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'CIENCIA DEL DERECHO' Y 'ENUNCIADOS'. 'DERECHO' Y 'NORMAS' Un enfoque de análisis conceptual y epistemología crítica

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Rolando Tamayo y Salmorán

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‘CIENCIA DEL DERECHO’ Y ‘ENUNCIADOS’.

‘DERECHO’ Y ‘NORMAS’ Un enfoque de análisis conceptual y epistemología crítica

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO Enrique Graue Wiechers Rector

Leonardo Lomelí Vanegas Secretario General

FACULTAD DE DERECHO Raúl Contreras Bustamante Director

Ricardo Rojas Arévalo Secretario General

COMITÉ EDITORIAL DE LA FACULTAD DE DERECHO Raúl Contreras Bustamante (Presidente)

Ricardo Rojas Arévalo Jesús de la Fuente Rodríguez (Secretario Técnico)

Abril Uscanga Barradas Consuelo Sirvent Gutiérrez Edgar Corzo Sosa Eduardo Luis Feher Trenschiner Eugenia Paola Carmona Díaz de León Francisco Venegas Trejo Imer Benjamín Flores Mendoza Issa Luna Pla Jacobo Mérida Cañaveral Jesús Alejandro Ham Juárez Jimi Alberto Montero Olmedo Jorge Fernández Ruiz José Dávalos Morales José Gamas Torruco José Ramón Carreño Carlón José Ramón Cossío Díaz Juan Francisco García Guerrero Juan L. González Alcántara y Carrancá Julián Güitrón Fuentevilla Margarita Beatriz Luna Ramos

María Ascensión Morales Ramírez María Leoba Castañeda Rivas María Macarita Elizondo Gasperín Máximo Carvajal Contreras Miguel Ángel Garita Alonso Mireille Roccatti Velázquez Óscar Vásquez del Mercado Cordero Pedro Salazar Ugarte Porfirio Marquet Guerrero Rafael Quintana Miranda Raúl Carrancá y Rivas Raúl Márquez Romero Rodrigo Brito Melgarejo Ruperto Patiño Manffer Sandra Gómora Juárez Sergio García Ramírez Socorro Marquina Sánchez Sonia Venegas Álvarez Víctor Manuel Garay Garzón Yasmín Esquivel Mossa

COORDINACIÓN EDITORIAL DE LA FACULTAD DE DERECHO Jesús de la Fuente Rodríguez Coordinador Editorial y Editor

Elyasid Eliud Campa Arvizu Erika Espinosa Morúa Editores Adjuntos

Jesús Alejandro Ham Juárez Leticia Castellanos García Validación de Contenidos

María Concepción Cárdenas Ostria Cinthya Gutiérrez Ruiz Corrección de Estilo

Michelle Sánchez Cabello Ricardo Pérez Rodríguez Diseño Editorial

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Héctor Olasolo Alonso

Owen Fiss

Luciano Parejo Alfonso

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

‘CIENCIA DEL DERECHO’ Y ‘ENUNCIADOS’.

‘DERECHO’ Y ‘NORMAS’ Un enfoque de análisis conceptual y epistemología crítica

Rolando Tamayo y Salmorán

tirant lo blanch

Ciudad de México, 2021

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En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/ La presente obra ha sido dictaminada y aprobada para su publicación, de acuerdo con el sistema de revisión por pares doble ciego, por el Comité Editorial de la Facultad de Derecho.

Cuidado de la edición: Jesús de la Fuente Rodríguez ‘Ciencia del derecho’ y ‘enunciados’. ‘Derecho’ y ‘normas’. Un enfoque de análisis conceptual y epistemología crítica Primera edición: 2021

© Rolando Tamayo y Salmorán

© EDITA: FACULTAD DE DERECHO - UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO Ciudad Universitaria, Coyoacán, 04510, Ciudad de México. coordinacioneditorial@derecho.unam.mx © IMPRIME Y DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Av. Tamaulipas 150, Oficina 502 Hipódromo, Cuauhtémoc, 06100, Ciudad de México Telf: +52 1 55 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es Se prohíbe la reproducción parcial o total del contenido de esta obra, así como de sus características de diseño editorial, por cualquier forma o medio analógico o digital, permanente o temporal así como su comunicación pública, distribución y transformación, sin autorización previa y por escrito de los titulares de los derechos protegidos conforme a la Ley Federal del Derecho de Autor. El incumplimiento de lo antes mencionado dará lugar al ejercicio de las acciones que correspondan conforme a la legislación administrativa, civil y penal aplicable en materia de propiedad intelectual.

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No puedo empezar estas líneas sin cumplir con un agradable deber de amistad y afecto, hacia el querido y distinguido profesor Fernando Serrano Migallón, director magnífico que fue de la Facultad de Derecho de la UNAM (mi alma matter), a quien esta centenaria institución le festeja con un merecido homenaje. Vaya, así, mi admiración y reconocimiento a dilecto y entrañable amigo.

