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Julio V. González García

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administrativo práctico

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ENAJENACIÓN DE LOS BIENES PÚBLICOS

La enajenación de bienes públicos es una operación compleja en la que hay que establecer una serie de garantías para la protección del interés general. Un dato relevante que afecta, asimismo, a las sociedades mercantiles públicas, cuyo régimen no varía sustancialmente.

ENAJENACIÓN DE LOS BIENES PÚBLICOS

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ENAJENACIÓN DE LOS BIENES PÚBLICOS

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Ángel M. López y López

Tomás S. Vives Antón

Marta Lorente Sariñena

Ruth Zimmerling

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

ENAJENACIÓN DE LOS BIENES PÚBLICOS

JULIO V. GONZÁLEZ GARCÍA

Catedrático de Derecho administrativo Instituto de Derecho Comparado Universidad Complutense de Madrid

tirant lo blanch Valencia, 2020

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En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Colección dirigida por:

Luciano Parejo Alfonso

© Julio V. González García

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ÍNDICE I. INTRODUCCIÓN........................................................................................... 11 II. DOS CUESTIONES DE DERECHO APLICABLE A LAS ENAJENACIONES DE BIENES PÚBLICOS......................................................................................... 15 II.1. El carácter no básico de los preceptos de la LPAP relativos a las enajenaciones.................................................................................................... 15 II.2. La aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público a los negocios patrimoniales......................................................................................... 16 II.2.1. Contratos patrimoniales en la LCSP’17: su caracterización como contratos excluidos y contratos privados................................... 16 II.2.2. Dos elementos de regulación sustantiva de los contratos patrimoniales en la LCSP’17............................................................. 18 II.2.3. Regulación de la LPAP del régimen jurídico de los contratos patrimoniales................................................................................ 19 II.2.4. El principio de libertad de pactos del artículo 111 LPAP y sus consecuencias en cuanto a la aplicación de la LCSP’17.............. 20 III. REQUISITOS SOBRE LAS CATEGORÍAS DE BIENES ENAJENABLES............ 23 III.1. La enajenación está circunscrita a los bienes patrimoniales..................... 23 III.2. Dominio público y patrimonio: dificultades de diferenciación................. 23 IV. GESTIÓN PÚBLICA Y CONVENIENCIA DE LA ENAJENACIÓN DE BIENES O DERECHOS.................................................................................................... 33 IV.1. Inexistencia de declaración de alienabilidad de los bienes y derechos..... 33 IV.2. La función de la declaración de alienabilidad......................................... 35 IV.3. La declaración de alienabilidad de los bienes como contenido necesario del acuerdo de iniciación del procedimiento........................................... 37 V. LIBERTAD CONTRACTUAL PARA LA ENAJENACIÓN DE BIENES................ 41 VI. EL PAGO DE LAS ENAJENACIONES............................................................. 43 VII. EL DESTINO DEL DINERO OBTENIDO CON LAS ENAJENACIONES DE BIENES PÚBLICOS.............................................................................................. 45 VIII. PROCEDIMIENTO Y FORMAS PARA LA ENAJENACIÓN DE BIENES PATRIMONIALES INMUEBLES. (I) CUESTIONES GENERALES............................... 47 VIII.1. Las autoridades enajenantes.................................................................. 47

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VIII.2. Los adquirentes..................................................................................... 49 VIII.3. La depuración de la situación jurídica y física del bien en el proceso de enajenación de bienes inmuebles........................................................... 51 VIII.4. La depuración de la situación física del bien: el deslinde......................... 52 VIII.5. La depuración de la situación jurídica del bien, con inscripción, en su caso, en el Registro de la Propiedad....................................................... 53 VIII.6. La posibilidad de enajenar bienes que fueran objeto de litigio................ 56 IX. LA TASACIÓN DEL BIEN............................................................................... 59 X. PROCEDIMIENTO Y FORMAS DE ADJUDICACIÓN (II): CONCURSO, SUBASTA Y ADJUDICACIÓN DIRECTA............................................................. 61 X.1.

X.2.

X.3.

X.4.

X.5.

X.6.

