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LOS DELITOS SOCIETARIOS Incluye la reforma del Código Penal de 2015 2ª Edición

Patricia Faraldo Cabana Catedrática de Derecho penal Universidad de A Coruña Adjunct Professor Queensland University of Technology Brisbane, Australia

Valencia, 2015

Copyright ® 2015 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www.tirant. com). La realización de este trabajo se enmarca en el proyecto de investigación “Protección penal de la inversión y del crédito público y privado”, inanciado por el Ministerio de Economía y Competitividad (DER2012-34302) y por la Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria de la Xunta de Galicia (EM 2012/076).

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ÍNDICE DE ABREVIATURAS AAVV

varios autores

AAP

Auto de audiencia provincial

ADPCP

Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales

AFDUDC

Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad de A Coruña

AJA

Actualidad Jurídica Aranzadi

Actualidad Penal

ATS

Auto del Tribunal Supremo

BICAM

Boletín de Información del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid

BOE

Boletín Oicial del Estado

Real Decreto de 24 de julio de 1889, de aprobación del Código Civil

CCAA

Comunidades Autónomas

CCom

Real Decreto de 22 de agosto de 1885, por el que se publica el Código de Comercio

Constitución española

CEE

Comunidad Económica Europea

CGPJ

Consejo General del Poder Judicial

cit.

citado

CLP

Comentarios a la Legislación Penal

CNMC

Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia

CNMV

Comisión Nacional del Mercado de Valores

CONSOB Comissione Nazionale per la Società e la Borsa CP

Código penal de 1995

CPC

Cuadernos de Política Criminal

DGRN

Dirección General de Registros y del Notariado

Documentación Jurídica

Ed.

edición

EOMF

Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal

EPC

Estudios Penales y Criminológicos

JpD

Jueces para la Democracia

LAC

Real Decreto Legislativo 1/2011, de 1 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas

LBO

Leveraged buy out

Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal

LEC

Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil

LECrim

Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal

LCoop

Ley 27/1999 de 16 de julio, de Cooperativas

LME

Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre Modiicaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles

LMV

Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores

LNM

Ley 14/2014, de 24 de julio, de Navegación Marítima

LOPJ

Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial

LOSSEC

Ley 10/2014, de 26 de junio, de Ordenación, Supervisión y Solvencia de Entidades de Crédito

LRJ-PAC

Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común

LSA

Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (derogado)

LSC

Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital

LSE

Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico

LSH

Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos

NEJ

Nueva Enciclopedia Jurídica

PANCP

Propuesta de anteproyecto de nuevo Código Penal de 1983

PCP

Proyecto de Código penal

Poder Judicial

RCDI

Revista Crítica de Derecho Inmobiliario

RDBB

Revista de Derecho Bancario y Bursátil

RDGRN

Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado

RDLeg

Real Decreto Legislativo

RDM

Revista de Derecho Mercantil

RDPC

Revista de Derecho Penal y Criminología

RdPP

Revista Aranzadi de Derecho y Proceso Penal

RdS

Revista Aranzadi de Derecho de Sociedades

RFDUC

Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense

RGDP

Revista General de Derecho Penal

RJCat

Revista Jurídica de Cataluña

RRM

Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil

RTDPE

Rivista Trimestrale di Diritto Penale dell’Economia

RVAP

Revista Vasca de Administración Pública

SAP

Sentencia de la Audiencia Provincial

STC

Sentencia del Tribunal Constitucional

STS

Sentencia del Tribunal Supremo

TRLOSSP Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados

DETERMINACIONES PREVIAS El objeto de la presente investigación son los delitos societarios recogidos en los arts. 290 a 297 del Código penal (en adelante CP). Se trata de una familia delictiva carente de antecedentes legislativos en nuestro país, habiendo sido introducida por primera vez con el Código penal de 1995. Hasta 2015 había resistido los afanes reformistas del hiperactivo legislador español. Sin embargo, este año se ha producido una importante reforma del Código penal, la contenida en la LO 1/2015, de 30 de marzo, en la que, entre otros aspectos de gran calado, se introduce un delito de administración desleal del patrimonio ajeno entre las defraudaciones y se elimina el delito societario de administración fraudulenta, contenido hasta ahora en el art. 295 CP. Por cuanto se reiere a la organización del trabajo, después de este apartado dedicado a determinaciones previas, de presentación del tema, la primera parte se dedica al estudio de las cuestiones comunes de los delitos societarios. La segunda parte se destina al examen de la regulación de los delitos societarios en los arts. 290 a 294 CP. La tercera parte pretende exponer las razones por las que se introdujo en 1995 un delito societario de administración fraudulenta y los motivos que han llevado al legislador a considerarlo superluo veinte años después. En primer lugar, pues, analizaré algunas de las cuestiones comunes que se plantean en el estudio de los delitos societarios, con el in de evitar reiteraciones al hilo del comentario de cada una de las iguras delictivas en particular. Se trata del bien jurídico y la colocación sistemática, el concepto penal de sociedad, los conceptos de administrador de hecho y de derecho y la denuncia como condición de procedibilidad. Con esta observación ya se pone de maniiesto que no pretendo un análisis exhaustivo de los aspectos de parte general que se pueden suscitar en esta materia, estudio que fue realizado en las dos primeras ediciones de esta obra1. En ese momento su inclusión respondía a que la elaboración de mi tesis doctoral, cuyo núcleo fundamental se contenía en esa redacción original, se inició en 1992 bajo la dirección del Catedrático de Derecho penal de la Universidad de A Coruña, Carlos Martínez-Buján Pérez, y llegó a su in en diciembre de 1995.

