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TOMO

ESQUEMAS DE DERECHO DEL TRABAJO I

XII

TOMO XII

ESQUEMAS DE DERECHO DEL TRABAJO I Fuentes y relación individual de trabajo 2ª EDICIÓN DIRECTOR

COORDINADORA

AUTORES

Jesús R. Mercader Uguina Cristina Aragón Gómez Cristina Aragón Gómez Pablo Gimeno Díaz de Atauri Patricia Nieto Rojas

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Ángel M. López y López

Ana Belén Campuzano Laguillo

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Jorge A. Cerdio Herrán

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho Instituto Tecnológico Autónomo de México

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

José Ramón Cossío Díaz

Víctor Moreno Catena

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

José Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

Tomo XII

DERECHO DEL TRABAJO I Fuentes y relación individual de trabajo 2ª Edición

Director:

Autores:

Jesús R. Mercader Uguina

Cristina Aragón Gómez Pablo Gimeno Díaz de Atauri Patricia Nieto Rojas

Coordinadora:

Cristina Aragón Gómez

Valencia, 2016

Copyright ® 2016 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor.

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ISBN: 978-84-9119-153-7

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Jesús R. Mercader Uguina Cristina Aragón Gómez Pablo Gimeno Díaz de Atauri Patricia Nieto Rojas

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Presentación El Espacio Europeo de Educación Superior —que fue creado por la declaración de Bolonia con la idea de hacer converger los sistemas nacionales de educación universitaria— ha apostado por una renovación metodológica basada en el aprendizaje activo. Precisamente por ello, su implantación ha exigido a los docentes un replanteamiento de su labor y la creación de nuevos materiales didácticos, como libros de talleres, libros de cuadros sinópticos o libros de cuestionarios tipo test. En ese contexto, y siguiendo la iniciativa que tuvieron nuestros compañeros de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid, se publicó en el año 2008 la primera edición de este libro de esquemas sobre el “Derecho del Trabajo I: La relación laboral individual”.

La buena acogida que este material ha tenido entre nuestros estudiantes y las numerosas e importantes reformas legislativas que ha sufrido esta materia desde entonces, nos han animado a publicar una segunda edición de este libro de esquemas. Con ella pretendemos facilitar un material de apoyo al estudio de Derecho del Trabajo que ayude a nuestros alumnos a comprender, de forma especialmente sintética y plástica, los principales problemas que afectan a esta importante rama del Ordenamiento Laboral. Representa así un complemento perfecto a la legislación, a los manuales y a la jurisprudencia; herramientas básicas de aprendizaje a los que este libro de esquemas en ningún caso podría suplir.

El contenido de este libro de esquemas se ha organizado en 14 temas, a través de los cuales se abordan los principales núcleos de la relación laboral: las fuentes del Derecho del Trabajo, la delimitación de las partes del contrato, las modalidades de contratación laboral, las obligaciones recíprocas de trabajador y empresario (la prestación de servicios, de un lado y el pago de salario, de otro) y, por último, las vicisitudes por las que puede atravesar el contrato y las diferentes causas de extinción de la relación laboral.

En Getafe, a 5 de febrero de 2016 Los autores

Lección 1

Introducción al derecho del trabajo INTRODUCCIÓN La existencia de una rama del derecho siempre encuentra su justificación en la importancia última que da la sociedad, en un determinado momento histórico, a una específica parte de la realidad. El derecho del trabajo no es ajeno a esta afirmación.

La correcta comprensión de la naturaleza de las materias que son objeto de estudio no deja de ser un convencionalismo, pero al mismo tiempo no deja de tener una relevancia jurídico-positiva. La determinación de qué es y qué no es “laboral” tiene implicaciones procesales, y las normas que regulan la jurisdicción necesariamente establecen los límites de la materia. Al mismo tiempo, no puede olvidarse que la regulación del contrato de trabajo, en torno al que orbita esta disciplina, no sólo tiene implicaciones jurídicas —derechos y obligaciones para las partes— sino para toda la sociedad, al suponer la fuente principal de ingresos de la mayoría de sus ciudadanos.

En este tema se plantea, en primero lugar, la justificación histórica de la autonomía conceptual del derecho del trabajo; por otra parte, se determinan los rasgos básicos que explican, en el momento actual, la realidad social y económica regulada por aquel.