Concurso (I): Condiciones generales...................................................... 61 Concurso (II): Condiciones de celebración y régimen jurídico.................. 63 La subasta como forma de adjudicar la enajenación............................... 64 La adjudicación directa.......................................................................... 65 Procedimiento de enajenación............................................................... 69 Venta de inmuebles en el extranjero...................................................... 72

XI. EL RÉGIMEN ESPECIAL DE ENAJENACIÓN DE BIENES DEL ESTADO SITUADOS EN LA CIUDAD DE MADRID............................................................. 75 XI.1. Planteamiento....................................................................................... 75 XI.2. Marco general....................................................................................... 75 XI.2.1. El art. 47 LCREM como concreción del art. 7 y del art. 137.4 LPAP......................................................................................... 75 XI.2.2. Procedimiento de enajenación.................................................. 76 XI.3. La concreción de la entidad adjudicataria: las competencias del Ayuntamiento de Madrid en materia de vivienda como mecanismo de delimitación....................................................................................................... 77 XI.4. Cesión gratuita de bienes o derechos patrimoniales al Ayuntamiento de Madrid.................................................................................................. 79 XII. SOCIEDADES MERCANTILES PÚBLICAS Y ENAJENACIÓN DE BIENES PÚBLICAS (I): EL APORTE DE BIENES AL CAPITAL SOCIAL DE UNA SOCIEDAD PÚBLICA............................................................................................... 83 XII.1. Planteamiento general........................................................................... 83 XII.2. El aporte de bienes como una operación de enajenación....................... 83 XII.3. Irreversibilidad de las aportaciones al capital social de las sociedades estatales de obras públicas........................................................................ 86 XII.4. Cuestiones de procedimiento en el aporte de bienes al capital social de las sociedades públicas.......................................................................... 87

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XIII. SOCIEDADES MERCANTILES PÚBLICAS Y ENAJENACIÓN DE BIENES PÚBLICOS (II): RÉGIMEN GENERAL DE ENAJENACIÓN DE BIENES DE UNA SOCIEDAD MERCANTIL PÚBLICA................................................................ 91 XIII.1. Una cuestión relevante: patrimonio de la sociedad mercantil pública como patrimonio público.......................................................................... 91 XIII.2. En particular, la razón espúrea para la afirmación del patrimonio de ciertas sociedades mercantiles..................................................................... 93 XIII.3. Una cuestión de Derecho aplicable: a qué régimen? está sometido el patrimonio de las sociedades mercantiles públicas................................. 96 XIII.4. Los controles administrativos que tiene la enajenación de bienes por parte de una sociedad mercantil pública..................................................... 99 XIV. DUALIDAD DE REGÍMENES JURÍDICOS, DUALIDAD DE ÓRDENES JURISDICCIONALES............................................................................................... 101

I. INTRODUCCIÓN La enajenación de bienes del patrimonio de una entidad del sector público constituye, en la actualidad, el resultado de un conjunto variado de operaciones que no está conectado necesariamente con la necesidad o no de disponer de ellos para el funcionamiento administrativo, sino que es una operación general de gestión de bienes públicos en la que entran muchas más consideraciones, tanto jurídicas, como políticas, como económicas o, incluso, de naturaleza contable.

Tradicionalmente, la enajenación cumplía o bien un papel financiero o bien constituía el reconocimiento de la falta de necesidad presente (y futura) del mismo para el funcionamiento administrativo. El ejemplo mejor de la conexión con el papel financiero lo encontramos tanto en las desamortizaciones decimonónicas1 como en las más recientes que han afectado esencialmente a la participación pública en el capital de empresas que entonces eran públicas y cuyos rendimientos constituyeron un vehículo imprescindible para la entrada en el euro.

Hoy no son las cosas necesariamente así y las posibles finalidades de las enajenaciones se han ampliado.

En efecto, como se verá a lo largo del presente escrito, el régimen de la enajenación de bienes públicos, contenida en la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas (LPAP, en adelante) parte de una filosofía global de la privatización de bienes, que se vincula a la gestión patrimonial, en el que se diferencian uso y propiedad de los bienes de forma tajante. Es lo que se encuentra detrás de la posibilidad de enajenación para posteriori arrendamiento, en donde el gestor del bien habrá de analizar si, desde una perspectiva económica global, resulta más satisfactorio retener la propiedad o no, dependiendo de costes de mantenimiento, necesidad de reforma, posibilidad de servicios “llave en mano”, etc.