FARALDO CABANA, P., Los delitos societarios, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996; de la misma autora, Los delitos societarios. Análisis dogmático y jurisprudencial, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000.

La inseguridad acerca de si el proyecto de turno llegaría a convertirse en derecho positivo, así como los constantes cambios de contenido y redacción del capítulo que los distintos proyectos de Código penal dedicaban a los delitos societarios, me obligaron en su día a centrar más la atención en los problemas de parte general que planteaban que en el estudio exhaustivo de los preceptos concretos. En la actualidad, sin embargo, la publicación por mi maestro de un manual de la parte general del Derecho penal económico y de la empresa2, en el que se tratan todos los aspectos que yo analizaba en la parte general de mis monografías (y algunos más que no tocaba), es un primer factor que me excusa de volver a incidir en ellos. En el manual mencionado, así como en otras excelentes obras sobre la parte general y especial del Derecho penal económico que han aparecido en los últimos años3, encontrará el lector un análisis riguroso y exhaustivo de cuestiones como la delimitación conceptual de la categoría de los delitos socio-económicos, el bien jurídico, las peculiaridades de las vertientes objetiva y subjetiva del tipo de injusto, el error, la autoría y participación (incluyendo la responsabilidad penal en el seno de órganos colegiados), etc. En caso de que se deseara profundizar en su relación con los delitos societarios aconsejo la lectura de las dos primeras ediciones de esta obra. Una segunda razón que me ha llevado a resumir mucho el tratamiento de ciertas cuestiones de parte general, como el bien jurídico protegido, e incluso a omitir el de otras, como la determinación de la responsabilidad penal en el seno de órganos colegiados, es que no solo resultan de mayor interés cuando se tratan al hilo de la interpretación de una igura delictiva concreta, sino que también han recibido un tratamiento mucho más pro-

MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., Derecho penal económico y de la empresa. Parte general, 4ª ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2014. Vid. entre otros, citando únicamente obras generales aparecidas en los últimos cinco años, FERNÁNDEZ TERUELO, J. G., Instituciones de Derecho penal económico y de la empresa, Lex Nova-Thomson Reuters, Valladolid, 2013; GÓMEZ-JARA DÍEZ, C., Cuestiones fundamentales de derecho penal económico. Parte general y especial, Bdef, Montevideo-Buenos Aires, 2014; MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., Derecho penal económico y de la empresa. Parte especial, 4ª ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2013; SILVA SÁNCHEZ, J. M., Fundamentos del Derecho penal de la Empresa, Bdef, Montevideo-Buenos Aires, 2013; TERRADILLOS BASOCO, J., Estudios sobre derecho penal de la empresa, Del Puerto, Buenos Aires, 2009. También han aparecido obras colectivas de gran interés. Vid. por ej., BAJO FERNÁNDEZ, M./ BACIGALUPO SAGGESE, S., Derecho penal económico, 2ª ed. Editorial Universitaria Ramón Areces, Madrid, 2010; DEMETRIO CRESPO, E. (Dir.), Crisis inanciera y Derecho Penal Económico, Edisofer-Bdef, Madrid-Buenos Aires-Montevideo, 2014; SERRANO-PIEDECASAS, J. R./ DEMETRIO CRESPO, E. (Dirs.), El derecho penal económico y empresarial ante los desafíos de la sociedad mundial del riesgo, Colex, Madrid, 2010.

fundo en las obras que acabo de mencionar y en algunas otras4 que el que se pueda realizar aquí. Por último, tampoco incluiré otras cuestiones que he tratado de manera especíica y publicado como artículos, por lo que no haría más que cortar y pegar sin añadir nada a lo ya dicho en su momento, como sucede con los problemas de autoría y participación en los delitos económicos, el consentimiento de la junta general de socios a una administración fraudulenta o aspectos muy particulares del delito societario de falsedad en documentos sociales5. Por otra parte, al haberse elaborado el núcleo del trabajo durante la última etapa pre-legislativa de lo que sería el Código penal de 1995, era interesante ofrecer propuestas de lege ferenda que hoy, con un texto que lleva ya años en vigor, no tienen el mismo interés, motivo por el cual han sido eliminadas en la presente edición. De nuevo quien desee consultarlas deberá acudir a la obra de 1996. Lo mismo cabe decir de la referencia a los antecedentes pre-legislativos de los delitos societarios, que han sido eliminados en esta edición en el entendimiento de que no había nada que añadir a lo ya dicho en 1996. La única excepción está constituida por el nuevo delito de administración desleal del patrimonio ajeno. De él y del delito societario que desaparece, como veremos, se estudian esos antecedentes pre-legislativos, en la medida en que ofrecen datos para entender la desaparición de uno de los delitos societarios más clásicos en el panorama comparado, como es la administración social fraudulenta.

