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SENTIDO DEL DERECHO EN AMÉRICA Teoría Iberoamericana

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SENTIDO DEL DERECHO EN AMÉRICA Teoría Iberoamericana

MAURICIO IVÁN VARGAS MENDOZA

Prólogo EDUARDO GONZÁLEZ DI PIERRO

tirant lo blanch Ciudad de México, 2021

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Para Mamá con amor Es solo dinero, lo que importa son las personas MARÍA ELENA MENDOZA LEY (1954-2016)1

Dedicatoria en extenso en el apéndice I.

ÍNDICE PRÓLOGO............................................................................................... 11 EDUARDO GONZÁLEZ DI PIERRO

Capítulo I HERMENÉUTICA JURÍDICA OCCIDENTAL PARA LOS DERECHOS HUMANOS 1. La hermenéutica jurídica de tradición alemana..................................... 17 2. Xavier Zubiri. Retorno de la filosofía primera....................................... 18 3. Metafísica madura. Realidad en respectividad....................................... 27 3.1. Estructura formal de la realidad............................................. 28 3.2. El Sentir la aprensión primordial de la realidad..................... 31 3.3. Logos..................................................................................... 32 3.4. Razón de realidad.................................................................. 33 4. Xavier Zubiri y su influencia en el pensamiento latinoamericano de los derechos humanos............................................................................... 36 4.1. La actualidad de lo real.......................................................... 37 4.2. Xavier Zubiri y los derechos humanos................................... 38 4.2.1. Hegemonía en derechos humanos en México. Teoría norteamericana-europeo............................................. 38 4.2.2. La tradición iberoamericana de los derechos humanos y la actualidad de lo real...................................... 40 4.3. La actualidad de lo real en derechos humanos....................... 41 4.3.1. La actualidad de lo real en Xavier Zubiri................... 41 4.3.2. El Infinito mediante el Otro........................................ 43 5. La metafísica madura de Xavier Zubiri. El giro hermenéutico hacia la actualidad de lo real en la tradición Iberoamericana de los derechos humanos.............................................................................................. 45 Capítulo II PENSAMIENTO IBEROAMERICANO DE LOS DERECHOS HUMANOS 1. Pensamiento filosófico Iberoamericano.................................................. 49 1.1. Filosofía regional................................................................... 53 1.2. Historia del pensamiento filosófico iberoamericano............... 54 1.3. Pensar desde América Latina.................................................. 67 1.4. Análisis, reflexión y pensar. En América Latina...................... 69 1.5. El pesar en América Latina.................................................... 73 2. Filosofía para la liberación.................................................................... 75 2.1. El mito de la modernidad y la historia................................... 76

2.2. América en la historia del mundo.......................................... 83 2.3. Filosofía para la liberación actualmente tres vertientes.......... 85 2.3.1. Analéctica-Historicista................................................ 88 2.3.1.1. Enrique Dussel............................................. 88 2.3.1.2. J.C. Scannone............................................... 99 2.3.2. La realidad histórica de Ignacio Ellacuría................... 101 3. Influencias Dussel-Apel, Apel-Dussel..................................................... 106 4. Lo allende del pensamiento Iberoamericano de los derechos humanos.. 117 Capítulo III IBEROAMÉRICA Y DERECHOS HUMANOS 1. Paradigma, teoría y tradición Nuestra-americana de los derechos humanos.................................................................................................. 119 1.1. Paradigmas del pensamiento jurídico en la teoría liberal de los derechos humanos............................................................ 124 1.1.1. Iusnaturalismo y Iuspositivismo.................................. 124 1.1.2. Neo-positivimo y neo-iusnaturalismo......................... 126 1.2. Iusnaturalismo Histórico Analógico........................................ 130 1.3. Iusmaterialismo..................................................................... 134 1.4. Iusmaterialismo de Nuestra-América..................................... 136 2. Origen histórico-teórico de Nuestra-América de los derechos humanos. 138 3. Tradiciones de la Teoría Nuestra-americana.......................................... 140 3.1. Tradición Hispanoamericana de los derechos humanos. El origen de la tradición americana............................................ 140 3.2. Tradición iberoamericana de los derechos humanos............... 143 3.3. La re-construcción histórica de los pueblos pre-americanos... 149 Capítulo IV HERMENÉUTICA DE LO REAL-IBEROAMERICANO 1. La hermenéutica jurídica europea.......................................................... 157 2. Lo real de la hermenéutica.................................................................... 160 3. Hermenéutica de la tradición iberoamericana de los derechos humanos.. 161 3.1. Filosofía para la liberación y ética de lo real, como filosofía propia americana................................................................... 161 3.2. Hermenéutica jurídica desde Iberoamérica............................. 162 4. Hermenéutica de lo real iberoamericano............................................... 163 5. Hermenéutica Americana. La ausencia de una hermenéutica pre-americana..................................................................................................... 164 BIBLIOGRAFÍA....................................................................................... 167 APÉNDICE I............................................................................................. 177

