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ISBN 84-8456-749-4

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EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN ESPAÑA Estudios en homenaje al profesor Sala Franco

Coordinadores

FRANCISCO PÉREZ DE LOS COBOS JOSÉ Mª GOERLICH

tirant lo b anch Valencia, 2006

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© FRANCISCO PÉREZ DE LOS COBOS JOSÉ Mª GOERLICH

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es DEPOSITO LEGAL: I.S.B.N.: 84 - 8456 - 749 - 4

LISTADO DE AUTORES (POR ORDEN ALFABÉTICO) AGÍS DA SILVA, MONTSERRAT

LALAGUNA HOLZWARTH, ENRIQUE

Catedrática de Escuela Universitaria Universidad de Valencia

Profesor Asociado Universidad de Valencia

ALBIOL MONTESINOS, IGNACIO Catedrático Universidad de Valencia

Profesora Titular de Escuela Universitaria Universidad de Valencia

ALFONSO MELLADO, CARLOS L.

LÓPEZ BALAGUER, MERCEDES

Profesor Titular Universidad de Valencia

ALTÉS TÁRREGA, JUAN ANTONIO

LLEÓ CASANOVA, BEATRIZ

Profesora Titular de Escuela Universitaria Universidad de Valencia

Profesor Titular Universidad de Valencia

LÓPEZ GANDÍA, JUAN

BALLESTER PASTOR, MARÍA AMPARO

Catedrático Universidad Politécnica de Valencia

Profesora Titular Universidad de Valencia

BLASCO LAHOZ, JOSÉ FRANCISCO

LÓPEZ I MORA, FREDERIC

Catedrático de Escuela Universitaria Universidad de Valencia

Profesor Titular Universidad de Valencia

BLASCO PELLICER, ANGEL

Profesora Titular de Escuela Universitaria Universidad de Valencia

Catedrático de Escuela Universitaria Universidad de Valencia

LÓPEZ TERRADA, EVA

LÓPEZ-TARRUELLA MARTÍNEZ, FRANCISCO

BORRAJO DACRUZ, E.

Catedrático Universidad de Alicante

Catedrático emérito Universidad Complutense de Madrid

MOLINER TAMBORERO, GONZALO

CAMPS RUIZ, LUIS M.

Magistrado Tribunal Supremo

Catedrático Universidad de Valencia

NORES TORRES, LUIS ENRIQUE

CARDONA RUBERT, MARÍA BELÉN

Catedrático de Escuela Universitaria Universidad de Valencia

Profesora Titular Universidad de Valencia

FERNÁNDEZ ARTIACH, PILAR Profesora Titular de Escuela Universitaria Universidad de Valencia

FITA ORTEGA, FERNANDO Profesor Titular Universidad de Valencia

GARCÍA ORTEGA, JESÚS Profesor Titular Universidad de Valencia

GARCÍA RUBIO, MARÍA AMPARO Catedrática de Escuela Universitaria Universidad de Valencia

GOERLICH PESET, JOSÉ MARÍA Catedrático Universidad de Valencia

PEDRADAS MORENO, ABDÓN Catedrático Abogado

PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, FRANCISCO Catedrático Universidad Complutense de Madrid

RAMÍREZ MARTÍNEZ, JUAN M. Catedrático Universidad de Valencia

RODRÍGUEZ PASTOR, GUILLERMO Catedrático de Escuela Universitaria Universidad de Valencia

ROJAS MIÑO, IRENE Profesora Universidad de Talca (Chile)

ROQUETA BUJ, REMEDIOS

VALDÉS DAL-RE, FERNANDO

Catedrática Universidad de Valencia

Catedrático Universidad Complutense de Madrid

TARABINI-CASTELLANI AZNAR, MARGARITA Profesora Titular Universidad de las Islas Baleares

VIQUEIRA PÉREZ, CARMEN Profesora Titular Universidad de Alicante

Índice Prólogo ....................................................................................................

11

FRANCISCO PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL JOSÉ MARÍA GOERLICH PESET

Aporías de la negociación colectiva europea .................................

13

FRANCISCO PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL

El modelo español de negociación colectiva ...................................

43

FERNANDO VALDÉS DAL-RÉ

Legislación negociada y concertación social .................................

83

JUAN LÓPEZ GANDÍA FREDERIC LÓPEZ I MORA

Las partes contratantes del Convenio Colectivo Estatutario .....

111

LUIS ENRIQUE NORES TORRES GUILLERMO RODRÍGUEZ PASTOR

Las unidades de negociación .............................................................

159

JUAN A. ALTÉS TÁRREGA FERNANDO L. FITA ORTEGA

La articulación de la negociación colectiva (diez años después)

225

EVA LÓPEZ TERRADA

El contenido normativo de los convenios colectivos .....................

253

LUIS M. CAMPS RUIZ

Excepciones al deber de negociar: Un análisis jurisprudencial

283

JESÚS GARCÍA ORTEGA JUAN M. RAMÍREZ MARTÍNEZ

La composición, la designación de componentes y la adopción de acuerdos en la comisión negociadora del convenio colectivo .

317

BEATRIZ LLEÓ CASANOVA

Artículo 90 del estatuto de los trabajadores: Validez del convenio colectivo ...............................................................................................

367

PILAR FERNÁNDEZ ARTIACH ENRIQUE LALAGUNA HOLZWARTH

La impugnación de convenios colectivos en la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo .................................

ABDÓN PEDRAJAS MORENO

385

10

ÍNDICE

La eficacia Jurídica de los Convenios Colectivos .........................

421

IRENE ROJAS MIÑO

La eficacia personal de los convenios estatutarios ......................