Vid. por ej., MIR PUIG, S./ LUZÓN PEÑA, D. M. (Coords.), Responsabilidad penal de las empresas y sus órganos y responsabilidad por el producto, J. M. Bosch, Barcelona, 1997; NÚÑEZ CASTAÑO, E., Responsabilidad penal en la empresa, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000; PÉREZ CEPEDA, A. I., La responsabilidad de los administradores de sociedades: Criterios de atribución, Cedecs, Barcelona, 1997; RAGUÉS I VALLÈS, R., “Atribución de responsabilidades en el Derecho penal de la empresa”, en AAVV, XXIII Jornadas Internacionales de Derecho Penal, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2001, pp. 243-284. FARALDO CABANA, P., “Consentimiento de la junta general de socios y administración fraudulenta”, RdS núm. 18, 2002-1, pp. 203-213; de la misma autora, El delito societario de falsedad en documentos sociales, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003; de la misma autora, “Problemas de atribución de la responsabilidad penal derivados de la estructura jerárquica de la empresa”, en QUINTERO OLIVARES, G./ MORALES PRATS, F. (Coords.), Estudios de Derecho Ambiental. Libro Homenaje al profesor Josep Miquel Prats Canut, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, pp. 469-523; de la misma autora, “Posibilidades de aplicación de la autoría mediata con aparatos organizados de poder en la empresa”, en SERRANO-PIEDECASAS, J. R./ DEMETRIO CRESPO, E. (Dirs.), Cuestiones actuales de Derecho penal económico, Colex, Madrid, 2008, pp. 89-130.

En la segunda parte, según lo anunciado, se analizan los delitos societarios contenidos en los arts. 290 a 294 CP, y en concreto los principales problemas interpretativos y de aplicación que plantean. Sobre todo, se presta particular atención a la fenomenología delictiva que se ha desplegado antes y durante la crisis económica de la primera década del siglo XXI, y que en buena parte es incardinable en los delitos societarios: desde la falsedad en las cuentas anuales de una gran entidad bancaria con el in de ocultar su desastrosa situación económica y conseguir inversores a las retribuciones abusivas de altos directivos de entidades inancieras, pasando por el pago o cobro de comisiones en concepto de corrupción entre particulares o la obstrucción a la actividad inspectora o supervisora de los organismos reguladores en sectores de actividad que han resultado ser claves, como el inanciero o el del mercado de valores. Además, también se prestado mucha atención a la interpretación jurisprudencial, señalando las pautas de evolución donde éstas son apreciables. El objetivo es facilitar la aplicación de estas iguras delictivas tanto al práctico del Derecho como a quien se aproxime a ellas desde posiciones más teóricas. En la tercera parte, por último, se analizan las razones que justiicaron la introducción del delito societario de administración fraudulenta en 1995, los problemas de aplicación que planteó el art. 295 CP, en particular en lo relativo a las relaciones concursales con el delito de apropiación indebida, y los motivos que alega el legislador para su derogación en 2015. El objetivo no es proceder a una exposición de los elementos típicos del nuevo delito de administración desleal, sino delimitar en qué medida la reforma era necesaria y si queda sin proteger algún ámbito hasta ahora cubierto por el delito societario. Por lo que se reiere a la bibliografía utilizada, hay que tener en cuenta que desde el año 2000, fecha de la primera edición en la Colección Tratados, ha aparecido una abundantísima producción cientíica y jurisprudencial sobre la materia. He manejado todas las monografías publicadas en España sobre los delitos societarios, así como una selección de los artículos más relevantes publicados en revistas y libros colectivos, además de los estudios dedicados a los delitos económicos en general. Sin embargo, he renunciado a introducir consideraciones de derecho comparado que alargarían en exceso la obra. No puedo inalizar estas determinaciones previas sin agradecer a la editorial Tirant lo Blanch, en la persona de Salvador Vives, la oportunidad que me ha dado de volver al estudio de los delitos societarios. También quisiera dejar constancia del apoyo constante de mi maestro, Carlos MartínezBuján Pérez, tanto a nivel personal como profesional, sin el cual hubiera

sido imposible mi acceso a la plaza de catedrática de Derecho penal en la Universidad de A Coruña que ocupo en la actualidad. Y por último, last but not least, he de mencionar a mis compañeros en el área de Derecho penal de la Universidad de A Coruña, con quienes he compartido tantos días de trabajo y charlas. En particular, quisiera dedicar unas palabras de agradecimiento a Agustina Iglesias Skulj, por su inmensa capacidad de trabajo e inagotable entusiasmo, y a Beatriz Cruz Márquez, por haberse integrado con generosidad y dedicación en nuestro equipo de trabajo. Por motivos laborales, ambas viven hoy fuera de España. Ojalá pronto tengan la oportunidad (y las ganas) de volver a una Universidad española que ganaría mucho con su reincorporación.

