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Martín Eduardo Pérez Cázares

Una colección clásica en la literatura universitaria española. Todos los títulos de la colección manuales los encontrará en la página web de Tirant lo Blanch, www.tirant.com/mex/

EL NUEVO DERECHO PROCESAL MERCANTIL

Libros de texto para todas las especialidades de Derecho, Criminología, Economía y Sociología.

EL NUEVO DERECHO PROCESAL MERCANTIL

Martín Eduardo Pérez Cázares

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COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Jorge A. Cerdio Herrán

Angelika Nussberger

José Ramón Cossío Díaz

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Américano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

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EL NUEVO DERECHO PROCESAL MERCANTIL

Martín Eduardo Pérez Cázares

Abogado, Maestro en Derecho Privado, Doctor en Ciencias Políticas y Sociales Profesor Investigador Titular B en la Universidad de Guadalajara

Ciudad de México, 2016

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En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/

© Martín Eduardo Pérez Cázares

© EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Río Tiber 66, PH Colonia Cuauhtémoc Delegación Cuauhtémoc CP 06500 Ciudad de México Telf: (55) 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-9119-011-0 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

Introducción El Derecho Procesal Mercantil, tiene una connotación económica importante, su evolución ha sido trascendental en estos últimos años. Su historia es la historia del comerciante y del desarrollo del comercio, quienes se dedicaban a esta actividad por la celeridad de sus transacciones tuvieron que implementar tribunales especiales y procesos rápidos, desde Europa hasta México.

En el presente analizamos el procedimiento ejecutivo, el procedimiento ordinario, el procedimiento oral, la carga de la prueba, el objeto de la prueba, el manejo de los recursos, las excepciones y defensas, los medios preparatorios de juicio, la ejecución de las sentencias, los términos, la igualdad de los derechos humanos de procedimiento en la constitución, el principio de buena fe en la contratación mercantil y su aplicación procesal, en síntesis analizamos en derecho procesal mercantil como ciencia.

Siendo el Derecho Procesal Mercantil uno de los más aplicados en nuestro país, y de gran trascendencia social, puesto que su manejo es eminentemente económico, ya que resuelve los problemas de las relaciones que tienen los comerciantes tanto personas físicas como jurídicas.

Interpretamos figuras jurídicas propias del proceso mercantil, hacemos un análisis normativo de su estructura y funcionamiento, de la esencia propia del procedimiento mercantil.

Manejamos amplios conceptos del Derecho Procesal Mercantil, nos adentramos al porque de la supletoriedad del Derecho Procesal Civil Federal al Código de Comercio. En materia de excepción manejamos un estudio de las excepciones, los tipos de excepciones, su concepto, la diferencia entre excepción y defensa.

Señalamos las diferencias procesales en los juicios mercantiles ordinarios como ejecutivos, y su procedencia.

En materia de recursos conceptualizamos cada uno de los mismos establecidos en el Código de Comercio, hacemos un estudio, critica y análisis a las reformas establecidas en los medios de impugnación, las apelaciones preventivas, la cantidad de dinero establecido por el legislador para poder apelar y el manejo practico de los recursos.

Hacemos un estudio amplio y profundo de los juicios orales, desde su historia, hasta el actual empleo en nuestros sistema jurídico; nos adentramos al estudio de la utilización del principio de buena fe en los contratos mercantiles para ser aplicado procesalmente y concluimos con el conocimiento científico del Derecho Procesal Mercantil

LA HISTORIA DEL DERECHO PROCESAL MERCANTIL LA EDAD MEDIA El hombre ha ejercido el comercio desde los primeros momentos de su historia.

Algunos pueblos se han dedicado en forma tan exclusiva y exitosa a la actividad mercantil, que su nombre se conjuga al momento con el de comerciante, como fueron los fenicios, o los judíos.

No obstante, el Derecho Mercantil sustantivo y procesal, hunde sus raíces en una época de actividad mercantil casi nula, y fue elaborado por un pueblo cuya religión prohibía el lucro y cuyo Derecho era totalmente inadecuado para reglamentar el comercio.

La caída del Imperio Romano en manos del los bárbaros, marco el principio de la Edad Media, produciendo el hundimiento del comercio. Los Señores feudales mandaban como amos absolutos sobre los campesinos, la producción agrícola servía en forma casi exclusiva, para satisfacer necesidades vitales de los productores. El comercio se manejo en forma de trueque, la economía era doméstica, no monetaria comercio y la industria de las ciudades llegaron a una paralización casi completa, únicamente la orfebrería, el esmaltado y la fabricación de armas eran las actividades mas redituables. La urbanización se encontraba estancada, los agricultores cultivaban el campo al lado de las ruinas romanas1.

En este sistema de horizontes locales, la única organización que conservo su fuerza y que pasa por encima de las fronteras, fue la iglesia. A imitación del caído imperio romano, la iglesia mantuvo una estructura jerárquica. El obispo fue en muchas ciudades la máxima autoridad. Pero la iglesia desconfiaba de la actividad mercantil, productora de ganancias fáciles y prontas, poniendo trabas al desarrollo del comercio, estorbándolo con su prohibición absoluta de estipular intereses, fundada en que el capital moneda es improductivo por naturaleza, en que no puede admitirse beneficio sin trabajo y en que es inmoral percibir intereses en los préstamos2.