PRÓLOGO EDUARDO GONZÁLEZ DI PIERRO

Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo Morelia, Mich., México

En la actualidad es cada vez más difícil encontrarnos con textos de humanidades que tengan un carácter omnicomprensivo y traten de abordar un amplio espectro de temáticas relevantes y relacionadas entre sí. Esto es, en cierta medida, comprensible. El vertiginoso desdoblamiento de las disciplinas científicas que no fue ajeno a las humanidades durante el siglo XX y hasta el siglo XXI, generó una multiplicidad de campos epistemológicos y, por lo tanto, también de corrientes para dar cuenta de cada uno de ellos y, sobre todo, de sus relaciones, dando lugar al conocido surgimiento de la inter y multi y transdisciplinariedad, con sus correspondientes usos y abusos diversos. Pero el libro que ahora tenemos el honor de prologar, Sentido del Derecho en América. Teoría Iberoamericana de Mauricio Iván Vargas Mendoza, constituye un brillante esfuerzo por intentar, desde una perspectiva filosófica determinada que tendremos ocasión de comentar brevemente más adelante, abarcar una gran cantidad de problemáticas, posiciones teóricas, realidades concretas, disciplinas correspondientes, etc. para llevar a cabo una reflexión acerca de cuál ha de ser la tarea y significación del Derecho en el contexto regional complejo constituido por América Latina, en particular en su contribución al complejo tema de los Derechos Humanos. Buena parte del método adoptado por Mauricio Vargas es el de la hermenéutica jurídica, y, en cierta medida, también la fenomenología; pero el rico marco teórico del texto le permite matizar de manera muy original su propia comprensión de las diferentes corrientes filosóficas y jurídicas. Así, nos encontramos una interesante apropiación, especialmente como punto de partida, aunque luego también otras partes del libro, de la filosofía de Xavier Zubiri que es, en buena parte, el núcleo más fuerte de todo el marco teórico. La lectura que Vargas realiza de Zubiri le permite mostrar que, a través

Eduardo González Di Pierro

de ciertas categorías interpretadas por parte del filósofo español, como la de realidad, es posible llevar a cabo una reformulación de los derechos humanos, que es una de las grandes problemáticas que vertebran la preocupación central del autor. En contraste, lo anterior le permitirá realizar un abordaje original de los derechos humanos, pero ahora pensados desde la realidad iberoamericana, y, en particular latinoamericana. Aquí se vale de las reflexiones, llamémosles así, “clásicas” de Enrique Dussel y de Scannone, así como del gran discípulo de Zubiri, Ignacio Ellacuría para resaltar no solamente las aportaciones de estos importantes autores acerca del problema planteado, sino dar cuenta de su propia interpretación y lectura de los mencionados filósofos. Lo anterior conducirá, como de la mano, a mostrar la alternativa iberoamericana para pensar el problema de los derechos humanos, dando vuelta al neocolonialismo, al eurocentrismo y al formalismo clásicos y aterrizar en una de las alternativas más recientes y fecundas -aun con límites- respecto de las dos corrientes predominantes en occidente en la tradición jurídica, es decir, el iusmaterialismo, que se erige como suerte de “tercera vía” entre el iusnaturalismo y el iuspositivismo. Ambas posiciones extremas, sobre todo la última, es sometida a interesante crítica, ponderada y no absoluta, por parte de Vargas Mendoza, a través de su propia interpretación de algunos de los autores mencionados. Resulta especialmente interesante el enfoque que el joven investigador dedica a lo que llama “tradiciones de la Teoría Nuestro-americana”, en clara alusión al lema de José Martí que dará origen a la corriente filosófica que se ha dado en llamar precisamente “filosofía nuestroamericana”, de la que son grandes exponentes figuras como Horacio Cerruti, y que Mauricio Vargas logra articular con la tradición “universal” sobre los derechos humanos, así como con autores iberoamericanos de las más distintas corrientes. Un gran hueco que cubre este libro es, sin duda, la aproximación a la problemática de los derechos humanos por parte de los pueblos indígenas que el autor llama de manera muy original “preamericanos”, fruto de una investigación muy completa que, además, reconoce que se encuentra en proceso no sólo por parte del propio Vargas, sino todavía actualmente. Vargas Mendoza se percata muy