Primera parte

CUESTIONES COMUNES 1. COLOCACIÓN SISTEMÁTICA Y BIEN JURÍDICO PROTEGIDO 1.1. Determinaciones previas A la hora de determinar cuál es el bien jurídico protegido en los delitos societarios debemos tener en cuenta que es posible individualizar una serie de conceptos, abstractamente susceptibles de ser caliicados como bienes jurídicos, dispuestos sobre una línea ideal de mayor a menor proximidad a la conducta incriminada. El intérprete debe tener en cuenta esto y efectuar una operación de selección, fundamental a efectos exegéticos y de caliicación del delito como de lesión o de peligro6. En efecto, los conceptos de lesión y peligro no tienen un carácter absoluto sino relativo, por cuanto adquieren signiicado en función de los términos que se tomen como punto de referencia del juicio acerca de la potencialidad lesiva de la conducta. Un mismo hecho penalmente relevante puede ser caliicado como dañoso o simplemente peligroso según donde se sitúe el objeto de tutela. Más en concreto, la deinición del delito como de lesión o peligro se presenta íntimamente ligada no solo al mayor o menor grado de abstracción del bien jurídico (en el sentido de que, cuanto más concretamente se deine éste, tanto más fácilmente el tipo podrá ser considerado como de lesión)7, sino sobre todo a la proximidad de tal bien a la conducta ilícita (entendiendo así que cuanto más próximo se halle el objeto de tutela tanto más fácil será considerar el tipo como de lesión)8. No parece adecuado situar el foco de la protección penal sobre intereses que en realidad constituyen los objetivos últimos de la tutela, la ratio legis, la inalidad objetiva de la norma, y que, precisamente por ello, se revelan como demasiado alejados de la conducta ilícita como para que ésta cobre una

Cfr. MÉNDEZ RODRÍGUEZ, C., Los delitos de peligro y sus técnicas de tipiicación, Servicio de Publicaciones de la Universidad Complutense de Madrid/ Centro de Estudios Judiciales del Ministerio de Justicia, Madrid, 1993, pp. 6 ss. Cfr. LAURENZO COPELLO, P., El resultado en Derecho Penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 1992, p. 181. En el mismo sentido, vid. MÉNDEZ RODRÍGUEZ, C., Los delitos, cit., p. 8. Sobre la utilización de los delitos de peligro contra la delincuencia socioeconómica, vid. ampliamente FARALDO CABANA, P., Los delitos societarios, cit., pp. 73-96; y MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., Parte general, 4ª ed. cit., pp. 224 ss.

verdadera capacidad ofensiva. La solución se encuentra en un retroceso ponderado del bien último o remoto al bien próximo, teniendo presente que “cuanto más nos alejemos de los intereses individuales tangibles, tanto más difícil resultará ponerse de acuerdo sobre la necesidad de que existan normas penales, las cuales implican haber alcanzado un común consenso valorativo”9. Puede observarse que un destacado sector doctrinal tiende a identiicar el bien jurídico protegido con los intereses “inales”, en relación con los cuales el perjuicio no es mensurable, con el resultado de que los tipos se coniguran como de peligro, e incluso de peligro abstracto, con un grado elevadísimo de anticipación de la tutela. Con ello se produce un desmedido encorsetamiento de actividades socialmente útiles, un exceso represivo que podría tener efectos paralizantes sobre el desarrollo económico. En este estudio pretendo centrar la atención en los bienes “próximosintermedios”.

Ello lleva a distinguir en los delitos societarios un bien jurídico directamente protegido, el patrimonio, que ha de ser lesionado o puesto en peligro por la realización del delito, y un bien jurídico mediato, el orden socioeconómico, que no aparece incorporado al tipo de injusto de la infracción correspondiente, pero que puede servir como criterio auxiliar en la interpretación teleológica del bien jurídico directamente protegido10. Me extenderé sobre esta cuestión en los siguientes apartados. Por otra parte, el contexto en que se encuentra ubicado un precepto, el título y la rúbrica bajo los cuales se cobija, pueden facilitar la labor interpretativa a la hora de determinar su verdadero sentido. Ello sin perjuicio de considerar el carácter meramente auxiliar de la interpretación sistemática. El Título XIII del Libro II del Código penal de 1995 se denomina “Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico”.

KAISER, G., “La lucha contra la criminalidad económica. Análisis de la situación en la RFA”, en BARBERO SANTOS, M. (Ed.), Los delitos socio-económicos. II. Coloquio hispanoalemán sobre la Reforma penal, Servicio de Publicaciones de la Universidad Complutense, Madrid, 1985, p. 177. Sobre esta distinción entre el bien jurídico inmediato y el bien jurídico mediato vid. ampliamente MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., Parte general, 4ª ed. cit., pp. 159 ss. Sostienen concepciones muy próximas MATA MARTÍN, R. M., Bienes jurídicos intermedios y delitos de peligro, Comares, Granada, 1997, pp. 63 ss. y 85 ss.; PAREDES CASTAÑÓN, J. M., “Los delitos de peligro como técnica de incriminación en el Derecho penal económico: bases político-criminales”, RDPC núm. 11, 2003, pp. 148-149.