Las consecuencias de la actitud de la iglesia fue arrojar el escaso comercio de principios de la edad media en manos de mercaderes sirios y judíos. Los sirios desaparecieron cuando se hizo el islam, con lo cual la intervención de los judíos aumento3.

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2 3

Maier Franz George. Las Transformaciones del Mundo Mediterráneo. Editorial siglo XXI 1990 págs. 323 y sigs.

Roco Alfredo. Principios de Derecho Mercantil. Editorial Nacional 1981 Pág. 10.

Dhondt Jan. La Alta Edad Media. Editorial Siglo XXI España 1971. Pág. 150.

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El Derecho Romano sobrevivió a la caída del imperio, gracias al sistema de personalidad de las Leyes, los reyes bárbaros hicieron redactar la costumbre jurídica de sus pueblos, leges barbarorum, aplicable a los conquistadores, y además hicieron componer para sus súbditos romanos, colecciones de reglas tomadas del Derecho Romano. Es difícil determinar la forma en que ambos sistemas interactuaron, o bien cual era la regla aplicable a un caso concreto, aunque el sistema probatorio germánico debió aplicarse en forma general pues como veremos, los comerciantes primero, y todos los habitantes de las ciudades después tuvieron que conquistar el privilegio de no verse aplicar las reglas de las pruebas germánicas4.

El procedimiento germano era público y oral y se dividía en dos etapas. En la primera el actor ante el pueblo reunido en asamblea, exponía su demanda e invitaba al demandado a que respondiese, seguidamente se dictaba una sentencia llamada interlocutoria, en la que el juez sin resolver sobre el fondo del negocio decidía quien tenia la carga de la prueba5.

Como medios de prueba se utilizaba el juramento de purificación; el testimonio prestado por una o varias personas, que no exponían sobre los hechos, sino sobre la credibilidad de la parte en cuyo favor declaraban; pero el principal medio de prueba era el juicio de Dios (judicium Dei), es un sistema probatorio que los germanos comparten con algunos otros pueblos primitivos y en el cual se trata de establecer la verdad mediante métodos de prueba que se consideraba reflejaría el juicio divino6.

Otros sistemas procésales eran: El Juicio de Batalla, antecedente del duelo, en el cual se pensaba que influencias sobrenaturales determinarían el resultado a favor de aquel a quién asistía la justicia; La prueba de fuego, en la cual aquél a quien se sometía a prueba tomaba en sus manos un hierro caliente y caminaba con el nueve pasos, si aguantaba, a él le asistía la justicia. El Derecho anglosajón disponía que el hierro fuera de una libra de peso, posteriormente se dispuso que pesara tres libras. El uso del agua en estos procedimientos era de carácter similar, y se basaba en la idea de que el agua rechaza al culpable, pero acepta al inocente7.

En el Procedimiento por juramento, la idea central era que el castigo, caería de inmediato sobre el perjuro, señalándole como tal quien iba a someterse a prueba, formulaba un juramento y se le entregaba un pedazo de pan y se esperaba para saber si el juramento era falso, Dios enviaba al Arcángel Gabriel para cerrar su garganta, impidiéndole tragar el pan. En esta forma de prueba están presentes con-

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6 7

Ídem. Pág. 35.

Petit Eugene. Tratado Elemental del Derecho Romano. Traductor Ferrández González José.

Editorial Porrúa. México 2002. Pág. 66.

Alsina, Tratado Teórico Practico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Tomo I Págs. 213 y sigs. Ídem. Pág. 215.

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cepciones menos primitivas, pues los sentimientos de miedo y culpa pueden efectivamente actuar sobre los músculos de la garganta e impedir el acto de tragar8.

LOS MERCADERES, SUS CORPORACIONES Y TRIBUNALES En La época Carolingia, la agricultura comenzó a producir un excedente por encima del consumo del campesino, que pudo ser destinado a la venta. El vino, los cereales y la sal principalmente, llegaron a comerciarse en gran escala. Pipino el breve, en el capitular de Soisson, ordenó “que toda civitas (ciudad) tenga un mercado semanal”. Desde ese momento los mercados conocieron una importancia siempre creciente, viéndose Carlomagno obligado a dictar una capitular prohibiendo la celebración de mercados los domingos, con excepción de aquellas ciudades donde el mercado hubiese siempre tenido lugar en el día del señor. Esta prohibición sería posteriormente repetida en numerosas disposiciones9, lo que pone de manifiesto que esta disposición era constantemente violada, y que al comercio no se le ataría fácilmente.

Pronto se estableció una intima relación entre comercio, ciudades y mercados.

El intercambio de bienes fue naturalmente más intenso en las ciudades en donde se concentraba un mayor número de personas, y los comerciantes tendieron a gravitar hacia ellas. Aquellas ciudades que son centro de peregrinajes, santuarios e iglesias famosas, ven coincidir las fechas de las grandes celebraciones religiosas con mercados anuales a los que concurren comerciantes de toda Europa, deseosos de vender su mercancía a esa inusitada muchedumbre de consumidores. En Francia, en el siglo IX se celebraban mercados anuales en Cambrai y Compiegne. En el siglo X tenía lugar mercados anuales en Troyes y en Lagny-sur-Mame, dos ciudades que en siglo XII se convirtieron junto con otras, en los brillantes escenarios de aquellas famosas ferias de Champagne. También se sabe de mercados anuales en Italia en Pavía y Bobbio10.