Prólogo

agudamente que el hecho de que dicho proceso de reconstrucción histórica de las aportaciones de los pueblos indígenas u originarios se encuentre en una fase incipiente, no significa renunciar ni a contribuir a dicha reconstrucción ni mucho menos abdicar de una labor fundamental que puede servir para complementar o, mejor dicho, contrastar con la visión tradicional, predominantemente eurocéntrica sobre dicha temática. Ahora bien, y ello constituye desde nuestro punto de vista el núcleo más aportativo del libro, hacia la parte final, se formula lo que llama una “hermenéutica de lo real-iberoamericano”, donde conjunta precisamente todos los análisis derivados de la tradición occidental, de sus críticas por parte de todo el pensamiento descolonial, donde entra la filosofía de la liberación, el iusmaterialismo y la teoría nuestroamericana, para finalmente introducir breve pero intensamente la perspectiva precolombina antes mencionada. El resultado de lo anterior es una valoración auténticamente crítica de la hermenéutica jurídica europea, así como de la hermenéutica iberoamericana que abreva de aquella en parte, pero que, como sabemos y el propio autor nos lo muestra, también toma sus distancias de la misma; reconoce, al menos de manera preliminar, la ausencia de una hermenéutica en la formulación pre-americana, pero no la ausencia de la consideración sobre lo que la modernidad llama Derechos Humanos: se trata de dos planos distintos. Para ello, vuelve a entrar en escena la filosofía de Xavier Zubiri que constituye una figura central dentro del marco teórico de este texto, principalmente porque el problema enunciado en su título, es decir Sentido del Derecho, pertenece al ámbito de una filosofía del derecho, donde la tradición fenomenológica fundada por Husserl en los albores del siglo pasado juega un papel preponderante, y de la que es tributario Xavier Zubiri en sentido original para que sus categorías puedan aplicarse al ámbito de lo jurídico, precisamente porque el filósofo español privilegia al problema del sentido como problema filosófico fundamental. Así pues, en balance, el texto que tenemos el honor de prologar, absuelve, por lo menos, los siguientes cometidos de una manera eminente:

Eduardo González Di Pierro

1. La posibilidad de formular una teoría jurídica alternativa respecto de la problemática muy vigente de los Derechos Humanos. 2. La aceptación del reto, difícil para nuestra época, vertiginosa, poco cuidadosa en el pensar de manera ponderada, prudencial y profunda, de considerar de la manera más omnicomprensiva posible un fenómeno de gran relevancia, tanto para la filosofía como para el Derecho. 3. La valoración del pensamiento que se desarrolla en el continente americano, en particular en América Latina respecto de la temática de los Derechos Humanos, con voz propia y en posibilidad de diálogo con la tradición hegemónica derivada de la modernidad europea. 4. Una crítica equilibrada al eurocentrismo, así como a sus formas particulares en el ámbito del pensamiento jurídico, a saber, iusnaturalismo y iuspositivismo, dando cuenta de que no se trata de una alternativa radical sin posibilidad de mediación. 5. Una conjunción verdaderamente significativa y efectiva entre filosofía y derecho, donde se produce un auténtico diálogo que da pie para pensar en otras posibilidades de aterrizaje similar al que metodológicamente lleva a cabo Mauricio Vargas para los Derechos Humanos, como por ejemplo, el problema de la injusticia e inequidad, tan lamentablemente característico de la región latinoamericana, o el de la violencia sistemática y sus variantes específicas que han diezmado a la población en sentido material y espiritual en las últimas décadas. De este modo, este libro, Sentido del Derecho en América. Teoría Iberoamericana, de Mauricio Iván Vargas Mendoza, ha de recibir una salutación gozosa por su aparición editorial, porque no sólo es fruto de un esfuerzo intelectual notable por pensar problemas de gran relevancia y vigencia, sino por intentar mostrar su aplicabilidad concreta, pero sin renunciar a la creación conceptual propia de la filosofía que se articula de manera ejemplar con los contenidos de las ciencias jurídicas, dando lugar a una posibilidad esperanzadora y vivificante de perspectivas de solución real a las áreas en las que la teoría tradicional sobre los Derechos Humanos, sigue teniendo una deuda. Falta que toda esta tradición acepte la ayuda generosa

Prólogo

de perspectivas como las que Mauricio Vargas ofrece en este libro. Morelia, Mich., agosto de 2021, tercera ola en México de la pandemia mundial por COVID-19.