Su antecedente inmediato se halla en el Título XII del Libro II de los proyectos de Código penal de 1992 y de 1994, que ostentaban idéntico encabezamiento. Los antecedentes más remotos de esta rúbrica, si bien no coincidentes plenamente, están constituidos por el Título VIII del Libro II del proyecto de Código penal de 1980, que se refería a los “delitos contra el orden socio-económico”, y por el Título XII de la Propuesta de Anteproyecto de Nuevo Código Penal, también encabezado como “delitos contra el orden socioeconómico”. La Exposición de Motivos del proyecto de 1980 observó que “se otorga carta de naturaleza, como objeto de protección penal al orden económico, entendido en un sentido amplio como equivalente a regulación de la producción, distribución y consumo de bienes y servicios”, reiriéndose con ello a los delitos recogidos en el Título VIII. El Título de los delitos contra el orden socio-económico fue caliicado por distintos comentaristas como la novedad más importante de la parte especial del proyecto de 198011, así como uno de los grandes pilares de la reforma, una de las razones que más ampliamente la justiicaban12. Sin embargo, la rúbrica utilizada por el pre-legislador para encabezar el Título originó una extensa polémica doctrinal en torno a la consideración del orden económico como bien jurídico penalmente protegido en los delitos que aparecían en el Título VIII del proyecto de 1980 y en el Título XII de la propuesta de anteproyecto de 1983, polémica que se tradujo en la uniicación en el mismo Título de los delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico tanto en 1992 como en 1994 y 1995. Resulta curioso que aquello que en 1980 se consideró como la novedad más importante del proyecto pasara a convertirse en 1992, y nuevamente en 1994 y 1995, en poco más que un elemento perturbador y provocador de estériles polémicas.

¿Se protegen en los delitos societarios ambos bienes jurídicos, el patrimonio y el orden socioeconómico? ¿En pie de igualdad?

1.2. El patrimonio como bien jurídico directamente protegido. El concepto de perjuicio patrimonial Los delitos societarios entran dentro de la categoría que la Exposición de Motivos del proyecto de 1992 denominó en su día “delitos de carácter mixto patrimonial-económico”, constituida por infracciones que “estructuralmente se asemejan a otras patrimoniales, como por ejemplo, la apropiación indebida, con la sola diferencia de producirse en el ámbito de

Cfr. por todos, BAJO FERNÁNDEZ, M., “Los delitos contra el orden socio-económico en el Proyecto de Código Penal”, RFDUC núm. 3 monográico, 1980, p. 17; BARBERO SANTOS, E., “Los delitos económicos en la legislación española”, RFDUC núm. 72, 1987, p. 111; QUINTERO OLIVARES, G., “Observaciones sobre la Parte Especial del Anteproyecto de Código penal (delitos contra la vida y libertad y contra el patrimonio y el orden económico)”, Doctrina Penal 1979, p. 663. Cfr. RUIZ VADILLO, E., Proyecto de Ley Orgánica del Código Penal, Instituto Nacional de Prospectiva, Madrid, 1980, p. 61.

actividades societarias o mercantiles que, por ese solo hecho, conieren un alcance superior a la infracción, aunque sería exagerado airmar que eso les otorga una naturaleza distinta”. Ya la Exposición de Motivos del proyecto de 1980 señalaba que a través de la creación de los delitos entonces llamados inancieros “se pretende castigar las maniobras lucrativas realizadas en perjuicio de otros prevaliéndose de la estructura y organización de sociedades mercantiles o industriales”, con lo que su objeto de protección quedaba centrado en el patrimonio y no en el orden socioeconómico, como ocurre en todos aquellos supuestos donde el lucro y el perjuicio son elementos esenciales y deinitorios del injusto, aunque la acción se realice desde el ámbito societario13. No obstante, es infundado ver una contraposición entre los intereses patrimoniales individuales y la protección del orden económico, por la razón fundamental y decisiva de que éste último es puesto en peligro a través de la lesión o puesta en peligro de los primeros14.