Derecho del trabajo I. Fuentes y relación individual de trabajo

1. CONTEXTUALIZACIÓN DEL DERECHO DEL TRABAJO A) Factores históricos que propician su aparición: visión general PRESUPUESTOS LA REVOLUCIÓN BURGUESA

El pensamiento liberal El capitalismo

Cambios tecnológicos LA REVOLUCIÓN INDUSTRIAL

Cambios demográficos Cambios sociales

LA CUESTIÓN SOCIAL

Desequilibrios sociales Tensiones políticas Movimientos revolucionarios Respuestas

Respuestas técnicas Reformas sociales

Introducción al derecho del trabajo

B) La revolución burguesa Pensamiento liberal

En lo económico

En lo político

En lo jurídico

El capitalismo: Principios básicos de organización

• El mercado produce sin intervención todas las asignaciones eficientes.

• Todos lo hombres nacen libres e iguales.

• No debe haber instancias intermedias que organicen al individuo dentro del Estado.

• Los principios básicos que deben determinar la regulación en cualquier ámbito son la libertad y la igualdad.

• En el ámbito contractual: autonomía de la voluntad. El acuerdo entre las partes es la forma más perfecta de organización.

• Oposición a las formas colectivas de contratación o negociación (sindicación, huelga…).

Defensa de la propiedad privada Darwinismo Social Laissez Faire

Derecho del trabajo I. Fuentes y relación individual de trabajo

C) La revolución industrial Rev. Agrícola

• Aumento de las cantidades producidas en el campo por mecanización y mejoras técnicas (cercados, mejores cultivos, etc…)

• Aumento de la población que puede alimentarse ➝ Ruptura de la trampa malthusiana • Menor mano de obra necesaria en el campo

Rev. tecnológica

Cambios sociales

• Mejora de la producción (telares) • Mejora de los transportes (vapor en barcos y trenes) • Aumento de la producción de acero, algodón, carbón

Exceso de mano de obra en el campo

Necesidad de mano de obra en la ciudad

• Rápido crecimiento de las ciudades: hacinamiento • Cambios en los roles de los miembros de la unidad familiar (mujeres, niños) • Concentración ➝ facilita la organización de los movimientos obreros Nueva forma de concebir el trabajo

Dependencia absoluta del salario

Abuso de mano de obra barata (mujeres y niños)

Condiciones de trabajo infrahumanas (salario, jornada, siniestralidad, ambiente insalubre…)

Introducción al derecho del trabajo

D) La cuestión social Desequilibrios sociales

Aumento aún mayor de la mano de obra disponible + Relación jurídica no regulada

Salarios de (infra)subsistencia

+ Políticas anti-sindicación • Rápido crecimiento del PIB • Pérdida de empleo no industrial (producción artesanal) • Debilitamiento de los lazos familiares (la ciudad dificulta apoyo de familia extensa)

Tensiones políticas

Aumento de los beneficios de los grandes empresarios

Fuerte aumento de la desigualdad

• Poderes “tradicionales” (nobleza, terratenientes) tratan de mantener su estatus • Poderes emergentes tratan de eliminar trabas legales a producción y comercio • La mundialización del comercio (materias primas, venta de productos manufacturados) genera conflictos entre países ➝ nacionalismos • Nacimiento de los primeros movimientos de resistencia (ludismo, movimientos obreros, etc.)

Derecho del trabajo I. Fuentes y relación individual de trabajo

E) Las respuestas a la cuestión social Movimientos revolucionarios • Ante la imposibilidad de emancipación individual surge la necesidad de coaligarse. Se concibe como imposible la dignificación de condiciones de trabajo.

• Nace la conciencia de clase como conjunto de individuos con intereses comunes entre sí y opuestos a las restantes clases (lucha de clases).

• Movimientos revolucionarios (comunistas, socialistas, marxistas, anarquistas…).

Respuestas técnicas Respuesta económica de conservación del estatus de las clases más poderosas: se admite la imposibilidad de mantener la paz social con empresarios (capitalistas) cada vez más ricos y trabajadores (obreros, proletarios) cada vez más pobres ➝ taylorismo (que evoluciona en fordismo).

Reformas sociales • Poderes conservadores asumen insostenibilidad del sistema sin cambios: primeras normas de protección de los trabajadores más débiles o en peores situaciones; luego progresiva mejora de condiciones de trabajo. Modelos de caridad, o filantropía- Posición de la iglesia (Rerum Novarum).

Nace el Derecho del trabajo

Introducción al derecho del trabajo

2. CONCEPTO DE DERECHO DEL TRABAJO En su nacimiento: 1. Frente al principio de igualdad de partes propio del pensamiento liberal, la legislación laboral se apoya en la asimetría de los contratantes.