Los mercaderes que se reunían en los mercados y ferias era un tipo de hombre nuevo, con una nueva práctica social. La sociedad era estática, las clases sociales eran prácticamente impermeables, y cada comerciante se dedicaba a la misma actividad a la que se habían dedicado sus ancestros, el comerciante cristiano europeo es el primero de su clase, pues desciende de familias que nunca habían practicado el comercio. La iglesia enseñaba que la vida eterna después de la muerte, es la que realmente cuenta; el comerciante introduce un sentido laico del tiempo, valorando el ahora, en el que realizan sus negocios y se enriquece, se hace necesaria

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10

Ibídem. Pág. 215.

Dhondt Jean. La Alta Edad Media. Editorial Siglo XXI España 1971. Pág. 157.

Le Goff Jacques. La Baja Edad Media. Editorial Siglo XXI de España 1998. Págs. 186 y 187.

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con el tiempo el desarrollo de la contabilidad. Su sentido de la seguridad es origen de contratos típicamente mercantiles (sociedades, seguros, vales) que buscan distribuir el riesgo o garantizar el pago. En tanto que unos permanecían atados a la tierra que los vio nacer, el comerciante se desplazaba llevando su mercancía, del lugar donde abunda, al lugar donde su escasez le otorgaba un sobre precio, que sería la ganancia del mercader11.

La primera fase del Derecho Mercantil, sería la de reglamentar la riqueza mobiliaria, y posteriormente aparece el Derecho Procesal Mercantil, constituido por costumbres desarrolladas en los mercados, y ferias. Existía un Tribunal de feria compuesto por dos agentes de la autoridad del lugar, aplicando el Derecho de las ferias, admitiéndose el tipo de prueba germánica; fianza de batalla, prueba de juramento. La prueba por excelencia del Derecho Procesal Mercantil de esa época era el contrato inscrito en le registro de la feria, surgiendo así la prueba documental. El Procedimiento era brevísimo, todo procedimiento debía de ser resuelto en el lapso de duración de la feria. El demandado no podía oponer excepción de incompetencia, ni recusar a los jueces, la sentencia era inmediatamente ejecutable, la apelación no producía efectos suspensivos. El Tribunal se dirigía en ocasiones a jurisdicciones extranjeras, pidiéndoles la ejecución de la sentencia. Ejemplo a seguir fue cuando los concejales de Tournain Francia en 1302 levantaron el inventario de los bienes de un tal Gerardo, un mercader, para pagar sus deudas a los mercaderes de las ferias de Cham-Paña. Si el tribunal extranjero no brindaba su auxilio, las consecuencias eran drásticas: Los comerciantes de la ciudad rebelde eran excluidos de la feria12.

LAS UNIVERSIDADES DE MERCADERES Ante la ausencia de un fuerte poder central en la edad media, todos aquellos que tenían intereses comunes que defender, se unieron en asociaciones que aumentaron su fuerza. Los Comerciantes, quienes fueron de los primeros, formaron gremios, corporaciones o universidades. En el siglo IX ya existían corporaciones de mercaderes en Inglaterra, pero fue hasta principios del siglo XI para encontrar constancias documentales de la existencia de una comunidad de mercaderes, la de Tiel an der Wall (Holanda), de quienes consta que se sustraían al poder público y resolvían conforme a normas propias sus litigios por autorización del emperador. Las corporaciones eran presididas por uno o más funcionarios llamados cónsules13.

Ídem. Pág. 187.

Le Goff Jacques. La Baja Edad Media. Editorial Siglo XXI de España 1998. Págs. 186 y 187.

13 Dhodt. ob. cit., Pág. 155.

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El nuevo Derecho Procesal Mercantil

Varias eran las funciones de estos gremios: organizaban y presidían las ferias y mercados; enviaban cónsules al extranjero para proteger a los asociados y asistirlos en caso de infortunio o enfermedad; protegían la seguridad de las comunicaciones, y, por último, como función importantísima, dirimían las contiendas que pudiesen surgir entre los socios. Los tribunales mercantiles, en sus estatutos y en sus decisiones, pusieron por escrito los usos de los mercaderes, los interpretaron y generalizaron, dándoles formas concretas y certeras. Los cónsules crearon el Derecho Procesal Mercantil, necesario para el funcionamiento de sus tribunales; pero además, y tomando como materia prima la costumbre no escrita de los mercados, el ius mercatorum, crearon el Derecho Mercantil. No fue obra del legislador ni de la doctrina jurídica, sino que nace en cuna procesal, como obra de jueces. Los cónsules, empeñados en obra práctica y no en dialéctica, dictan las normas necesarias, sin distinguir entre Derecho sustantivo y adjetivo, al contrario mezclándose entre si14.

El origen procesal del Derecho Mercantil, lo podemos encontrar así en los mercado y ferias, sin diferenciar entre normas sustantivas y procésales, considerando que hasta nuestros días todavía esta previsto la utilización de la costumbre en materia mercantil.

LOS TRIBUNALES MERCANTILES Los Tribunales Mercantiles administraban justicia sin formalidad alguna (sine strepitu et figura iudicci), siguiendo las reglas de la equidad (ex bono et aequo).

El procedimiento era verbal. Las reglas aplicables en los diversos países europeos respecto a los juicios tendieron a uniformarse, dando el carácter internacional de la actividad mercantil15.