Capítulo I

HERMENÉUTICA JURÍDICA OCCIDENTAL PARA LOS DERECHOS HUMANOS Es el gran problema humano, Saber estar en la realidad XAVIER ZUBIRI

1. LA HERMENÉUTICA JURÍDICA DE TRADICIÓN ALEMANA La hermenéutica jurídica en el Derecho es confundida con la interpretación jurídica, sin embargo, al preguntar a filósofos sobre ¿Qué es la hermenéutica? La primera reacción es “el sentido de las cosas”, porque la fenomenología y el existencialismo le otorgaron esa característica, ese es el concepto que se retoma en este espacio, la hermenéutica jurídica vista como el sentido del derecho, ya sea que ese sentido lo otorga el ser humano o lo real, no se toma como concepto el reconocido por la mayoría de los abogados neo-positivistas o neonaturalistas, que entienden la hermenéutica jurídica como la interpretación del derecho (escrito o justo). En varios documentos académicos se sostiene que la hermenéutica nació en Grecia (con el dios Hermes), en otros espacios de investigación hemos sostenido que su origen está más relacionado con Friedrich Schleiermacher1 y que ha tenido giros hacia el lenguaje, posteriormente hacia el existencialismo y la interpretación y argumentación, es decir, hacia la construcción de sentido desde el sujeto interprete2. Su iniciador era Teólogo alemán que

Mauricio Iván Vargas Mendoza, Ética de lo real para los derechos humanos en América latina, Endira, México, p 19; Mauricio Iván Vargas Mendoza, “Teoría Nuestra-americana de los derechos humanos”, Revista argumentos, UAM, México, 2020, p. 125-154 Mauricio Iván Vargas Mendoza, “Xavier Zubiri: Un hermenéutico jurídico hacia la metafísica madura”, Revista telemática de filosofía jurídica, Madrid, p. 185-228; Mauricio Iván Vargas Mendoza, El sentido del derecho en América. La

Mauricio Iván Vargas Mendoza

nació en el año de 1768 en la actual Polonia, anteriormente Prusia3. Ingresó en la Universidad de Halle donde cursó Estudios superiores de Teología, ahí fue influenciado por la filosofía trascendental, pero dentro de la corriente perteneciente al criticismo kantiano, él realizó una crítica al modelo ético transcendental Kantiano. En este espacio, no se escribe de la hermenéutica y sus giros4, siendo su origen Friedrich Schleiermacher, el primer giro hermenéutico europeo hacía el lenguaje fue Wilhelm Dilthey, luego el existencialismo de Martin Heidegger y la posterior hermenéutica dialógica que fundamenta gran parte del derecho occidental, entendida por Robert Alexy como Metafísica constructiva5, aquí se inicia con Xavier Zubiri y el giro hermenéutico hacia la metafísica madura (hacia lo real de las cosas), porque se considera ese giro llegó a la teoría iberoamericana de los derechos humanos por Ignacio Ellacuria.

2. XAVIER ZUBIRI. RETORNO DE LA FILOSOFÍA PRIMERA Xavier Zubiri nació el año 1898, en San Sebastián (Donostia) al noroeste de España, es una costa situada en el golfo de Vizcaya cerca de la frontera con Francia6, un pensador que en su etapa madura superó la fenomenología, el realismo ingenuo e incluso se afirma la filosofía analítica. Antonio Salamanca Serrano entre otros investigadores escribe que Xavier Zubiri a lo largo de su vida cuenta con tres categorías de pensamiento “la etapa que se extiende desde 1921 hasta 1944 se caracteriza por ser una filosofía de las cosas”7 esta etapa a

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metafísica de lo real-iberoamericano en derechos humanos, Editorial Académica Española, Mauritius, 2020. Maurizio Ferraris, La hermenéutica, Ediciones cristiandad, Madrid, 2004, p. 15 Porque ya se ha hecho. Robert Alexy, “¿Derechos humanos sin metafísica?”, Doxa. Cuadernos de filosofía del Derecho, no. 30, 2007, p. 237-248 Fundación Xavier Zubiri: Consultado: http://www.zubiri.net/?page_id=361 fecha: 30 mayo 2016. Antonio Salamanca Serrano, Fundamento de los derechos humanos, Nueva Utopía, Madrid, 2003, p.101.