Es una idea que se puede observar con la lectura de su Título V, amplio, relativo a la “gestión patrimonial”. En él podemos percibir que, entre otras finalidades, se abre la puerta a la utilización de la gestión de bienes públicos para la constitución de mecanismos de colaboración público-privada; los cuales, por otra parte, no han encontrado su regulación en la normativa ya que sigue siendo primordial la atipicidad.

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Sobre la desamortización, véase Tomás y Valiente, F., El marco político de la desamortización en España, Ed. Ariel, Barcelona (1971), Bello, J., Frailes, intendentes y políticos, Ed. Taurus, Madrid (1997) y Nieto, A., Los primeros pasos del Estado constitucional, Ariel, Barcelona, (1996), pp. 47 7 y ss., así como 539 y ss.

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La regulación del Capítulo V del Título V de la Ley 33/2003, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, titulado “Enajenación y Gravamen” de bienes públicos contiene la regulación de cuatro figuras diferentes, con contornos que sólo resultan similares en un punto: el bien puede dejar de estar en las manos públicas que las tenían con anterioridad. En efecto, por un lado, nos encontramos con lo que propiamente es la enajenación de bienes inmuebles (artículos 135 a 141), el mismo proceso, pero aplicado a los bienes muebles (artículos 142 y 143) y a los derechos incorporales (artículo 144). A estas cuatro figuras habría que añadir la enajenación indirecta, o más concretamente, la regulación del gravamen cuya consecuencia puede ser esa pérdida de patrimonio público y que está recogida en el artículo 152. Estas figuras, que son las centrales del régimen de enajenación de bienes públicos, no completan las posibilidades que hay para un ente público a la hora de gestionar su patrimonio: la aportación de bienes a las sociedades mercantiles, entes públicos o fundaciones públicas, que está recogida de forma tangencial en el artículo 132 y al que dedicaremos un apartado en esta monografía.

Por último, en este recordatorio sumario de todas las figuras que contempla la LPAP, hay que hacer referencia a la cesión gratuita de los bienes, ya sea para su utilización ya sea transferencia dominical, que se encuentra contemplada en los artículos 145 a 151. A ello, habría que añadir los supuestos que estén recogidos en la legislación especial, como podrían ser los aspectos de la venta de bienes culturales contemplada en la Ley de Patrimonio Histórico Español, en donde las peculiaridades afectan a aspectos que se vinculan a los mandatos contenidos en el artículo 46 de la Constitución, de protección y enriquecimiento de estos bienes.

Como se puede apreciar, el gestor público tiene un abanico de opciones para la gestión de los bienes en el supuesto de que, por el motivo que sea, haya decidido la reducción del patrimonio público. Es preciso tener presente que se tratará de una decisión en la que pesarán no sólo elementos de gestión patrimonial sino también de naturaleza estricta de política económica o incluso de pura política, sin adjetivos.

En efecto, la enajenación de bienes y, en particular, una de sus variantes, la privatización de empresas públicas ha constituido uno de los postulados centrales de las políticas neoliberales articuladas en el llamado Consenso de Washington2 que estructura una forma de gobierno en el que se incluía una reducción sustan2

El consenso de Washington tiene su origen en el documento “What Washington Means by Policy Reform”, de John Williamson (accesible en https://edisk.fandm.edu/min/IST-325-Ecuador/WhatWashington-Means-by-Policy-Reform.pdf) Con la expresión, originariamente se quiso hacer referencia a las medidas que las grandes organizaciones internacionales requerían para un desarrollo estable en América Latina. No obstante, con posterioridad pasó a ser la expresión con la que se determina el programa económico neoliberal que ha venido aplicándose en la mayor parte del mundo.

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cial de aparato público. Un postulado que, en un Estado como España, con un pequeño aparato público provoca problemas complementarios para cumplir con los postulados del Estado social o obliga a gestionar las funciones públicas desde un plantemiento diferente, que recuerda más al management de las entidades del sector privado.

Precisamente por ello, todas las figuras que se recogen en la LPAP tienen el nexo común de que supone la pérdida de las facultades dominicales de la Administración sobre los bienes que formaban parte de su patrimonio. Pero, a diferencia de lo que ocurría en otros momentos históricos, no supondrá necesariamente la pérdida de las facultades de uso, dado que entre sus posibilidades se encuentra, por ejemplo, el negocio de enajenación para arrendamiento posterior. Son, insisto, opciones que tiene la Administración dentro del régimen de la enajenación de bienes públicos que se expone en las páginas siguientes.