2. Frente al dogma liberal del abstencionismo del Estado, la legislación del trabajo aboga por la intervención de éste en protección del contratante débil.

3. Frente al dogma del entendimiento directo entre el individuo y el Estado, la legislación laboral promueve la intervención de las asociaciones profesionales. ➟ Progresiva evolución de la concepción como mero arrendamiento de servicios o de obra (locatio/condutio operarum y operis) con plena autonomía de la avoluntad al contrato de trabajo, fuertemente regulado para proteger al trabajador (parte débil) de sus propios pactos.

En su desarrollo: 1. A lo largo del Siglo XX se desarrolla un derecho del trabajo con el que se pretende (al menos formalmente) que todos —trabajadores y empresarios— se beneficien del desarrollo económico de la industrialización y mundialización de la economía.

2. Se vincula el trabajo asalariado a un cierto grado de protección social, unido al desarrollo de políticas keynesianas (a partir de la II Guerra Mundial) en la lógica del establecimiento de un Estado del Bienestar.

3. En España, durante el franquismo, se establece un derecho del trabajo basado en una lógica paternalista; el empresario tiene un amplio poder pero dentro del respeto de ciertos derechos del trabajador (como el buen padre al hijo).

En la actualidad: 1. El derecho del trabajo se desarrolla en la tensión entre protección al trabajador y las necesidades de adaptación constante de la empresa (competitividad).

Derecho del trabajo I. Fuentes y relación individual de trabajo

2. Efectos de la globalización: pérdida de poder de los estados, procesos de integración regional (Unión Europea, NAFTA, Mercosur…), recomendaciones de organismos internacionales (FMI, OCDE) y comunitarios (BCE, Comisión Europea), presiones de inversores internacionales, etc.

3. Respuestas que tratan de integrar ambos intereses (tutela del trabajador y competitividad): 1. Límites: Trabajo decente (OIT).

2. Compatibilización de ambas: flexiguridad o flexiseguridad (flexicurity).

Rasgos básicos del concepto de derecho del trabajo en España hoy La realidad social que es objeto del Derecho del Trabajo tiene una importancia central en las sociedades modernas. Por ello, el contenido concreto de las normas varía en cada momento histórico, ajustándose a la concepción política defendida por el gobierno correspondiente, hasta el punto de que en la doctrina se ha extendido la expresión de “reforma laboral permanente” (Palomeque López). Sin embargo, pueden identificarse algunos rasgos que pueden aproximar un concepto general y básico del derecho del trabajo.

Autonomía: Junto con otras materias estrechamente vinculadas (seguridad social, prevención de riesgos laborales) constituye la rama social del derecho. Dentro de ella, goza de reglas y principios que guían su interpretación y aplicación.

Centralidad de la relación jurídica derivada del contrato de trabajo: El Derecho del Trabajo es fundamentalmente el necesario para establecer el contenido concreto de los deberes y derechos que se derivan de un contrato específico: el del trabajador por cuenta ajena con su empleador. En consecuencia, y sin perjuicio de las muy abundantes especialidades, resulta de aplicación (supletoria) el régimen general de derecho de contratos.

Introducción al derecho del trabajo

Vertiente individual y colectiva: En el Derecho del Trabajo la concepción de los trabajadores como una colectividad tiene una transcendencia muy significada; por ello, se regula la actuación de los representantes de los trabajadores y se les atribuyen amplias capacidades en la regulación pública y privada de la relación laboral, y en el desarrollo de la misma.

Amplitud y complejidad: El Derecho del Trabajo es una materia densamente regulada en la que confluyen diversas normas jurídicas, heterónomas y autónomas, que exigen el tratamiento especifico de su sistema de fuentes Tutelar: Al margen de la vocación de reformas puntuales, el Derecho del Trabajo es un derecho cuya propia existencia se justifica en la protección de la parte más débil de un contrato específico.

Lección 2

Fuentes del ordenamiento laboral INTRODUCCIÓN No puede afirmarse, con carácter general, la existencia de unas “Fuentes del Derecho del Trabajo” autónomas, que compongan un sistema diferente de las establecidas con carácter general para el resto del ordenamiento jurídico. Sin embargo, sí que existen peculiaridades que deben ser destacadas, al reconocerse como fuente normativa con eficacia erga omnes los acuerdos alcanzados con ciertos requisitos por sujetos que representan intereses colectivos en distintos niveles. El Convenio Colectivo estatutario es por ello, la norma que mayor interés específico presenta en el ámbito laboral y en consecuencia a la que mayor atención dedicamos, sin perjuicio de que se enmarque en su relación con las restantes; para ello, es necesario presentar un esquema relacional completo, señalando el puesto que cada una de las fuentes ocupa en este ámbito.