La Justicia Consular era clasista. Los cónsules eran competentes únicamente para conocer de los litigios surgidos entre los miembros de la corporación, todos ellos por definición comerciantes. Así el concepto procesal de “competencia”, sirve de piedra de toque para determinar los límites del Derecho Mercantil. Pero la actividad profesional del comerciante no abarca toda su vida ni todas sus actividades, y pronto fue necesario sentar algún principio que con el tiempo levaría a la elaboración del concepto de “acto de comercio”16.

14 15

16

Rocco. Principios de Derecho Procesal. Editorial Nacional 1981. Pág. 12.

En Inglaterra las Jurisdicciones especiales que se les reservan a los comerciantes se llamaban courts of piepowders porque los mercaderes son hombres con los pies cubiertos por el polvo del camino, pieds poudreux. Como explica perfectamente un texto de la primera mitad del siglo XII: “El mercader extranjero o aquel que recorre el reino sin tener un domicilio fijo sino que vaga, es llamado Piepowdrous”.

Sobre la evolución de la competencia de los tribunales mercantiles, Rocco Principios de Derecho Mercantil, Págs. 12-19, nos relata como las corporaciones limitaban su competencia

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LAS CIUDADES MERCANTILES Los comerciantes desempeñaban su actividad en las ciudades, y pronto constituyeron una gran aristocracia, con mucha influencia política. Los habitantes de las ciudades sometidas al poder obispal o al de los señores feudales, tenían constantemente presente el régimen jurídico privilegiado del que gozaban los comerciantes en el interior de sus corporaciones y en las ciudades eminentemente mercantiles, en tanto que el proceso común seguía aceptando las ordalías y, en general aplicando el proceso germánico. Esta dualidad desfavorable para los no comerciantes, iba a dejar lugar paulatinamente a un acercamiento entre el procedimiento mercantil y el procedimiento común. Por una parte los habitantes de las ciudades iban a luchar por obtener privilegios que les permitieran liberarse del proceso primitivo que se les aplicaba. Por la otra los tribunales mercantiles se abrieron ante ellos compareciendo no comerciantes cuando el litigio versaba sobre un acto mercantil17. El Tribunal Mercantil de Florencia fue reconocido como Tribunal público en 1037.

Los privilegios estatutos o carta arrancadas por las ciudades a los obispos y señores feudales en los siglos XI y XII principalmente, entregan a la ciudad la facultad jurisdiccional sobre sus habitantes, y suprimen las ordalías, mencionando en forma expresa la prueba de batalla o duelo judicial. El cuarto concilio de Letrán abolió las ordalías en 121518. Podemos afirmar entonces que los Tribunales Mercantiles, a más de crear el Derecho Procesal Mercantil y de contribuir en forma capital a la creación del Derecho Mercantil sustantivo, representaron un ejemplo y una avanzada en la evolución del Derecho Procesal Civil.

Históricamente el Derecho Procesal Civil comenzó a mercantilizarse, manifestándose en la importancia otorgada a la prueba documental, en la desaparición del primitivo sistema probatorio germánico, en la tendencia a la uniformidad internacional del Derecho, en el principio de la libertad de ofrecimiento y valoración de pruebas, y fundamentalmente, en el principio de que el proceso debe ser

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originalmente al comerciante profesional, es decir al que aparecía inscrito en la matrícula del gremio, pero pronto se manifestó una tendencia a extender la jurisdicción mercantil, a los procesos comunes, o, al menos, aceptaron que a los conflictos surgidos entre comerciantes y terceros (actos mixtos) o entre miembros de la corporación y comerciantes no inscritos en la matricula. Finalmente se llego a disponer, en términos generales, que todo aquel que fuese llevado a juicio ex causa negotiationis vel cambii se reputara comerciante y como tal quedase sujeto a la jurisdicción consular. Sería necesario esperar al Código de Comercio de 1808 para que se de el siguiente paso: El Derecho Mercantil tendrá por objeto los actos del comercio, sin atender al hecho de que quien los realice sea o no comerciante.

Le Goff. ob. cit., Pág. 103.

No obstante la desaparición total de las ordalías en Occidente, se haría esperar aún. En Inglaterra, un procesado invocó la ordalía de batalla en fecha tan tardía como 1818, lo que llevo a su abolición por ley en 1819.

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breve, nacido en el proceso mercantil y convertido hoy en desiderátum de todo Derecho Procesal.

LOS CONSULADOS MARÍTIMOS Paralelamente al comercio terrestre, nace y evoluciona el comercio marítimo europeo, con características en todo similares a los comerciantes de ciudades. Los marinos se agrupan en corporaciones, el Derecho marítimo se forma consuetudinariamente, se instituyen consulados marítimos con funciones jurisdiccionales y sus sentencias crean y precisan el Derecho mercantil marítimo.

El consulado marítimo más antiguo de que se tenga noticia es el de pisa, que existía ya antes del siglo X con el nombre d consulado del arte del mar19.

La jurisdicción consular marítima creó importantes colecciones de normas jurídicas. En Italia las capitulare nauticum de Venecia (1255); la Tabula amalfitana, de Amalfi (siglos XIII y XIV); y los Ordilnamenta et consuetudo maris, de Trani (siglo XIV). En Francia a finales del siglo XII, se ponen por escrito las sentencias del Tribunal marítimo de la isla de Olerón, escala para el comercio de vino. Los roles de Oleron fueron traducidos inmediatamente al flamenco en Damme, antepuerto de Brujas Bélgica, y de allí se difundieron por Inglaterra y el Báltico bajo el nombre de Wisby ches Seerecht u Ordenanzas de Wisby. Con el título d “Leyes de Liaron” fueron vertidos al castellano en la baja Edad Media, adquiriendo fuerza legal20.