Hermenéutica jurídica occidental para los derechos humanos

su vez se divide en dos: la fenomenológica y la ontológica, ambas dirigidas a esta. Etapa fenomenológica. La etapa fenomenológica, aunque Antonio Salamanca Serrano considera inició en 1921, en realidad el origen material es en 1919 cuando Xavier Zubiri conoce a José Ortega y Gasset (1883-1955) quien lo introduce en las principales corrientes europeas del momento, dentro de estas, la filosofía fenomenológica de Husserl (1849-1938). La fenomenología afirma que el punto de origen son las cosas mismas, la consciencia del ser humano supera el racionalismo y el empirismo, aunque su filosofía se considera en algunos sectores de la academia como un racionalismo transicional modernizado de Kant. Se afirmó que el ser humano a través de la lógica observa el objeto, libre de ataduras de ego, así es posible explicar filosóficamente el mundo, se considera como un rechazo al positivismo, mediante el pensamiento como acto psicológico, dice que a través de un proceso lógico es posible alcanzar la verdad, así mediante la más pura experiencia con el proceso del puro acto del conocimiento lógico. Ante la separación de los mundos ser y deber ser, donde Kant afirmaba que el imperativo categórico era mantenerse en el deber ser (razón lógica), la fenomenología parte de la experiencia en el contacto con la consciencia humana (conocimiento humano) y a través del acto psicológico, es decir, a través de la lógica se accede a la verdad. Ambas teorías intentan conciliar el empirismo inglés con el racionalismo, pero desde el empirismo inglés. Xavier Zubiri en la etapa fenomenológica escribe Ensayo de una teoría fenomenológica del juicio8, en el expresa su punto de encuentro naciente en la fenomenología, es una filosofía de las cosas y no sólo una teoría del conocimiento9. La fenomenología tenía el cometido de aprehender el contenido de las cosas y promover el libre ejercicio del filosofar frente a toda servidumbre psicológica o científica. “Esta

Xavier Zubiri, Ensayo de una teoría fenomenológica del juicio, Tesis para obtener grado de Doctor en filosofía, Universidad Central de Madrid, Madrid, 1919. J. Corominas, Ética primera. Aproximación de X. Zubiri al debate ético contemporáneo, Desclée de Brouwer, Bilbao, 2000, p. 112-126.; Cit. Por: Antonio Salamanca Serrano, Fundamento de los derechos humanos, Nueva Utopía, Madrid, p. 101

Mauricio Iván Vargas Mendoza

renovación será decisiva para él”10, pero su tránsito a la etapa ontológica ocurre por la diferencia en cuanto a la pregunta ¿Qué son las cosas? Para la fenomenología las cosas son el correlato objetivo e ideal de la consciencia, para Xavier Zubiri incluso en esta época, aún en embrión su pensamiento, las cosas son entidades propias, así su etapa fenomenológica se ubica en el objetivismo y tránsito hacia la ontología: Siguiendo A. Pintor-Ramos, cabe hablar de una etapa fenomenológico-objetivista, cuya justificación conceptual arranca de la fenomenología del Husserl de investigaciones lógicas, y se encamina hacia una interpretación objetivista11

Etapa Ontológica. En el año 1929 Xavier Zubiri se traslada a Friburgo de Brisgovia, con la finalidad de ampliar sus estudios, ahí toma cursos con Husserl y con Martin Heidegger, este último se considera el continuador radical de la fenomenología a partir de la concepción de la nihilidad, Martin Heidegger nació en la ciudad de Baden, Alemania en 1889, estudió en la Universidad de Friburgo, en 1933 se hizo rector de la misma Universidad. En el tiempo que Xavier Zubiri tomó los cursos, el pensamiento que culminaría en el existencialismo se presentó mediante la teoría de posibilidades, en el libro Ser y tiempo12, el existente humano enfrentado a la nihilidad y a la muerte comprende que las cosas son, pero podrían no ser. El pensamiento filosófico de Martin Heidegger considerado la radicalización de la fenomenología, construyo al existencialismo, donde hay un ente humano de nombre Dasein (ser ahí), este ente humano rompe con las teorías del conocimiento y el idealismo, en la relación sujeto-objeto, Dasein es arrojado al mundo, es un hombre existencial que se angustia y muere, el mundo de las posibilidades dependen de la existencia del Dasein (es decir, del ente humano que está ahí), ante su contacto con el mundo se le presentan posibilidades, el ser humano toma decisiones, la única posibilidad que está presente en cualquier realidad es la finitud humana.

Antonio Salamanca Serrano, Fundamento de los derechos humanos, Ob. Cit., p.101. 11 Ibid., p. 101. 12 Martín Heidegger, Ser y tiempo, 3 ed., Trotta, Madrid, 2020 10