Por todo ello, no se pretende aquí articular un completo sistema de fuentes, sino que se presupone un conocimiento previo del lector acerca de los fundamentos generales de la relación entre normas. Por ello, nos limitamos a recoger un cuadro general y una breve referencia a cada una de las fuentes, destacando los rasgos específicos que aparecen en el ámbito del Derecho del Trabajo.

Especial interés presenta la peculiar forma en la que se relacionan las distintas clases de normas, articulándose entorno a una serie de principios que permiten determinar en cada caso cuál es la norma aplicable y cómo debe ser interpretada. Por ello, dedicamos especial atención a las relaciones interfuentes, así como a los problemas aplicativos de la norma laboral.

Por último los discutiblemente llamados “principios” de derecho del trabajo, que son más criterios interpretativos o guías de aplicación, con un papel muy dispar en la efectiva aplicación del derecho del trabajo por los órganos jurisdiccionales, se presentan para ofrecer un panorama completo del objeto de esta lección.

Derecho del trabajo I. Fuentes y relación individual de trabajo

1. FUENTES DEL DERECHO Y FUENTES DE LAS OBLIGACIONES Cuadro general del sistema de fuentes Fuentes heterónomas Fuentes supranacionales e internacionales

Fuentes autónomas Fuentes de derecho interno

Normas internacionales en sentido estricto Art. 96 CE Normas de Derecho Comunitario Europeo Art. 93 CE

• Tratados Constitutivos: ✓ TUE ✓ TCEE • Derecho derivado: ✓ Reglamentos ✓ Directivas ✓ Decisiones Jurisprudencia: función de interpretación y uniformidad

Fuentes de origen profesional

CONSTITUCIÓN

Fuentes estatales

Fuentes Autonómicas

Legislación laboral

Ejecución y materias inconexas

Convenios colectivos Art. 37.1 CE

• Leyes • Normas con rango de Ley (RD Legislativo, RD-Ley) • Normas reglamentarias (Reales Decretos, órdenes...)

Principios generales del Derecho (doble función, art. 1.4 CC)

Usos y costumbres locales y profesionales Art. 3.1.d ET

Fuentes del ordenamiento laboral

2. EL RÉGIMEN JURÍDICO INTERNACIONAL DEL TRABAJO Organización Internacional del Trabajo Convenios

Recomendaciones

Resoluciones

Deben ser aprobados por el pleno de la conferencia (mayoría de dos tercios de los delegados presentes) tras la propuesta de uno o más Gobiernos de los Estados miembros o de las organizaciones sindicales o empresariales representadas; para su eficacia en cada Estado se requiere ratificación según su Derecho Interno (en España, 94 a 96 CE).

Para el control de su cumplimiento se prevé la elaboración de memorias y un sistema de denuncias de incumplimiento.

Son meras propuestas, textos orientativos sin carácter vinculante. Suelen tener su origen en propuestas de normas.

Se limitan a fijar la postura de la OIT sobre determinadas materias, y carecen de fuerza vinculante, aunque a menudo preceden a una resolución en el mismo sentido.

Otras Organizaciones

Tratados bilaterales y multilaterales

En el ámbito de la ONU (en especial a través de su Consejo Económico y Social), la OCDE y el Consejo de Europa, se han elaborado normas internacionales de ámbito laboral.

Su entrada en vigor sigue los cauces previstos en la Constitución de cada Estado, y la negociación se lleva a cabo fuera de las organizaciones antes vistas (p.ej. Convenio Iberoamericano de Seg. Social).

Derecho del trabajo I. Fuentes y relación individual de trabajo

A) El derecho comunitario Fuentes Derecho Constitutivo Tratados, Actas y Declaraciones, así como las modificaciónes y Acuerdos de Adhesión de los Estados.

Derecho Derivado Reglamentos, Directivas, Decisiones; y sin carácter jurídico vinculante, Recomendaciones y Dictámenes.