Pero el mayor monumento a la labor de creación jurídica de los Tribunales consulares marítimos, lo constituye el Consulado del Mar, recopilación de los usos y costumbres practicados por los navegantes del Mediterráneo, a cuyas actividades sirvió de cuerpo legal durante varios siglos. Como cuerpo de costumbres pudo originarse en el año 900, aproximadamente. Fue aplicado como Ley en diversas ciudades marítimas bajo el nombre de Leyes Barcelonesas, publicando varias veces en forma manuscrita e impreso por primera vez en 1494, medio siglo después de la invención de la imprenta, bajo el nombre de Consulado del Mar, aparentemente por que el Tribunal consular de Barcelona había participado en su redacción y lo aplicaba como Ley21.

El Derecho marítimo, al igual que el Derecho Mercantil terrestre, tiene una profunda inclinación internacional.

Entre los siglos XV y XVI se delimitan tres grandes áreas en las que se aplican reglas comunes: la una constituida por países con costas en el Mediterráneo,

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Azuni, Systeme du Droit Marifime… Citado por Boucher, Consulat de la Mer, pág. 579.

Charny, Consulado dei Mar, pág. 118 a 121.

Boucher. ob. cit., pág. 25.

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adopta como ley el Consulado del Mar; la otra formada por países con puertos en el Atlántico y en el Mar del Norte, aplica uniformemente los Roles de Olerón; y la tercera integrada por países con costas en el Báltico, adopta las compilaciones de Lubek y Wisby. Si aceptamos, con Boucher, que las sentencias recopiladas en los Roles de Olerón se fundaron en las reglas del Consulado del Mar, y dado que las Ordenanzas de Wisby son una compilación basada en los Roles de Olerón y en el Consulado del Mar, llegaremos a la conclusión de que la totalidad del Derecho Marítimo aplicado por los consulados europeos tenían un origen común y un marcad carácter internacional. La vigencia temporal del Consulado del Mar es tan amplia como la espacial: En Francia influyó en la Ordenanza Marítima de Luis XIV y, a través de ella, en el Código de Comercio Napoleónico; en España estuvo en vigor hasta 1829, cuando Fernando VII promulgó el Código de Comercio de Sáinz de Andino, Todavía hoy, el Consulado de Lonja de Valencia aplica procedimientos de arbitraje mercantil que se halla en línea de descendencia directa del milenario Consulado del Mar22.

El desarrollo del comercio como un fenómeno nuevo en relación a la sociedad feudal europea, llevó necesariamente a la creación del régimen jurídico que le sería aplicable. Surge primero el hecho social, después el Derecho crea las normas e instituciones que lo encuadran, aunque siempre e sostenido la idea y así se lo e expresado a mis alumnos de maestría que el Derecho siendo una ciencia debe de ir delante de los hechos sociales, aunque reconozco que la necesidad es la madre de la inventiva. Los Romanos conocieron el comercio, y establecieron sus normas jurídicas, pero no crearon el Derecho Mercantil, por que no tuvieron necesidad de el, dado que su Derecho Civil acogió la actividad comercial sin oponerle trabas. Entre el Derecho y la realidad social regulada por el, debe existir un estrecho equilibrio. Cuando el Derecho se vuelve de espaldas a la vida, ésta evoluciona mientras que aquel permanece estático y el equilibrio se rompe. Toca entonces a las fuerzas intelectuales, a los juristas a los legisladores, volver a calibrar los delicados instrumentos del Derecho. La labor que en ellos no sepan, no quieran o no puedan hacer, quedará entonces librada a la fuerza anónima de la costumbre, o a la violencia de la revolución.

TRIBUNALES MERCANTILES EN EL MÉXICO PREHISPÁNICO Los Comerciantes, en el México prehispánico, tomaron una clase social perfectamente definida y gozaron de marcados privilegios.

De especial interés para nuestro estudio son los pochtecas, clase profesional del comercio azteca, que constituyeron una piedra angular de la política impe-

22

Fairen Guillen Victor. El Consulado de la Lonja de Valencia. Editorial Instituto Nacional de Estudios Jurídicos Anuario de Derecho Civil 1957. Pág. 23.

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rial de ese pueblo. Organizados en grupos, los negociantes viajaban a todos los rincones del imperio, y penetraban en el territorio de las otras naciones de Meso América, en donde actuaban como espías y avanzada económica de la política imperial azteca. Atacarlos constituía un casus belli. En pago de sus múltiples servicios económicos, políticos y de inteligencia militar, gozaban de un rango especial: usaban vestiduras que los distinguían de los demás habitantes, vivían agrupados en barrios exclusivos, se organizaban en corporaciones y sometían sus litigios a tribunales que les estaban reservados.

Se conoce la existencia de corporaciones de comerciantes en Texcoco, Azcapotzalco, Huitzilopcheo, Huezotla, Cuautitlán, Coatlinch’an, Chalco, Otumba, Tenochtitlan y Tlatelolco23.

