ámbito de la salud 213 Bibliografía citada .................................................................................... 219 DERECHO A LA EDUCACIÓN ALEXIS MONDACA MIRANDA* I. Introducción ......................................................................................... 225 II. ¿Derechos económicos, sociales y culturales para todos? ..................... 228 III. Regulación del derecho a la educación en la Convención sobre los Derechos del Niño ............................................................................. 231 IV. Tratamiento del derecho a la educación por parte de la LGPIDNA ..... 235 Bibliografía .............................................................................................. 252
10 Índice DERECHO DE NIÑOS, NIÑAS Y JÓVENES A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA MARCELA GAETE REYES I. Introducción ......................................................................................... 257 II. Aproximación a la noción de tutela judicial efectiva ............................ 260 III. Tutela judicial y ley sobre garantías y protección integral ................... 262 IV. Conclusión 275 Bibliografía .............................................................................................. 276 DERECHO DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A VIVIR EN FAMILIA, DERECHO A LA IDENTIDAD Y DERECHO A CONOCER LOS ORÍGENES. UN CONTEXTO PARA LA LEY SOBRE GARANTÍAS Y PROTECCIÓN INTEGRAL DE LOS DERECHOS DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA* ROMMY ÁLVAREZ ESCUDERO I. Introducción ......................................................................................... 279 II. La familia y sus funciones en el desarrollo de niños, niñas y adolescentes.. 280 III. Separación de niñas, niños y adolescentes de su medio familiar y la restitución de su derecho a vivir en familia ......................................... 296 IV. Vida familiar, derecho a la identidad y derecho a conocer los orígenes 304 V. Ley sobre garantías y protección integral de los derechos de la infancia y la adolescencia ................................................................................. 308 VI. Algunas reflexiones finales .................................................................. 312 Bibliografía .............................................................................................. 314 PROTECCIÓN ESPECIALIZADA EN EL CONTEXTO DEL SISTEMA DE GARANTÍAS Y PROTECCIÓN INTEGRAL DE LOS DERECHOS DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA. LA PROTECCIÓN DENTRO DE LA PROTECCIÓN ALEJANDRA ILLANES VALDÉS PAUL CONTRERAS SAAVEDRA I. Introducción ......................................................................................... 319 II. Sistema proteccional chileno en el contexto de la ley de menores y ley sename ............................................................................................... 320 III. Protección integral, protección de derechos y protección especial en la ley sobre garantías 328
11IV.ÍndiceLa protección especial, por medio de la protección administrativa y judicial ............................................................................................... 331 V. La protección administrativa ................................................................ 339 VI. La protección judicial ......................................................................... 348 VII. El rol del servicio nacional de protección especializada a la niñez y adolescencia. .................................................................................... 349 VIII. Acción de tutela administrativa ........................................................ 350 IX. Nudos críticos .................................................................................... 353 Bibliografía .............................................................................................. 354 VINO VIEJO, ODRE VIEJO, NUEVA ETIQUETA. UNA PANORÁMICA DE LA LEY DEL NUEVO SERVICIO NACIONAL DE PROTECCIÓN ESPECIALIZADA A LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA FRANCISCO ESTRADA VÁSQUEZ I. Introducción ......................................................................................... 357 II. Análisis panorámico ............................................................................. 359 III. Análisis normativo en particular ......................................................... 365 Bibliografía 390 LEY SOBRE GARANTÍAS Y PROTECCIÓN INTEGRAL DE LOS DERECHOS DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA EN CLAVE EDUCATIVA. DESDE LA NORMATIVA INTERNACIONAL Y NACIONAL A LA PERSPECTIVA DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES CHILENOS MAHIA SARACOSTTI SCHWARTZMAN FLORENCIA ESCOBAR VALLVE MARÍA TERESA HERNÁNDEZ YÁÑEZ BELÉN SOTOMAYOR BARROS I. Introducción ......................................................................................... 396 II. El derecho a la educación en el entramado del derecho humano inter nacional .............................................................................................. 398 III. El derecho a la educación en el contexto normativo chileno ................ 400 IV. Ley sobre garantías y protección integral de los derechos de la niñez y adolescencia en clave educativa .......................................................... 405 V. Percepciones sobre el derecho a la educación de niñas, niños y adolescentes en chile ........................................................................ 408
12 Índice VI. Reflexiones finales: desafíos para la ley sobre garantías y protección inte gral de los derechos de la niñez y la adolescencia en clave educativa ....... 422 Bibliografía .............................................................................................. 426
Demuestra, asimismo, cómo las confrontaciones ideológicas conservadoras y progresistas que marcan las últimas décadas del devenir de nuestro país desde la recuperación de la democracia se manifestaron, con particular fuerza, en esta discusión legislativa. Ambas pulsiones acapararon toda la tramitación, yendo y viniendo sobre las mismas controversias – que llamaremos las tres “contiendas fundamentales”como aparece evidente del contenido del mensaje original, la indicación sustitutiva de la administración del ex Presidente de la Repú blica, Sebastián Piñera, y los cientos de indicaciones parlamentarias presentadas.