Tratados multilaterales En el seno de la UE es frecuente la creación de tratados que posteriormente acaban integrando el acervo comunitario, o transformándose en directivas o reglamentos (como p.ej, el C.Bruselas de 27 de septiembre de 1998, que hoy ha sido sustituido el R. 44/2001). Especial interés presenta el Acuerdo de Schengen de 1985, en materia de movimientos migratorios.

Competencias en materia laboral  Libre circulación de los trabajadores (arts 39 a 42 TCE).  Fronteras exteriores, asilo e inmigración (art. 61 TCE).  Disposiciones mínimas sobre diversas materias (art. 137 TCE) por mayorías cualificadas(“mejora del entorno de trabajo”, “condiciones de trabajo” …) o por unanimidad (Seg. Social, protección de los trabajadores, representación).

Principios de aplicación  Efecto directo: Las normas comunitarias no requieren de acto alguno de recepción para su aplicabilidad, y son directamente generadoras de derechos y obligaciones para sus destinatarios (que en el caso de las directivas son los Estados y no los particulares, sin perjuicio de que estos, cuando el contenido es suficientemente claro y ha vencido el plazo de transposición, puedan exigir su aplicabilidad).  Primacía: Las normas comunitarias se imponen a las normas de derecho interno, cualquiera que sea su rango.  Norma mínima: En el ámbito del derecho social comunitario, es frecuente que las directivas establezcan un mínimo (o máximo) que los estados en su desarrollo pueden mejorar (en beneficio del trabajador).

Fuentes del ordenamiento laboral

B) La concurrencia de normas en el espacio El Derecho del trabajo no es ajeno a la globalización de las relaciones económicas; es cada vez más frecuente la existencia de trabajadores desplazados de su país de origen, por lo que se hace preciso analizar las normas de conflicto en materia laboral.

1. Reglamento (CE) nº 593/2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I) Aplicación universal (art. 2): La ley designada por el Reglamento se aplicará aunque no sea la de un Estado miembro.

Reglas especiales para el contrato individual de trabajo: a) Elección de la norma aplicable: frente al régimen de libre elección de la norma aplicable, el art. 8 establece la prohibición de elección de norma de la que resulte una privación de derechos para el trabajador respecto de la norma que resultaría de aplicación en defecto de pacto. b) En defecto de pacto (art. 8, párrafos 2º a 4º) el contrato se regirá “por la ley del país en el cual o, en su defecto, a partir del cual el trabajador, en ejecución del contrato, realice su trabajo habitualmente”, sin que se puedan tener en cuenta desplazamientos meramente temporales. En caso de que no pueda determinarse así, se atenderáa “la ley del país donde esté situado el establecimiento a través del cual haya sido contratado”. c) En todo caso, puede aplicarse el principio de “vínculo más estrecho” para aplicar la ley de un país distinto.

Leyes de policía: Las disposiciones del Reglamento no evitan la aplicación de las normas “cuya observancia un país considera esencial para la salvaguardia de sus intereses públicos, tales como su organización política, social o económica, hasta el punto de exigir su aplicación a toda situación comprendida dentro de su ámbito de aplicación” (art. 9) lo que en nuestro ordenamiento implica que entren en juego, en la aplicación del CR, los arts. 8.1 CC (para trabajadores extranjeros en España) y 12.3 CC (para trabajadores españoles en el extranjero).

Derecho del trabajo I. Fuentes y relación individual de trabajo

2. Normativa comunitaria: Directiva 96/71/CE ➝ Ley 45/1999; desarrollada y completada por la Directiva 2014/67/UE

Ámbito de aplicación: Desplazamientos transnacionales temporales de trabajadores de empresas establecidas EEE para la prestación de sus servicios que sea cualitativamente relevante y no destinado a la formación del trabajador.

Régimen sustantivo: – Deben respetarse las condiciones mínimas del estado de destino relativas al descanso, vacaciones retribuidas, descanso durante y entre jornadas, salario mínimo, salud, seguridad e higiene en el trabajo e igualdad de género.

– Deberes de información a los trabajadores sobre sus condiciones de trabajo.

3. Normativa española

Art. 10.6 CC: Aplicación residual a los contratos anteriores al 1 de enero de 1993, dado el carácter erga omnes del Reglamento 593/2008.

Art. 1.4 ET:

La legislación laboral española será de aplicación al trabajo que presten los trabajadores españoles contratados en España al servicio de empresas españolas en el extranjero, sin perjuicio de las normas de orden público aplicables en el lugar de trabajo. Dichos trabajadores tendrán, al menos, los derechos económicos que les corresponderían de trabajar en territorio español.