Los tribunales mercantiles aztecas eran competentes aun en materia penal, siempre y cuando el acusado fuese comerciante, con lo cual vemos que su jurisdicción fue mucho más amplia que la que ostentaban semejantes tribunales en Europa. Tenían su técpan o palacio en Tlatelolco, en donde según Romero Vargas24: “‘Bajo la dirección de los dos jefes de los pochtecas, el pochteca tlailótlan (administrador), y el acxotécatl o nacxotécatl (ejecutivo), operaban tres grandes consejos o tribunales: a) El pochteca tlahtocáyotl (gobierno de los comerciantes); que concertaba y realizaba las empresas del grupo; entre éstos había algunas mujeres. b) Mixcohua Tlaylotlac (los que regresaban). Consejo de 5 magistrados que regían el mercado y vigilaban precios, pesas y medidas, veían por el orden y la justicia económica. c) El pochteca tlahtocan o tribunal de los doce: 12 jefes del barrio de Tlatelolco, juzgaban de toda infracción comercial y podían hasta imponer la pena d muerte’. Ello constituye un privilegio tanto más notable cuanto que, por lo que se refiere a la justicia, la sociedad mexicana no conoció otra excepción, además de que los tribunales del soberano juzgaban por igual altecuhtli y al macehualli. Solo el pochteca escapa a esta regla”.

México forma parte del mundo occidental europeo. Nuestras instituciones jurídicas tienen su origen en el Derecho europeo, principalmente en el derecho español por el lazo colonial que nos unió durante tres siglos. El Derecho Indígena mexicano desapareció casi sin dejar huella, a pesar de que en las Leyes de Indias ordenara el emperador Carlos “que se guarden y ejecuten las Leyes y buenas costumbres que antiguamente tenían los indios para su buen gobierno y policía, y sus usos y costumbres observadas y guardadas después que son cristianos, y que no se encuentran con nuestra sagrada religión”: Si nos referimos al Derecho Mercantil, poco o nada podremos señalar que nos hable del pasado prehispáni-

23 24

Chavero Alfredo México a través de los siglos. Tomo I. Pág. 606.

Ignacio Romero Vargas Iturbide. Las Instituciones. Esplendor del México Antiguo. Tomo II México 1959. Pág. 759.

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co. Los tribunales mercantiles que se implantaron en México durante la colonia, como veremos, eran copia de los consulados europeos, y no de los tribunales de los pochtecas.

Considero que no debemos dejar en silencio las instituciones procésales de los aztecas. Una por que no sería completa una historia del Derecho Procesal Mercantil mexicano que no mencionase la existencia de tribunales mercantiles en nuestra patria antes de la llegada de los españoles, como por el interés que presenta constatar que los comerciantes aztecas, al igual que sus colegas europeos, habían arrancado al poder público el privilegio de juzgarlos conforme a leyes privativas y ante tribunales especiales, por ello en anteriores líneas lo señalamos.

LOS CONSULADOS EN ESPAÑA Y AMÉRICA LOS CONSULADOS EN ESPAÑA En la época del descubrimiento y conquista de América, los comerciantes españoles se agrupaban ya en corporaciones denominadas universidades de mercaderes, casas de contratación o consulados. Estos organismos contaban con facultades jurisdiccionales. Además los reyes les habían concedido facultades de dictar las normas necesarias para su gobierno y para el régimen de los negocios mercantiles en que habían de intervenir. Aprobadas por el rey, estas normas se publicaban con el nombre de ordenanzas. Habitualmente transcurrían algunos años entre la fecha en que el rey concedía a una universidad de mercaderes facultades jurisdiccionales y para elaborar sus ordenanzas, mismas que eran sujetas a modificaciones, lo que nos permite encontrar diversas fechas correspondientes a un mismo Consulado. Los reyes católicos, en 1494, confirieron privilegio a la universidad de mercaderes de la ciudad de Burgos para que tengan jurisdicción de poder conocer y conozcan de las diferencias y debates que hubieren entre mercaderes. En 1539 el rey otorgó facultades jurisdiccionales y reglamentarias a la casa de contratación de Sevilla, otorgándole el monopolio del comercio con las Indias; las ordenanzas de Sevilla son de 15525.

Especial mención debe hacerse de las Ordenanzas de Bilbao, por que su vigencia y aplicación se extendieron a toda España, merced a la jurisprudencia. La jurisdicción consular la obtuvieron los comerciantes de Bilbao en 1511, y de este Consulado emanaron diversas ordenanzas. Las antiguas que Felipe II confirmó en 1560 y que fueron adicionadas en 1665, y las nuevas más conocidas y perfectas terminadas en 1737 y confirmadas en el mismo año por Felipe V, con el nombre de Ordenanzas de la ilustre universidad y casa de contratación de la muy noble muy leal Villa de Bilbao26.

EL CONSULADO DE MÉXICO La conquista de América fue para España una operación mercantil. La búsqueda de metales preciosos era el acicate que movía a los conquistadores. Su localización determinaba la ubicación de las ciudades y su final envío a Europa, trasformo la vida económica de ese continente27.

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25 26

Sánchez Galo. Curso de Historia del Derecho. Editorial Miñón 1980. Pág. 57.

Barrera Graf. Tratado de Derecho Mercantil. Volumen I. Editorial Porrúa. Pág. 62.

Ruggiero Romano Alberto Tenenti. Los Fundamentos del Mundo Moderno. Editorial Siglo XXI 2002. Págs. 289 y 290.