Los intereses tutelados por los delitos societarios son de naturaleza patrimonial individual, perteneciendo fundamentalmente a la propia sociedad mercantil y a los socios, y ocasionalmente a terceros15. Puede airmarse en general que “los tipos que se crean no son, en manera alguna, una protección “frente” a las sociedades mercantiles, sino una tutela de éstas o de sus miembros, socios o accionistas, frente a lo que puedan hacer algunos de ellos” (Exposición de Motivos del proyecto de 1992). Este punto de vista

STAMPA BRAUN, J. M./ BACIGALUPO ZAPATER, E., “La reforma del Derecho penal económico español”, RJCat Vol. 79, núm. extra 1, 1980, p. 24. Cfr. MARTÍNEZ-PEREDA RODRÍGUEZ, J. M., “Los delitos societarios en el PLOCP”, PJ núm. 28, 1992, p. 179. En este sentido cfr. CUGAT MAURI, M., “De los delitos societarios”, en CÓRDOBA RODA, J./ GARCÍA ARÁN, M. (Dirs.), Comentarios al Código penal. Parte especial. Tomo I, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2004, p. 1081; FERNÁNDEZ TERUELO, J. G., Los delitos societarios en el Código penal español, Dykinson, Madrid, 1998, pp. 123-129; MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., Parte especial, 4ª ed. cit., pp. 431-432; ROSAL BLASCO en VIVES ANTÓN, T. S. (Coord.), Comentarios al Código penal de 1995. Volumen II (Art. 234 a Disposiciones inales), Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, pp. 1409-1410; del mismo autor, Los delitos societarios en el Código penal de 1995, Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, pp. 32 ss.; VALLE MUÑIZ, J. M., “De los delitos societarios”, en QUINTERO OLIVARES, G. (Dir.), Comentarios al Nuevo Código Penal, Aranzadi, Cizur Menor, 1996, pp. 1303-1305. En contra, vid. MANZANARES SAMANIEGO, J. L., “Los administradores y altos directivos en el nuevo Código penal”, AP 1997-1, marg. 288, que airma que “la doctrina a favor del patrimonio como único bien protegido es muy minoritaria”. Esta aseveración es aceptable únicamente si no incluye a quienes, como es mi caso y el de los autores mencionados supra, airman que el patrimonio es el bien jurídico protegido en sentido técnico, siendo el orden socioeconómico el interés mediato subyacente que inspira la política criminal en esta materia y que recibe una protección indirecta, pues creo que ésta es en la actualidad la posición más extendida en la doctrina.

se ve conirmado por la exigencia de la denuncia para proceder contra los delitos societarios. Como pone de maniiesto QUINTERO OLIVARES16, “el régimen de perseguibilidad de los delitos, en la medida en que deriva de la naturaleza que el legislador ha apreciado en el bien jurídico tutelado, es expresivo de cuál sea esa misma naturaleza. La atribución de un bien jurídico prioritariamente, al patrimonio subjetivo (sic) de un limitado número de sujetos da muestra de un carácter «preponderantemente privado», que luego se traduce en la introducción de una condición de persecución (la denuncia del ofendido o perjudicado por el delito), con lo que tácitamente se reconoce un derecho de disposición sobre el proceso penal que no existiría si el bien jurídico fuese de carácter «público o colectivo»”. No obstante, conviene tener en cuenta que el núm. 2 del propio art. 296 CP establece la posibilidad de la persecución de oicio “cuando la comisión del delito afecte a los intereses generales”, lo que supone reconocer que estos delitos también pueden lesionar en ocasiones intereses relacionados directamente con el orden económico17.

La caliicación de los delitos societarios como delitos contra el patrimonio es válida siempre que no se considere el vocablo “propiedad” equivalente a “patrimonio”, como ocurrió en algún momento. La caracterización del bien jurídico penalmente protegido debe ser precisada porque el vocablo patrimonio no es unívoco. Además, el resultado lesivo, consistente en la causación de un perjuicio patrimonial, se conigura lógicamente a partir del concepto de patrimonio que se asuma, y a su vez los elementos del desvalor de la conducta adquieren sentido a través de su relación con ese resultado típico18. La doctrina vertida sobre el concepto de patrimonio dista mucho de ser unánime, sin haberse llegado en el momento actual a alcanzar la unidad de criterios deseable, lo que hace necesario precisar en qué sentido se habla de patrimonio. A tal efecto ha de señalarse la existencia de tres

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QUINTERO OLIVARES, G., “Sobre los delitos societarios en el nuevo Código penal (Cuestiones generales)”, en ASÚA BATARRITA, A. (Ed.), Jornadas sobre el nuevo Código Penal de 1995, Universidad del País Vasco, Bilbao, 1998, p. 170. Cfr. ROSAL BLASCO, B. del, Los delitos societarios, cit., pp. 34-35. Cfr. ASÚA BATARRITA, A., “El daño patrimonial en la estafa de prestaciones unilaterales (subvenciones, donaciones, gratiicaciones). La teoría de la frustración del in”, ADPCP Tomo XLVI, 1993, p. 90; MATA BARRANCO, N. de la, “Perjuicio patrimonial sin menoscabo económico (disminución monetariamente evaluable) en el delito de estafa”, PJ núm. 34, 1994, p. 297; VALLE MUÑIZ, J. M., El delito de estafa: delimitación jurídico penal con el fraude civil, Bosch, Barcelona, 1987, p. 227.