Una nota previa para acotar el objeto del estudio: lo que se analiza es el régimen general de enajenación de bienes, partiendo de las reglas de la Ley del Patrimonio del Estado. No se incluyen, por tanto, ni los regímenes que están fuera de la LPAP —como sería el caso del régimen patrimonial de las Autoridades Portuarias regulado en el artículo 48 de la Ley 48/2003, de Puertos y de la Marina Mercante3, o los regidos por el Real Decreto 186/2010, de 15 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del organismo autónomo Instituto de Vivienda, Infraestructura y Equipamiento de la Defensa4, ni el aporte de bienes a las juntas de compensación, que tiene unas peculiaridades diferente, ni tampoco una exposición de las peculiaridades que haya en cada Comunidad autónoma.

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Sobre este régimen debe verse el Informe 20/07, de 31 de diciembre, del Servicio Jurídico del Estado que resuelve la aparente contradicción de normas.

En relación con estos bienes, la legislación patrimonial pública en la disposición adicional séptima de la Ley 33/2003, de Patrimonio de las Administraciones Públicas: “1. El régimen jurídico patrimonial del organismo autónomo “Gerencia de Infraestructura y Equipamiento de la Defensa” se regirá por su normativa especial de gestión de los bienes inmuebles afectados al Ministerio de Defensa establecido en las normas reguladoras del organismo se extinguirá transcurridos 15 años desde la entrada en vigor de esta ley.

2. La enajenación de bienes muebles y productos de defensa afectados al uso de las Fuerzas Armadas se regirá por su legislación especial, aplicándose supletoriamente las disposiciones de esta ley y sus normas de desarrollo”.

Sobre los bienes afectos a la defensa nacional, véase Blanquer Criado, D., “Los bienes militares”, dentro de la obra colectiva Derecho de los bienes públicos, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia (2015), páginas 1205 y ss.

II. DOS CUESTIONES DE DERECHO APLICABLE A LAS ENAJENACIONES DE BIENES PÚBLICOS II.1. El carácter no básico de los preceptos de la LPAP relativos a las enajenaciones El régimen de enajenación de bienes que recoge la LPAP plantea un problema esencial a la hora de analizar las enajenaciones de bienes que realicen otras Administraciones públicas diferentes del Estado.

En efecto, si analizamos su Disposición Final 2ª, relativa al impacto normativo en el sistema de distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades autónomas, observamos, con cierta sorpresa, que ninguno de los preceptos contenidos entre los artículos 131 y 154 tienen carácter básico. Todo ello a pesar de que, partiendo del artículo 149.1.18ª, el Estado disponía de competencia para la declaración de parte de dichos preceptos con tal naturaleza y que, incluso, aspectos de esta materia afectan al artículo 149.1.8, legislación civil, también de competencia del Estado.

Es un aspecto que resulta llamativo, ya que la configuración de un régimen común para todos los entes públicos entraría dentro de ese régimen básico, vinculado a lo dispuesto en el artículo 132.3 de la Constitución y que, por ello, resulta inexplicable. Sólo se puede explicar como manifestación de mala técnica legislativa a la hora de explicar una modalidad del régimen de las Administraciones públicas, las modalidades de enajenación de su patrimonio.

No obstante, creo que, desde un punto de vista material, resulta insoslayable afirmar que los elementos esenciales del régimen patrimonial que se recogen en la LPAP sean aplicables a las Comunidades autónomas por cuanto que forman parte de reglas económicas simples que contribuyen a cumplir con el principio de buena administración.

Eso sí, permite que las Comunidades autónomas puedan recoger reglas concretas diferentes en el momento en que regulen esta materia, algo que todas ellas, con mayor o menor expansión, lo han hecho. De una forma similar, se ha desarrollado una abundante legislación en el ámbito de los bienes de las entidades locales con diferencias de detalle. Lo cual no deja de resultar problemático en aquellos casos, como en la Comunidad de Madrid, en donde el legislador ha sido bastante parco.