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España veía en sus colonias un mercado seguro y una fuente inagotable de ese combustible de la vida económica que son los metales preciosos. Por ello, su primera medida consistió en establecer un monopolio sobre el comercio Américano y prohibir a las demás potencias europeas el acceso a ese mercado cerrado. Pocos años después, a imitación de los Consulados españoles, nacieron en América los tribunales mercantiles que exigía el comercio del nuevo continente28.

En México el Tribunal del Consulado se estableció en 1581, bajo el virrey don Lorenzo Suárez de Mendoza, conde de la Coruña. Su jurisdicción comprendía la Nueva España, la Nueva Galicia, Nueva Vizcaya, Guatemala, con Soconusco y Yucatán. El tribunal se instaló en palacio, donde interinamente le presentó el virrey tres piezas. Felipe II autorizó dicho tribunal por Real Cédula del 15 de junio de 1592, confirmada por otras del propio monarca, del 9 de diciembre de 1593 y 8 de noviembre de 159429.

No teniendo ordenanzas propias al Consulado de México. Se dispuso que aplicara las de los Consulados de Burgos y de Sevilla, hasta la formación de las suyas, que recibieron la real aprobación de Felipe III de 1604, con el nombre de Ordenanzas del Consulado de México. Universidad de Mercaderes de la Nueva España. En la práctica, el Consulado de México aplicó siempre las Ordenanzas de Bilbao, por ser ordenamiento mucho más completo y técnico.

En 1975 se crearon el Consulado de Veracruz, por Cédula real de Carlos III, del 7 de enero, y el de Guadalajara por Cédula de 6 de junio. En Puebla se establecieron, con autorización del virrey, un Consulado que no llego a obtener la confirmación real.

Organización del consulado de México Todos los consulados hispanos, tanto los de la Península como los creados en las colonias Américanas, se organizaban y funcionaban en forma semejante. Procederemos a estudiar este, modelo único bajo la forma concreta que revistió al ser aplicado al Consulado de México.

Formaban el Consulado un prior, dos consueles y cinco diputados, elegidos por los comerciantes de la ciudad de México, entre ellos mismos. Los miembros del Consulado servían en forma gratuita durante dos años, sin poder ser reelectos hasta pasados otros dos años. “Tenía además el Consulado un escribano, un procurador, un alguacil, un solicitador, un portero y un asesor letrado, después fueron dos los asesores, y además podía nombrar un representante en la Corte o en donde le pareciere para atender a sus negocios”30.

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Mantilla Molina Roberto L. Derecho Mercantil. Editorial Porrúa México 1982. Págs. 11 y 12 Ídem. Págs. 11 y 12.

Respecto a las elecciones para formar el consulado, nos dice Esquivel Obregón en su libro Apuntes para la Historia del derecho en México, Tomo II, pág. 497 Editorial Porrúa: “Para

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Según parece, dos fracciones se disputaron constantemente el control del Consulado. Los “Montañeses” y los “Vizcaínos”, formada por comerciantes de dos regiones de España.

Facultades jurisdiccionales del consulado de México La primera y más importante función del Consulado, desde el punto de vista del proceso mercantil, era la de servir de tribunal de comercio competente para conocer de todos los litigios surgidos entre los mercaderes matriculados. La competencia consular mostró tendencia expansiva que habían presentado los tribunales mercantiles europeos, y ya por Real Cédula de 4 de mayo de 1719 se dispensó el requisito de la matricula, disponiéndose en cambio “que se tenga por suficiente la notoriedad de ser mercader y en su defecto la información que se hace sobre si el demandado lo es o no”31.

El procedimiento ante el Consulado era sumario, de preferencia verbal y conciliatorio. Repudiaba los formalismos, otorgaba a los cónsules amplias facultades para hacerse de pruebas y valorarlas; reducía los incidentes y los recursos y prohibía a las partes que se asistieran de abogados, como lo demuestra una edición de las Ordenanzas de Bilbao destinada a su aplicación en México: 40 “6. Por cuanto en dicho Consulado deben determinarse los pleitos y diferencias de entre las partes breve y sumariamente, la verdad sabida y la buena fe guardada por estilo de mercaderes, sin dar lugar a dilaciones, libelos, ni escritos de abogados como, y por las razones que se previene y manda por dichos privilegios y Ley Real; ni guardar la forma y orden del derecho. Se ordena, que siempre cualquier persona pareciere en dicho Consulado a intentar cualquier acción no se le admitan, ni puedan admitir demandas ni peticiones algunas por escrito, sin que ante todas cosas el prior y cónsules hagan parecer ante sí a las partes, si buenamente pudieran ser habidas, y oyéndolas verbalmente sus acciones y excepciones, procurarán atajar entre ellos el pleito y diferencia que tuvieran con la mayor brevedad; y no lo pudiendo conseguir, les admitan peticiones por escrito, con que no sean dispuestas, ordenadas ni firmadas de abogados, como se ha practicado, y ha sido y es de ordenanza. Y procurando en cuanto a esto evitar malicias, si se presumiere que la demanda, res-

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formar el consulado se pregonaba en los lugares de mayor comercio de la ciudad, por ante el escribano del consulado, que al día siguiente de la pascua de Reyes se juntaran todos los comerciantes en la capilla que el mismo tenía en el convento de san Francisco, para que en unión del prior y cónsules salientes, del juez oficial, de su majestad y de los diputados del virrey, y después de oír misa, procedieran a nombrar a treinta electores, al día siguiente reunidos en la sala del Consulado y ante el escribano, el prior y cónsules salientes y el juez oficial se nombraran a los nuevos funcionarios del consulado, quienes tenían la obligación de aceptar bajo la pena de multa y prisión hasta que aceptaran”.