concepciones diferentes de patrimonio, a saber, la jurídica, la económica y la económico-jurídica. Muy brevemente, el concepto jurídico entiende que el patrimonio está integrado por el conjunto de derechos patrimoniales de una persona. El concepto económico atiende al poder fáctico del sujeto y al valor económico de los bienes o situaciones; desde este punto de vista, el patrimonio podría deinirse como el conjunto de valores económicos de que, de hecho, dispone una persona. Sin entrar en polémicas que no vienen al caso, me adhiero al concepto económico-jurídico de patrimonio19. Tal concepción implica, por una parte, la limitación de los bienes y derechos patrimoniales a los económicamente evaluables y exige, por otra, que sean poseídos por el sujeto en virtud de una relación reconocida por el Ordenamiento jurídico. Con esta restricción normativa se pretenden superar las contradicciones con el resto del Ordenamiento jurídico, negando el carácter patrimonial de aquellas posiciones desaprobadas jurídicamente aun cuando impliquen para el titular la posibilidad fáctica de una realización económica. Ahora bien, parece también razonable adherirse a la propuesta de atender a aspectos de carácter subjetivo, esto es, a la perspectiva individual del sujeto pasivo, para conirmar la concurrencia del perjuicio patrimonial, aun manteniendo el concepto jurídico-económico de patrimonio, e insistiendo en cualquier caso en la necesidad de establecer criterios normativos concretos que eviten la ausencia de seguridad en el tratamiento de los supuestos planteados.

Una vez delimitado el sentido en que ha de entenderse el patrimonio como objeto de protección penal en los delitos societarios, debo puntualizar que éstos implican solo una lesión o puesta en peligro de alguno o algunos de los elementos que lo componen, y no un ataque al patrimonio como totalidad. El concepto de patrimonio adoptado permite asimismo proceder a la deinición de lo que se considera perjuicio patrimonial. A efectos de esta investigación entiendo por “perjuicio” cualquier menoscabo patrimonial veriicado según el criterio del “saldo total”, esto es, la comparación entre el estado patrimonial anterior a la acción delictiva y el estado patrimonial posterior. Los criterios para la determinación de la lesión patrimonial no diieren de los propuestos por la concepción económica estricta: así pues, no existe perjuicio si la propia acción típica entraña en sí misma, simultáneamente, un incremento patrimonial que equilibra la pérdida, esto es, si se entrega al titular un valor patrimonial que suponga para él una contraprestación equivalente a la debida. El criterio del saldo global es completado y ma-

Esta concepción intermedia cuenta en la actualidad con la mayoría de seguidores.

tizado a través del criterio más especíico de la “inluencia individual del daño” que, en sintonía con la teoría objetivo-individual del daño patrimonial, atiende al aspecto ulterior del valor de la utilidad individual del elemento patrimonial para determinar si ha existido un perjuicio típico desde la perspectiva de los delitos patrimoniales. Y ello puesto que, en ocasiones, “se reconoce que la sumisión a los baremos de mercado en la determinación del valor de bienes que en absoluto resultan útiles al comprador, engañado sobre las cualidades del mismo pero no en cuanto a su precio real, implica desconocer las peculiaridades del microcosmos de la economía de los individuos en su vida particular, aplicando la misma horma a realidades diversas”20. De esta forma, en casos de escasa o nula utilidad individual podrá airmarse el daño patrimonial pese a la equivalencia económica objetiva. En los supuestos de transacciones conformadas sobre prestaciones de hipotética equivalencia económica, con ocultación del menor valor objetivo de la contraprestación, la constatación de dicho déicit objetivo hace innecesarias ulteriores indagaciones para airmar ya la lesión patrimonial21. Es el caso de la compra de acciones cuyo valor de mercado ha sido inlado por los administradores a través de manipulaciones en el mercado de valores, como compra de autocartera, difusión de falsas informaciones sobre los resultados de la sociedad, etc.

Pero aun cuando entre lo que entrega y recibe el sujeto pasivo exista paridad económica, cabe todavía valorar en un segundo momento la paridad de las prestaciones atendiendo a la perspectiva objetivo-individual del daño económico, de forma que se concrete si la utilidad que el sujeto pretendía obtener con la entrega de su dinero se ve satisfecha con la contraprestación recibida, aunque no fuera la deseada por él22. En caso de que el bien obtenido no le reporte la satisfacción pretendida también podrá airmarse la existencia de un perjuicio patrimonial pese a que no se dé un desequilibrio económico en el sentido de saldo contable negativo. Con estas correcciones individualizadoras del concepto jurídico-económico de patrimonio asumo, en in, la perspectiva objetivo-individual en la estimación del perjuicio patrimonial. A lo dicho he de añadir que GALLE-

ASÚA BATARRITA, A., “El daño patrimonial”, cit., p. 101. Ampliamente sobre este tema, vid. MATA BARRANCO, N. de la, “Perjuicio patrimonial”, cit., pp. 295 ss. Cfr. ASÚA BATARRITA, A., “El daño patrimonial”, cit., p. 133; MATA BARRANCO, N. de la, “Perjuicio patrimonial”, cit., p. 304. Cfr. MATA BARRANCO, N. de la, “Perjuicio patrimonial”, cit., p. 304.