A esto, quiero agregar que, al lado del estimadísimo homenajeado, dedico este austero libro a todos aquellos que realizan el oficio de pensadores y trasmiten el pensamiento y sus ideas a través de la enseñanza.

Agradezco al Dr. Jesús de la Fuente Rodríguez, su entusiasmo y dedicación, así como a sus colaboradores Ricardo Pérez Rodríguez, Cinthya Gutiérrez Ruiz y Erika Espinosa Morúa.

Índice Prólogo............................................................................................................... 15

Primera Parte INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS

I. Exordio.................................................................................................... 23 II. Ciencia del derecho y su modelo explicativo (explenatory model)............ 24 III. Excursus (i): sobre prudentia y prudentia iuris......................................... 26 IV. ¿Qué cosa nombra la expresión ‘ciencia del derecho’?.............................. 29 V. Excursus (ii): ¿Existe un objeto llamado ‘derecho’?.................................. 30 VI. Dos axiomas fundamentales..................................................................... 31 VII. Polisemia de ‘derecho’.............................................................................. 35 VIII. La teoría................................................................................................... 37 IX. La meta teoría.......................................................................................... 38 X. Los discursos jurídicos.............................................................................. 39 XI. Excursus (iii): reformulación semántica del lenguaje L0 por L1................. 40 XII. Excursus (iv): sobre el lenguaje en que el derecho se formula................... 43

Segunda Parte EPISTEMOLOGÍA CRÍTICA

I. La conversión del lenguaje del legislador en normas................................. 49 1. Significado de ‘norma jurídica’............................................................ 49 2. Usos jurídicos de ‘norma’.................................................................... 50 3. Puntos de encuentro de las teorías jurídicas........................................ 50 II. Individuación de la norma jurídica........................................................... 52 1. Jeremy Bentham.................................................................................. 52 2. John Austin......................................................................................... 56 3. Hans Kelsen........................................................................................ 64 III. El concepto de orden jurídico................................................................... 67 1. Pannomion.......................................................................................... 67 2. Autopoiesis iuris (i.e., Nomodinámica)............................................... 69 3. Validez sistemática.............................................................................. 71 4. La función de facultar......................................................................... 72 5. La función constitutiva....................................................................... 73 IV. La explicación jurídica (deóntica)............................................................. 77 1. Los enunciados jurídicos (ej(i)). Su falsifabilidad.................................. 77 2. Enunciados jurídicos del primer tipo................................................... 78 3. Enunciados jurídicos del segundo tipo................................................ 82 4. Una prueba negativa de la verdad de los ejf......................................... 84 5. Nota sobre el carácter empírico de la ciencia del derecho.................... 86

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Índice

Pasajes citados..................................................................................................... 89 Catálogo de fuentes............................................................................................. 91 Bibliografía......................................................................................................... 95

Prólogo El desarrollo de la docencia, la investigación y la difusión de la cultura en México no se podría entender sin su proyecto cultural más grande, me refiero a la Universidad Nacional Autónoma México.

Desde la fundación misma de la Universidad de la Nación, la Facultad de Derecho ha sido un pilar esencial de su estructura. Es la institución de educación superior dedicada al estudio de la Ciencia Jurídica considerada como una de las primerísimas del mundo de habla hispana por las empresas nacionales e internacionales especializadas en calificación y certificación de las instituciones de educación superior.

Este reconocimiento no podría explicarse sin la obra y existencia de sus grandes académicos, entre ellos, nuestro querido y admirado Profesor Emérito, el Doctor Rolando Tamayo y Salmorán, quien sin duda ocupa un lugar especial por sus grandes aportaciones a la Filosofía Jurídica, mismas que han destacado, no sólo en nuestro país, sino en el mundo.

El Doctor Tamayo nació en la Ciudad de México el 13 de octubre de 1944, en el seno de una destacada familia de profesionistas e intelectuales, cuya estirpe se remonta a su bisabuela, quien fue la primera mujer graduada de medicina en el Estado de Oaxaca; a su abuela, María Salmorán, quien fundó algunas instituciones educativas, en una época en la que la desigualdad para las mujeres era muy acentuada; y a su abuelo, quien fue Procurador de Justicia de la misma entidad federativa del sureste mexicano.

La dinastía jurídica prosiguió con sus progenitores. Su padre, Don Alberto Tamayo Castillejos, fue un descollante abogado litigante; y su madre, María Cristina Salmorán de Tamayo, fue presidenta de la Junta Federal de Conciliación y Arbitraje y la primera mujer en la historia en ocupar un sitial como Ministra de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

El Doctor Rolando Tamayo y Salmorán es Profesor Emérito de la UNAM y del Instituto Nacional de Ciencias Penales, catedrático de Teoría y Filosofía del Derecho de esta Universidad e investigador del Sistema Nacional de Investigadores del CONACYT desde 1984.