PRÓLOGO
Este largo tiempo de tramitación de la Ley es la mejor prueba de las permanencias culturales, y de cómo ellas ralentizan los cambios políticos y sociales, y en particular los constructos acerca de la niñez y la adolescencia férreamente sostenidos desde el adultocentrismo.
La Ley N° 21.430 sobre garantías y protección integral de los de rechos de la niñez y la adolescencia fue ingresada a tramitación le gislativa el 21 de septiembre del año 2015 mediante Mensaje de la ex Presidenta de la República Michelle Bachelet Jeria. Dicho texto debió atravesar una larga senda en la que se agotaron cada uno de los posibles estadios de tramitación legislativa: primer y segundo trámite constitucional en la Cámara de Diputados y el Senado, tercer trámite en la Cámara de Diputados, Comisión Mixta por diferencias habidas entre el Senado y la Cámara de Diputados y, finalmente, trámite de veto presidencial, el que en su gran mayoría fue declarado inadmisible por el Congreso Nacional. Tal resolución propició un requerimiento de inconstitucionalidad por parte de la administración del ex Presi dente Sebastián Piñera, que inéditamente en la historia legislativa de la Nación, significó el reingreso a trabajo legislativo de un veto pre sidencial completamente tramitado por el Congreso Nacional fuera de las hipótesis procesales contempladas en su ley orgánica consti tucional. A ello, se sumó un requerimiento de inconstitucionalidad ingresado por parlamentarios oficialistas, que concluyó derribando algunas normas, entre ellas, el derecho a una educación no sexista. Transcurridos seis años y cinco meses, la Ley entró en vigor el día 15 de marzo del año 2022.
La primera de las “contiendas fundamentales” que marcan la his toria y génesis de la ley se refiere al desarrollo legislativo de los derechos esenciales en la normativa nacional. No se puede obviar en el análisis de esta Ley, que ella constituye el único estatuto jurídico que ha debido enfrentar tal desafío en términos de una ley general. En Chile, no existe una ley general de derechos fundamentales. Además de la fuente constitucional y las fuentes convencionales -cuyo lugar jerárquico en el ordenamiento tampoco se encuentra prescrito- el desarrollo normativo de estos derechos en el sistema jurídico nacional ha sido escaso, sectorizado y asistemático, de modo que su interrela ción, integración e interpretación se configuran únicamente por vía jurisprudencial, sin el soporte de una teoría general de derechos hu manos. Y, en última instancia, tal tarea queda reducida a decisiones particulares y concretas de la Corte Suprema de Justicia, y aún por sobre ella, a resoluciones del Tribunal Constitucional. A mayor abun damiento, esta institución ha mantenido por décadas una postura de mayoría contraria a la incorporación de las fuentes convencionales de derechos humanos dentro del llamado “bloque constitucional”, jiba rizando la jurisprudencia constitucional. En tal contexto, y en el seno de una cultura jurídica eminente mente positivista, el sólo hecho de que esta Ley incorpore el derecho convencional de los derechos humanos vigente en Chile dentro de las normas del sistema, es de suyo un gran avance. Igualmente lo es la inclusión explícita de principios rectores que habrán de regir las decisiones políticas y que objetivan la ponderación axiológica que los jueces han de realizar en la resolución de los casos. Del mismo modo, es relevante que un mismo texto legal desarrolle en conjunto, y con pretensiones de sistema, una serie de derechos fundamentales. En esta materia, el segundo