Conviene resaltar, asimismo, que las carencias de la Disposición Final 2ª LPAP se extienden a unos elementos muy relevantes del régimen jurídico de la enajenación, que es el relativo a la “gestión patrimonial” (artículos 110 a 114) que acaban de completar el régimen jurídico de estos negocios jurídicos.

Ahora bien, las cuestiones de régimen jurídico no terminan aquí.

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II.2. La aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público a los negocios patrimoniales La legislación de contratos del sector público ha tenido siempre relevancia sobre la legislación patrimonial. Su transcendencia deriva del hecho de que la normativa patrimonial no es completa y remite en ocasiones a la normativa general de contratos. Al mismo tiempo, las posibilidades que se abrieron con la Ley 33/2003, de Patrimonio de las Administraciones Públicas ha servido para que ciertas prestaciones que debían encontrar acomodo en la legislación de contratos lo hallen en la patrimonial, debido a una mayor flexibilidad, como son todos los supuestos de colaboración público-privada patrimonial.

En efecto, la profundizando un poco más, la relevancia de la normativa de contratos para los aspectos patrimoniales se deriva de que los mecanismos de reenvío se articulan de forma cruzada entre la normativa general de contratos y la normativa patrimonial.

La Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público (LCSP’17, en adelante) es, como en otros aspectos de su prolija regulación, heredera de esta concepción. Posiblemente el cambio más relevante, con respecto a la normativa anterior se articule en que las bases de las remisiones se realizan con una redacción diferente, que sigue planteando problemas equivalentes. Todo ello derivado del hecho de que la LPAP y la LCSP’17 tienen bases que no resultan del todo coincidentes para articular las relaciones recíprocas.

Voy a centrar la exposición en los contratos patrimoniales puros, esto es, aquellos que se refieren a bienes que tengan la naturaleza de bienes de naturaleza patrimonial. No obstante, sustancialmente puede ser extendido a las autorizaciones y concesiones sobre bienes de dominio público, en la medida en que el artículo 9.1 LCSP’17 también los excluye de su ámbito de aplicación.

II.2.1. Contratos patrimoniales en la LCSP’17: su caracterización como contratos excluidos y contratos privados El punto de partida lo tenemos recogido en el artículo 9 cuyo apartado segundo, que es el referido a los negocios patrimoniales de la Administración, dispone que: “quedan, asimismo, excluidos de la presente Ley los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, valores negociables y propiedades incorporales, a no ser que recaigan sobre programas de ordenador y deban ser calificados como contratos de suministro o servicios, que tendrán siempre el carácter de contratos privados y se regirán por la legislación patrimonial”.

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Una fórmula que aparenta ser tajante en cuanto a la exclusión de la LCSP’17 pero que, sin embargo, proporciona una falsa imagen en cuanto al régimen al que se someterán estos contratos.

La LCSP’17 señala de entrada, que se trata de contratos excluidos de la ley, aunque, de salida constituya una exclusión parcial, en la medida en que la propia norma se encarga de recordar que es supletoria para todo aquello no previsto en la normativa específica: “Las relaciones jurídicas, negocios y contratos citados en esta sección quedan excluidos del ámbito de la presente Ley, y se regirán por sus normas especiales, aplicándose los principios de esta Ley para resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse” (artículo 4) En el comienzo de la norma, ya nos encontramos con el primer punto en donde debemos plantearnos qué se aplica y qué no de los procedimientos de contratación en materia patrimonial.

La propia LCSP’17 amplia el ámbito de su aplicabilidad a los contratos patrimoniales por la aplicación de otra regla que incorpora: En efecto, dispone que además de excluidos son privados, del cual se derivarán consecuencias jurídicas: cataloga los contratos patrimoniales como contratos privados de la Administración. Un calificativo que, de acuerdo con lo que dispone la propia norma supone incorporar un determinado régimen jurídico. Efectivamente, el artículo 26 dispone dos aspectos importantes del régimen de estos contratos: a) Por una parte, “se regirán, en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas específicas, por las Secciones 1.ª y 2.ª del Capítulo I del Título I del Libro Segundo de la presente Ley con carácter general, y por sus disposiciones de desarrollo, aplicándose supletoriamente las restantes normas de derecho administrativo o, en su caso, las normas de derecho privado, según corresponda por razón del sujeto o entidad contratante”. b) En segundo lugar, en lo que respecta a su efectos, modificación y extinción, estos contratos se regirán por el derecho privado.