GO SOLER ha propuesto “concebir la concreta puesta en peligro del patrimonio como un supuesto especíico de perjuicio patrimonial caracterizado por operar en el ámbito de los negocios jurídicos sinalagmáticos y, más concretamente, en los supuestos en que el acreedor —sujeto pasivo del delito— obtiene del deudor una obligación cuyo valor económico no se corresponde con la contraprestación efectuada o asumida por el acreedor, siendo el sujeto activo consciente de esta situación en términos de dolo típico... junto al tradicional supuesto de perjuicio patrimonial, deinido para las tesis mayoritarias a partir de una disminución del saldo económico global antes y después de la conducta típica enjuiciada en cada caso, podemos encontrarnos con supuestos en los que el sujeto activo deba efectuar todavía alguna prestación negocial en un futuro, ya existe en el momento presente un perjuicio patrimonial típico de entidad diferente, sin perjuicio de que en un futuro se pueda agravar”23. Por otra parte, se acepta mayoritariamente que el perjuicio patrimonial típico puede consistir no solo en una minoración patrimonial, sino también en la ausencia de un incremento patrimonial esperado, por ej. si no se aprovecha o se frustra la oportunidad de obtener un beneicio o una adquisición ventajosa. Ahora bien, no es suiciente con una esperanza vaga e indeterminada de conseguir una ventaja patrimonial, sino que es precisa la constatación de que existía una gran probabilidad o una esperanza fundada de que se produjera el incremento del patrimonio.

1.3. El orden socioeconómico en sentido amplio como bien jurídico indirectamente protegido Los delitos societarios pueden ser cometidos tanto por los administradores de las grandes sociedades anónimas que constituyen el corazón de la economía de mercado como por los de pequeñas sociedades colectivas o limitadas, que atraen el ahorro de unos pocos grupos familiares. En ninguno de los casos la vulneración del bien jurídico mediato se incorpora al tipo de injusto del delito correspondiente, por lo que no es necesario que el intérprete acredite en el caso concreto que se ha producido una lesión o puesta en peligro del orden socioeconómico entendido en sentido amplio, ni que exija que el dolo del autor vaya referido a él24. Únicamente el

GALLEGO SOLER, J. I., Responsabilidad penal y perjuicio patrimonial, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, pp. 440 ss. Cfr. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., Parte general, 4ª ed. cit., pp. 206 ss.

bien jurídico inmediato, que cabe identiicar con el patrimonio individual, se incorpora al tipo de injusto de la infracción societaria, en el sentido de que su vulneración por parte del sujeto activo se erige como un elemento implícito indispensable de la parte objetiva del tipo, debiendo ser abarcada por el dolo del agente. Es cierto que la disciplina penal de la actividad desarrollada por los socios y por el órgano de administración de las sociedades pretende, como objetivo de política criminal, la tutela de un interés supraindividual colectivo centrado en el correcto funcionamiento de las sociedades mercantiles25. Los intereses individuales de naturaleza patrimonial afectados por las conductas punibles en el marco de las entidades mercantiles no pueden, en muchos casos, ser protegidos eicazmente por los delitos contra el patrimonio, como reconocen la doctrina cientíica y el propio legislador. Si se opta por su incriminación en un capítulo aparte se reconoce la tutela de algo más que el simple patrimonio individual. Los intereses afectados trascienden a los patrimoniales individuales desde el momento que se observa el relevante papel que las sociedades mercantiles desempeñan en el actual tráico económico26. La importancia de este papel contribuye a legitimar la intervención penal27. En in, castigar los delitos societarios permite sancionar las conductas que pueden impedir u obstaculizar gravemente el cumplimiento de las funciones que a las sociedades corresponden en la economía social de mercado. Ahora bien, resulta evidente que un tal complejo agregado de funciones, de instrumentos y, en general, de intereses económicos, es difícilmente reconducible a un concepto sintético expresivo de un interés, o de un valor, unívoco y fundamental para el funcionamiento del sistema social, interés o valor sobre el que habría de proyectarse la tutela penal. La heterogeneidad de los elementos integradores del sistema dentro del cual se encuadran las sociedades mercantiles desaconseja político-criminalmente la labor de tipiicar conductas pretendidamente lesivas de su correcto funcionamiento como interés que deba ser tutelado directamente, pues a

Sobre esta caracterización del bien jurídico, vid. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., Parte general, 4ª ed. cit., pp. 165 ss. Cfr. ROSAL BLASCO, B. del, Los delitos societarios, cit., pp. 25 ss.; VALLE MUÑIZ, J. M., “De los delitos societarios”, cit., pp. 1303-1304. Cfr. FEIJOO SÁNCHEZ, B. J., “Voz Bien jurídico y delitos socioeconómicos”, en BOIX REIG, J. (Dir.), Diccionario de Derecho Penal Económico, Iustel, Madrid, 2008, pp. 144-145; GALLEGO SOLER, J. I., Responsabilidad penal, cit., pp. 50 ss.; MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., Parte general, 4ª ed. cit., p. 206.