trámite legislativo, importó un significativo aumento del catálogo de derechos, garantías y mecanismos de exigibi lidad, aunque no exento de dispersiones, falencias, y cercenamientos de última hora, precisamente por el vaivén en los polos ideológicos de la discusión durante los tres mandatos presidenciales habidos durante su tramitación y los movimientos de las mayorías parlamentarias que generaron las renovaciones parciales de ambas cámaras. Una segunda gran contienda se libró respecto de la calidad de su jeto de derecho de los niños, niñas y adolescentes, no en cuanto a su reconocimiento formal -previamente positivado- sino en lo relativo
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La tercera lid fundamental tuvo lugar respecto de uno de los paradigmas característicos que diferencia un Estado social de Derecho de un Estado neoliberal. La proposición de Estado social de fortalecer servicios y garantizar derechos, impone en el caso de niños, niñas y adolescentes, responsabilizarse por su supervivencia, desarrollo y proyecto de vida, en condiciones de igualdad. En este sentido, pare ce que la Ley sobre Garantías logra consagrar ambos objetivos, así como dibujar un diseño de trabajo intersectorial y coordinado por oposición a una cultura institucional de trabajo compartimentado. No obstante, todas las políticas, planes, programas y compromisos fi nancieros requeridos para su realización efectiva, no forman parte de la norma, y deberán ser aseguradas y materializadas por las siguientes administraciones.Enesteestado de cosas, si bien atendido el resultado de las “con tiendas fundamentales”, el avance es significativo, también es cierto–a nuestro entender- que aquellas restaron tiempo, espacio y calidad al debate, obstaculizando un mayor desarrollo normativo de algunas materias o el análisis tranquilo de otras. Derivaron, también, en la persistencia en ciertos contenidos, con el afán de testimoniar inter dependencia entre principios, reglas, deberes y funciones, todo ello a partir de la conciencia de muchos legisladores de que la visión sisté mica era irrenunciable, y de que la interacción y coordinación de los diferentes actores del sistema, bajo tales prescripciones, constituía un deber ético y político.
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Ante el ejercicio político complejo que significó la aprobación de la Ley sobre Garantías, no pocas veces en desmedro de la propiedad y precisión conceptual, la obra que se presenta a los lectores y las lec toras constituye un gran aporte para el conocimiento y mejor enten dimiento de una norma esperada y necesaria. La selección que ofrece de trece análisis y reflexiones de destacados académicos, académicas e investigadores del foro nacional es capaz de presentar al lector y a la
aPRÓLOGOsusignificado
y garantía, tarea que implica necesariamente incluir definiciones explícitas acerca de su capacidad de ejercicio o de la eficacia de su consentimiento, más allá del reconocimiento formal de su autonomía progresiva. En esta legislación, sin embargo, el sólo reco nocimiento de dicha autonomía requirió ingentes defensas en cada uno de los trámites legislativos.
Haciéndose cargo de una materia de relevancia transversal en las tres “contiendas fundamentales”, Marcela Gaete Reyes, abogada ex perta en materia de derechos de la niñez y la adolescencia, aborda el derecho de niños, niñas y jóvenes a la tutela judicial efectiva y a con tar con un asesor letrado, destacando cómo esta última garantía re quiere urgente satisfacción por parte de la administración del Estado.