Como acabamos de ver, la propia LCSP’17 se acaba desdiciendo de la exclusión que realiza de los contratos patrimoniales. El elemento que hará aparecer la aplicación de la norma con carácter general será la ausencia de disposiciones patrimoniales que regulen un aspecto específico. Algo que puede sumir al operador jurídico en cierta situación de inseguridad jurídica Esta carencia de un régimen claro derivará no sólo de la aplicación de la LPAP sino de cualesquiera otra disposición de este ámbito patrimonial, ya sea estatal, autonómica o local, con las consiguientes peculiaridades que tiene cada una de ellas, ya que su grado de complitud es muy diferente.

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II.2.2. Dos elementos de regulación sustantiva de los contratos patrimoniales en la LCSP’17 Antes de continuar con el juego de remisiones entre la LCSP’17 y la LPAP’03 conviene recordar un aspecto complementario sustantivo que está recogido en la primera de ellas y en donde también se sigue la ordenación anterior: la aparente restricción a la utilización de la legislación patrimonial para realizar operaciones de colaboración público-privada. Se recordará que el régimen del contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado, que estaba contemplado en la LCSP de 2007, quedó superado por la realidad y posteriormente se eliminó.

Una eliminación que, entre otras cosas, derivaba de dos factores entrelazados: la dificultad de su utilización por la obligatoriedad del procedimiento de diálogo competitivo y, por el otro, la facilidad que daba la legislación patrimonial para la realización de estas operaciones.

Esto hacía que se utilizara el régimen de libertad de pactos del artículo 110 LPAP y se realizara de manera mucho más rápida. Con ello se tenían arrendamientos operativos que se parecían mucho a otros contratos típicos pero que resultaban mucho más livianos en su tramitación y régimen jurídico. Posiblemente, todo ello se hacía sin todas las garantías básicas que han de seguirse en los PPP. La nueva regulación del artículo 9.2 continúa indicando que el valor de las prestaciones constituye un elemento esencial para poder recurrir a este tipo de contratos patrimoniales: “En estos contratos solo podrán incluirse prestaciones que sean propias de los contratos típicos regulados en la Sección 1.ª del Capítulo II del Título Preliminar, si el valor estimado de las mismas no es superior al 50 por 100 del importe total del negocio y, a su vez, mantienen con la prestación característica del contrato patrimonial relaciones de vinculación y complementariedad en los términos previstos en el artículo 34.2”. Como veremos con posterioridad, esta remisión supone una aparente modificación del principio de libertad de pactos que está contemplado en el artículo 110 LPAP, ya que, en este precepto, está contemplado de forma mucho más amplia.

La LCSP’17 ha procedido, en segundo lugar, a regular algunos aspectos de la competencia municipal a la hora de proceder a la realización de contratos patrimoniales. Así, en la Disposición Adicional 2ª, apartados 9º a 11º se recogen con carácter general las reglas de competencia para la enajenación de bienes de las Corporaciones Locales. Un aspecto menor, pero relevante, en la medida en que muchos de estos contratos se han venido gestionando en los Ayuntamientos.

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II.2.3. Regulación de la LPAP del régimen jurídico de los contratos patrimoniales La LPAP es, por otra parte, bastante parca a la hora de regular el régimen de preparación y adjudicación de los contratos e incluso a la hora de determinar cuál es régimen de su ejecución. Podemos señalar que la LPAP (redactada en 2003, no se olvide) partía de otro modelo de regulación de los contratos de las administraciones públicas y esto hacía que la remisión a la norma entonces en vigor, la LCAP, pudiera estar justificada, aunque profundizar en las razones del legislador no es una cuestión que, ahora, resulte relevante.

La LPAP contiene una regla general y una regla específica para la determinación del régimen de los contratos patrimoniales. La regla general, que se queda en el nivel de los principios, está recogida en el artículo 8 LPAP, que obliga a que la gestión patrimonial cumpla, entre otros, con lo recogido en el apartado c) “Publicidad, transparencia, concurrencia y objetividad en la adquisición, explotación y enajenación de estos bienes”. Será en cada procedimiento cómo habrán de aplicarse estos principios concretos a través de los correspondientes pliegos de cláusulas administrativas.