Barrera Graf. El Comerciante Individual en el Derecho Mercantil Mexicano. Pág. 505.

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puesta u otra petición y libelo, fue re dispuesta de abogado, no la admitirán hasta que bajo juramento declare la parte no haberla hecho ni dispuesta de abogado.

Y habiéndose de dar lugar al pleito por no haberse podido componer ni ajustar verbalmente, se proveerá a la demanda o petición del actor primero que a otra alguna del reo”. “Atendiendo a los fines arriba expresados, de que en los pleitos y diferencias se haga justicia breve y sumariamente, y sólo sabida la verdad, y guardada la buena fe, para mejor conseguirlo se ordena, que como se ha acostumbrado y acostumbra y ha sido y es de ordenanza, en los procesos que se hicieron en el Juzgado de dicho Consulado, así en primera instancia como en grado de apelación ante corregidor y colegas, y corregidor y re-colegas en los autos que se hubieren de dar, y en las sentencias que se pronunciaren, no se haya de tener, ni se tenga consideración a nulidad de lo actuado, ineptitud de la demanda, respuesta, ni de cualquier otra formalidad, ni orden de derecho, pues en cualquiera estado que se sepa la verdad, se ha de poder determinar y sentenciar y para ello tomar del oficio los testigos que convengan y los juramentos de las partes que les parezcan a los jueces, de manera que mejor se averigüe la verdad y puedan pasar a dar su determinación y sentencia”32.

Otras facultades del consulado de México Al lado de sus facultades jurisdiccionales, el Consulado de México, como los demás Consulados hispanos, tenían facultades legislativas y administrativas. El rey le confió las primeras para la redacción de sus propias ordenanzas. Las segundas comprendían una gama de actividades que hoy están más adecuadamente confiadas a las Cámaras de Comercio, en algunos casos, y a la autoridad estatal en otros. El Consulado era el representante oficial de los comerciantes de Nueva España, y como tal hacía presentes al monarca español las necesidades y exigencias de sus asociados para lo cual enviaba procuradores y letrados a la Corte.

Para facilitar el comercio, el Consulado construyó el camino Real de Veracruz a México por el Puente del Rey; el de Jalapa Perote hasta Puebla; el de Córdoba a México, pasando por Orizaba, Acultzingo y Puebla; el de México a Toluca; construyó edificios, como el del propio Consulado en la Ciudad de México. Construyó el desagüe del Valle de México. En algunas ocasiones tomaba a su cargo el cobro de los impuestos, bajo el sistema de arrendamiento. Cuidaba en Veracruz de los trámites para la importación y exportación de mercancías. Para cubrir sus gastos, la Corona había concedido al Consulado el ingreso de un impuesto que gravaba con los dos millar todas las mercancías que entraban o salían de todos los puertos de Nueva España, dando facultades a los representantes del Consulado para el

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Código de Comercio y de Navegación, conocido bajo el nombre de ordenanzas de la ilustre Universidad y casa de contratación de Bilbao.

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cobro de tal impuesto, “con poder de ejecutar sus resoluciones como si fuera cosa juzgada y consentida”33.

Llegó el Consulado a sostener un regimiento, a cuyos jefes y oficiales designaba. El poder de los comerciantes había llegado a construir un Estado dentro del Estado.

LOS CONSULADOS EN HISPANOAMÉRICA La institución del Consulado se extendió por toda Hispanoamérica, a medida que los intereses del comercio lo requirieron. El Consulado de Lima fue creado por Real Cédula de Felipe II de 20 de diciembre de 1995, y sus ordenanzas datan de 162734.

El Consulado de Guatemala vino a disminuir la jurisdicción del de México el 11 de diciembre de 1743. Todavía antes de que termine el siglo XVIII se crean los Consulados de La Habana, Caracas (Real Cédula), Buenos Aires (Real Cédula de 30 de enero de 1794), 44 Cartagena de Indias y Santiago de Chile (1795). En el siglo XIX únicamente encontramos huellas de la creación de un Consulado, el de Valparaíso, Chile, nacido anacrónicamente en 1893, en una época en que estos tribunales desaparecían35.

La organización de todos estos Consulados era muy semejante, y la lectura de sus ordenanzas lleva a concluir que todas ellas se apegaban un modelo común.

Todos añadían, a sus facultades jurisdiccionales, labor de fomento del comercio que estudiamos en el Consulado de México. En Argentina; el Consulado construyó puentes, el primer muelle de Buenos Aires y creó y sostuvo escuelas de náutica y dibujo36.

EL CÓDIGO DE COMERCIO FRANCES El Código de Comercio Napoleónico de 15 de septiembre de 1807, que entró en vigor el primero de enero de 1808, marca un momento culminante en la evolución del Derecho Mercantil. En él se presenta elaborando ya en forma definitiva el concepto del “acto de comercio”, como determinante del contenido del Derecho Mercantil, Deja éste de ser el derecho profesional, subjetivo, de los comerciantes para tomar como eje el concepto objetivo del acto de comercio, con independencia de quien lo realice.

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Esquivel Obregón. Ob. cit. Tomo II, pág. 500.

Montalbán Andrés León. Derecho Comercial. Editorial Lumen. Lima 1943. Pág. 36. Ídem. Pág. 37.

Ibídem. Pág. 38.