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lectora una panorámica de las principales metas alcanzadas y deja a la vez patente desaciertos y vacíos que nadie, en especial ningún poder del Estado, debe obviar. Las luces y sombras del modo general en el que los derechos de la niñez resultan incorporados en el derecho chileno, es la reflexión de Gonzalo Aguilar Cavallo de la Universidad de Talca. Yasna Godoy Henríquez, de la Universidad de Tarapacá, aporta notas y reflexiones sobre el principio del interés superior. Lo propio hace Rodrigo Barcia Lehmann, de la Universidad Autónoma de Chile, respecto del prin cipio de la autonomía progresiva. El análisis de los resultados de la incorporación de la perspectiva de género lo aporta Claudia Moraga Contreras, de la Universidad de Tarapacá. Mientras que Constanza Astudillo Meza y Camila Astudillo González, de la Universidad Santo Tomás, reflexionan en torno al derecho a la inclusión. Por su parte, Isaac Ravetllat Ballesté de la Universidad de Talca, da cuenta de las carencias regulatorias en materia de derechos civiles y políticos. A su vez, Isolda Núñez Candia, de la Universidad de Chile, hace un recuento sistemático del derecho a la participación social y de cómo el legislador queda al debe en cuanto a mecanismos concretos que posibiliten su ejercicio. Ello, no es razón para extrañarse si consi deramos -como otra evidencia de la persistencia del adultocentrismo-, que precisamente, ellos y ellas, fueron los grandes ausentes en la ge neración de la Ley. Igual mirada sistémica sobre el derecho a la educación aporta Alexis Mondaca Miranda, también desde la Universidad de Talca. A su esfuerzo analítico se suman, más adelante, Mahia Saracostti Schwartzman de la Universidad de Valparaíso, Florencia Escobar Va lle, María Teresa Hernández Yáñez y Belén Sotomayor Barros, des de la Universidad de la Frontera, quienes reflexionan sobre la Ley en clave educativa, desde la normativa internacional y nacional, a la perspectiva de niños, niñas y adolescentes chilenos.
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PRÓLOGOFinalmente, en una concatenación de trabajos, en los que la con ciencia histórica y la visión sistémica resultan cruciales, pues las materias abordadas se relacionan directamente con la vergüenza histó rica del país por las muertes y abusos padecidas por niños, niñas y adolescentes cuyo cuidado se deja a un Estado que, hasta ahora, se contentaba con un rol subsidiario, Rommy Álvarez Escudero, Ale jandra Illanes Valdés y Paul Contreras Saavedra, junto a Francisco Estrada Vásquez, concentran sus esfuerzos en aspectos ineludibles de enfrentar en esta Ley. Rommy Álvarez Escudero, de la Universidad de Valparaíso, analiza el derecho de niños, niñas y adolescentes a vivir en familia, a la identidad y a conocer los orígenes. La protección es pecializada de niños, niñas y adolescentes vulnerados en sus derechos en el contexto del sistema de garantías y protección integral de los derechos de la niñez y adolescencia es desarrollada por Alejandra Illa nes Valdés, de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, y Paul Contreras Saavedra, quienes dan debida cuenta de una de las más gra ves dificultades de operatividad que tendrá el sistema de protección especializada debido a la forma en la que la ley zanja la división de competencias entre el sistema judicial y el sistema administrativo de protección. Francisco Estrada Vásquez, en su análisis panorámico de la Ley Nº 21.302, que crea Servicio Nacional de Protección Especia lizada a la Niñez y Adolescencia, lejos de hacer un excurso, muestra cómo dicho cuerpo legal se engarza, a la vez que desarmoniza, con las definiciones esenciales de la Ley N° 21.430. Siempre es deseable que la ciencia jurídica desarrolle su labor al servicio de la efectivización de los derechos de los niños, niñas y ado lescentes, pero, en este caso, el aporte del pensamiento científico es imprescindible. El correcto y mejor entendimiento de esta Ley deman da su estudio detenido. Es necesario advertir – como bien hacen estos autores y autoras- que muchos de sus contenidos no se agotan en los Títulos y Párrafos propios a su naturaleza, sino que se expanden y/o interrelacionan con otras materias, en otras ubicaciones. Del mismo modo, tampoco se puede obviar el carácter dinámico que el texto adquiere al introducirse dentro de las fuentes del sistema los textos legales convencionales sobre derechos humanos vigentes en Chile; ni la necesaria interrelación con otras leyes particulares sobre derechos específicos, como, por ejemplo, la Ley de identidad de género o la Ley de subvención escolar. De igual modo, se requiere la concordancia con
XIMENA RINCÓN GONZÁLEZ Abogada. Senadora de la República PAULINA GÓMEZ BARBOZA Magister en DDHH. Universidad Complutense de Madrid. Asesora legislativa. Congreso Nacional.
otros cuerpos legales como la anteriormente referida Ley N° 21.302 o la Ley N° 20.032 que regula el régimen de aportes financieros del Estado a los colaboradores acreditados, entre otras.