La LPAP estructura el régimen de preparación y adjudicación del contrato con una absoluta dependencia de la legislación de contratos, esto es, hoy de la LCSP’17: “Los contratos, convenios y demás negocios jurídicos sobre bienes y derechos patrimoniales se regirán, en cuanto a su preparación y adjudicación, por esta ley y sus disposiciones de desarrollo y, en lo no previsto en estas normas, por la legislación de contratos de las Administraciones públicas. Sus efectos y extinción se regirán por esta ley y las normas de derecho privado”.

Reglas que, por otra parte, coinciden con lo dispuesto en el artículo 112 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, cuando dispone, para una modalidad concreta, que “las enajenaciones de bienes patrimoniales se regirán en cuanto su preparación y adjudicación por la normativa reguladora de la contratación de las Corporaciones locales”.

Teniendo presente que los procedimientos de adquisición, enajenación y arrendamiento de bienes se fijan en los trámites específicos que han de seguirse para ponderar los elementos relativos al patrimonio (un dato esencial, la tasación, por ejemplo), no es descartable, sino todo lo contrario, que la LCSP’17 sea norma supletoria de utilización constante para la tramitación de los contratos patrimoniales.

Nos encontraríamos aquí ante lo que en Derecho internacional privado sería un doble reenvío entre la legislación de contratos y la legislación patrimonial para terminar en la casilla de salida: negar que los contratos patrimoniales estén excluidos de la LCSP’17. Desde luego, parece exigible que el legislador hubiera regulado esta cuestión con bastante más precisión.

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II.2.4. El principio de libertad de pactos del artículo 111 LPAP y sus consecuencias en cuanto a la aplicación de la LCSP’17 Una de las características más relevantes del régimen de los contratos patrimoniales es el de su libertad de pactos. Es una característica que se ha utilizado sobre todo para incluir prestaciones de otros negocios no patrimoniales, del tipo del arrendamiento operativo al que antes he hecho referencia.

El principio de libertad de pactos se mueve en un doble estadio: el de la articulación del tipo negocial al que se quiera ceñir la Administración y el relativo a las cláusulas que contenga el contrato.

La LPAP recoge las modalidades tradicionales de los contratos típicos de gestión patrimonial. Pero, al mismo tiempo, la adquisición de bienes por parte de la Administración, por ejemplo, queda totalmente flexibilizada desde el momento en que para ella “la Administración podrá concluir cualesquiera contratos, típicos o atípicos” (artículo 115 LPAP). Dicho de otro modo, en la articulación de estos negocios atípicos la aplicabilidad de la legislación de contratos será mucho más intensa que en aquellos casos en los que se trate de contratos típicos regulados en la LPAP. Pensemos, por ejemplo, en todas las colaboraciones público-privadas realizadas al amparo de la legislación de patrimonio de las Administraciones Públicas y que no están contempladas en la LPAP. Aquí hay elementos esenciales de la articulación del régimen jurídico que tendrán que ser derivados de lo que señala la LCSP’17. Y los aspectos que se verían afectados por esta cautela no serían precisamente pequeños: el régimen económico financiero del contrato, los elementos de calidad en la prestación de servicios, el régimen retributivo del adjudicatario —que dependerá de los umbrales de calidad de servicio que alcance—; el régimen de garantías, penalidades, la duración y el destino final de las instalaciones son elementos que se deberán tomar necesariamente de la LCSP’17, en principio de la regulación que está en las concesiones.

Hay casos en los que la legislación patrimonial no proporciona un régimen jurídico para determinadas operaciones; que no es posible rellenar con el contenido de la LCSP: es lo que ocurre, por ejemplo, con el mandato de optimización patrimonial al que hace referencia el artículo 160 LPAP. Y no podemos obviar que incluso en los casos en los que hay remisiones internas dentro de la LPAP, no será posible rellenarlas ni con la norma patrimonial ni con la contractual: son los aspectos no regulados, por ejemplo, de los contratos de arrendamiento financiero y otros contratos mixtos de arrendamiento con opción de compra, en donde “se aplicarán las normas de competencia y procedimiento establecidas para la adquisición de inmuebles”. Muchos de ellos habrán de ser articulados con posterioridad.