Mi muy querido maestro, autor prolífico, me ha concedido el honor de prologar su más reciente obra intitulada: ‘Ciencia del derecho’ y ‘enunciados’. ‘Derecho’ y ‘normas’. Un enfoque de análisis conceptual y epistemología crítica, misma que se suma a su extensa producción intelectual, entre las cuales podemos citar: Introducción al estudio de la Constitución; La

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Raúl Contreras Bustamante

Jurisprudencia y la formación del ideal político; El Derecho y la Ciencia del Derecho; La Universidad, epopeya medieval; Elementos para una Teoría General del Derecho; Razonamiento y argumentación jurídica; La Ciencia del Derecho en la transformación política de Occidente; y Juris Prudentia: More Geométrico.

En esta obra que el lector tiene en sus manos, el autor refleja la síntesis de su larga trayectoria en el campo académico y docente, ya que construye una auténtica y actualizada Teoría del Derecho y una explicación de la ciencia que lo describe.

Su teoría hipotético-deductiva está fundada en cuatro tesis fundamentales. La primera, concibe que el Derecho tiene como condición de existencia la formulación de un lenguaje. La segunda, la construye bajo la premisa de que la explicación jurídica deóntica, es realizada —de manera única y exclusiva— por la Ciencia del Derecho (estando de acuerdo con Bentham, Austin y Kelsen); y que los enunciados de la Ciencia del Derecho son susceptibles de ser contrastados por los hechos (coincidiendo con Popper).

La tercera, se basa en que el Derecho es una máquina que se mueve con palabras —según lo sostienen Hägerström, Olivecrona, Ross y Ryle—. Y la cuarta y última, sostiene que el orden jurídico es “un orden dinámico; un sistema que regula su propia creación” —aceptando lo expuesto por Kelsen, Schmill o Robles, concluyendo que es importante considerar también las palabras de Niklas Luhmann: “El Derecho es un sistema autopoiético”, recordando que la palabra griega poiesis significa ‘creación’ o ‘producción’, y que Platón la utilizaba para definir: “la causa que convierte cualquier cosa que consideremos de no-ser a ser”.

Al adentrarse en los senderos de las explicaciones científicas, sostiene que bien podría decirse que no se sabe nada del objeto que la palabra ‘derecho’ nombra, pero la arqueología, la filología, la epigrafía y la ciencia jurídica comparada, dan claras opciones para encontrar las características de ese objeto. Es así, que el destacado filósofo trata de demostrar que la expresión derecho y sus equivalentes en otros idiomas —Droit, Direito, Diritto, Law, Recht, Ret, entre otras— nombran al mismísimo “algo”. Por otro lado, trata de probar que la expresión derecho —y sus equivalentes— ha sido persistente, sin solución de continuidad, desde las más antiguas civilizaciones (hititas, acadias, sumerias, babilonias, egipcias, minoicas, y, por supuesto, griegas y romanas), y proporciona ejemplos concretos para demostrarlo.

El autor se detiene en Roma y utilizando a la filología demuestra que el desarrollo de los conceptos jurídicos —nomina iuris— que heredamos de la jurisprudencia romana han pervivido hasta nuestros días (iurisdictio, iudi-

Prólogo

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cio, iudices, etcétera). De igual forma, siguiendo la Teoría de la Experiencia de Immanuel Kant, el autor explica que el término prudentia iuris es sinónimo de ‘ciencia’, sólo que se refiere a la acción humana.

El Doctor Rolando Tamayo Salmorán es uno de nuestros grandes Magister Iuris, quien en esta obra vuelve a hacer patente su compromiso con la investigación de la Ciencia Jurídica; su inagotable vocación por la docencia y el cariño hacia nuestra Máxima Casa de Estudios. Esta investigación, paradigmática en esta área del conocimiento, será, con certeza, un invaluable legado para las siguientes generaciones de juristas.

Por último, deseo señalar que la Facultad de Derecho y la Universidad Nacional Autónoma de México, sin la presencia y obra del Doctor Rolando Tamayo y Salmorán, serían distintas, pero sin duda nunca serían mejores.

Primavera de 2020 Dr. Raúl Contreras Bustamante Director de la Facultad de Derecho de la UNAM Ciudad Universitaria

Ei\ dh& tij e)c a)rxe=j ta_ pra&gnmata guo&mena ble/yeien, w#sper e)n toi=j a!lloij kai\ e)n tou&toij ka&llist’ a!n ou#tw qewrh&seien.

Aristóteles1

...necessarius prius ab... initiis repetendum existimavi..., sed quod in omnibus rebus animadverto id pefectum esse, quod ex omnibus suis partibus constaret: et certe cuisque rei potissima pars primcipium est...2 Gayo

Arist. Pol. 1252a. ‘Aquí, como siempre, una correcta visión será obtenida si consideramos el desarrollo de las cosas desde su comienzo’.

2 D. 1, 2, 1: Libro primo ad leges tabularum. ‘…estimé necesario remontarme a los orígenes… porque considero que, en todas las cosas, es perfecto aquello que consta de todas sus partes y, ciertamente, el principio es parte importantísima de cualquier cosa…’

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