La comunión entre el trabajo legislativo y la ciencia y filosofía jurídica es condición sine qua non para la eficacia de las leyes. En especial, son requeridos aportes como los que presenta esta obra, que, a partir de un pensamiento sistémico, buscan comprender y analizar de manera ordenada y completa no sólo los contenidos de esta nor ma, sino los contenido e interacciones entre los distintos subsistemas, expresados en términos de retroalimentación. Al efecto, la interpretación sistémica, pro homine y no regresiva son reglas del sistema. Esta Ley es sólo el punto de partida. Y así como el mundo académico y las organizaciones sociales y comunitarias acompañaron la construcción de esta norma, es deber de todos continuar la sinergia, y, ante todo, posibilitar la efectiva participación de niños, niñas y ado lescentes en sus futuros desarrollos e implementación.
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I. INTRODUCCIÓN
Este breve trabajo tiene por objetivo examinar algunos aspectos de la Ley sobre Garantías y Protección Integral de los Derechos de la Niñez y Adolescencia (en adelante, LGPIDNA) vinculados con el marco de los derechos fundamentales y el del derecho internacional de los derechos humanos.
En este sentido, la pregunta general que guiará este estudio es si la LGPIDNA satisface los estándares provenientes del derecho constitucional y del derecho internacional de los derechos humanos referidos a los derechos de los niños, niñas y adolescentes (en adelante, NNA). Por cierto, no se hará un examen general de la ley a este respecto, sino más bien, el trabajo se concentrará en elementos positivos a resaltar, tales como los principios de interpretación y el principio de efecti vidad, por un lado, y también en elementos que en teoría deberían estar, pero están ausentes en la LGPIDNA, tales como el derecho al proyecto de vida.
CHILENOGONZALOAGUILAR
LOS DERECHOS DE LA NIÑEZ Y SU INCORPORACIÓN EN EL DERECHO
CAVALLO Prof. de Derecho Constitucional, Internacional, Ambiental y Derechos UniversidadHumanosdeTalcagaguilar@utalca.cl
En este contexto, el método que se utilizará será el dogmático jurí dico, con el método de casos en aquellas partes que incluyan análisis de jurisprudencia. La estructura de este breve estudio se dividirá en dos grandes partes. La primera parte abordará el tratamiento que la LGPIDNA proporciona a los principios de interpretación y el prin cipio de efectividad, mientras que, la segunda parte, analizará la au
La LGPIDNA regula los principios de interpretación en su artículo 3. El inciso primero de dicho precepto de la Ley Nº 21.430, reza como sigue: “Artículo 3.- Reglas especiales de interpretación. En la interpretación de las leyes y normas reglamentarias referidas a la garantía, restableci miento, promoción, prevención participación o protección de los dere chos del niño, niña o adolescente se deberá atender especialmente a los derechos y principios contenidos en la Constitución Política de la Re pública, en la Convención sobre los Derechos del Niño, en los demás tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Chile que se encuentren vigentes y en esta ley.”
20 Gonzalo Aguilar Cavallo sencia en la LGPIDNA del reconocimiento del derecho al proyecto de vida. II. EL VASO MEDIO LLENO: INTERPRETACIÓN Y EFECTIVIDAD 2.1. Principios de interpretación
justamente aquí reside uno de los defectos de esta norma ¿Por qué reducir la búsqueda que pueda hacer el juez de los principios de interpretación aplicables a estas dos catego rías de fuentes? Cabe recordar que las fuentes a las que puede recurrir el juez son todas las propias del derecho interno y todas aquellas del derecho internacional1. A este último respecto, ¿por qué reducir las fuentes a las que se puede recurrir sólo a la norma convencional? En 1 Nogueira (2015), pp. 301-350.
Una posición mirando el vaso medio lleno, nos permitiría afirmar que es positivo que la LGPIDNA se abra a las normas convencio nales. En esta línea, la LGPIDNA retoma las tradicionales fórmulas utilizadas en esta materia. Cabe señalar que, en realidad, en términos generales, no hay una enumeración específica de principios de inter pretación, sino más bien, una remisión a la Constitución, a la Con vención sobre los Derechos del Niño y a los tratados internacionales de derechos Haciendohumanos.elcontrapunto,