445

MONTSERRAT AGÍS DASILVA JOSÉ FRANCISCO BLASCO LAHOZ

La denuncia del convenio colectivo ..................................................

475

IGNACIO ALBIOL MONTESINOS

Eficacia y funciones de los órganos de administración del convenio: viejas y nuevas lecturas jurisprudenciales .........................

527

MARÍA AMPARO BALLESTER PASTOR

Adhesión y extensión de convenios ...................................................

561

ÁNGEL BLASCO PELLICER MERCEDES LÓPEZ BALAGUER

Fundamento y naturaleza de los convenios extraestatutarios ...

583

MARÍA AMPARO GARCÍA RUBIO JOSÉ MARÍA GOERLICH PESET

Los convenios colectivos extraestatutarios (Base constitucional y casos significativos) ..........................................................................

621

EFRÉN BORRAJO DACRUZ

Los acuerdos de empresa ....................................................................

641

FRANCISCO LÓPEZ-TARRUELLA MARTÍNEZ CARMEN VIQUEIRA PÉREZ

La negociación colectiva de los funcionarios públicos ................

661

REMEDIOS ROQUETA BUJ

La negociación colectiva del personal laboral de las Administraciones Públicas ..................................................................................

699

MARGARITA TARABINI-CASTELLANI AZNAR

La solución extrajudicial de conflictos laborales: Los acuerdos conciliatorios, mediatorios y los laudos arbitrales ...................

741

CARLOS L. ALFONSO MELLADO MARÍA BELÉN CARDONA RUBERT

Doctrina unificada del Tribunal Supremo en materia de negociación colectiva ......................................................................................

GONZALO MOLINER TAMBORERO

789

Prólogo Quiere la costumbre, que también es fuente del Derecho del Trabajo, que cuando un puñado de juristas pretende homenajear a otro escriban un conjunto de ensayos, coordinados o no, y los den a la imprenta dejando constar en el título de la obra su tributo. Los autores de este libro no hemos sabido ni hemos querido faltar a esta tradición: hemos querido homenajear el profesor Sala Franco, mediante el ofrecimiento del libro que el lector tiene en sus manos, y que analiza pormenorizadamente “El régimen jurídico de la negociación colectiva en España”. ***** La opción por la negociación colectiva como objeto del libro era sencilla.

No resulta necesario justificar su importancia en un sistema avanzado de relaciones laborales. Pero, sobre todo, cabe señalar que Tomás ha dedicado buena parte de su obra científica a las cuestiones relacionadas con ella. Es verdad que en una obra tan extensa como la suya se detectan otros centros de interés. Mas no lo es menos que el tema de la negociación y los convenios aparece con la suficiente frecuencia como para identificarlo como uno de sus preferidos. Y ello no sólo por lo que se refiere a los propios trabajos; también para poner en marcha estudios en colaboración, grupos de trabajo o investigación sobre ellos y finalmente para animar el inicio en ésta de jóvenes académicos a través de la dirección de tesis doctorales. El hecho de que, como ya se ha dicho, en la actualidad desempeñe la presidencia de la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos no puede, en fin, considerarse ajeno a todo ello.

Está, por otro lado, fuera de cuestión que el profesor Sala Franco merece un acto expreso de reconocimiento por parte de sus discípulos y compañeros más cercanos está fuera de cuestión. La extensión de su obra –en el tiempo, desde el lejano 1972 que viera sus primeras publicaciones, pero también en cantidad y calidad así como en los temas abordados– y la influencia de su prolongado magisterio lo hacen sin duda acreedor a él.

Lo uno y lo otro podría ser fácilmente acreditado si, en este prólogo, realizáramos una semblanza profesional del profesor Sala Franco, recogiendo y glosando su currículo –lo que, por cierto, desvelaría que durante este año 2006 se cumplen 25 años desde el momento en que ocupó la cátedra en la Universitat de València, tras ocupar en ella una agregación desde

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F. PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL - J. M. GOERLICH PESET

1975–. Sin embargo, no pensamos hacerla, no ya porque el público especializado no la necesita sino, sobre todo, porque ello podría dar la impresión de que consideramos finiquitada su trayectoria y su aportación académica. Y nada queda más lejos de la realidad. ***** Este prólogo ha de tener por ello una finalidad diferente: puesto que la sobriedad que exige el análisis jurídico no puede dar cuenta de los sentimientos y del afecto con que las páginas de este libro han sido escritas, debiera servir a explicitarlos.

El libro que se presenta es, en este sentido, el reconocimiento y la celebración –Ovidio ha dicho que no hay maravilla mayor que un maestro– de un magisterio, el del profesor Sala Franco. Por eso, el grueso de sus autores, a los que se han unido algunos queridos colegas y el propio maestro del homenajeado, el profesor Borrajo, somos discípulos del profesor Sala, que con este libro hemos querido mostrarle nuestro agradecimiento.

Un maestro no es un mandarín que dicta doctrina oficial para que sea repetida, ni un hábil tahúr que logra imponerse en los tribunales de oposiciones, lo que define a un maestro es el dominio técnico de la propia ciencia y el saber transmitir a sus discípulos el utillaje de un método y el respeto que él mismo encarna a una serie de valores: el amor a la verdad, el rigor, el respeto hacia los otros y el sentido de la responsabilidad. Valores individuales que hablan de la dignidad y del respeto de sí mismo que, en la medida en la que se encarnan, tutelan valores colectivos, pues son garantía de trabajo bien hecho.

Por eso, un verdadero maestro cultiva y aún fomenta el pluralismo y no hace clones ni copias de sí mismo, sino que respeta escrupulosamente la individualidad de sus discípulos, a los que quiere libres y ayuda a crecer. Un maestro, en efecto, no sofoca la personalidad de los que han acudido a él pidiendo guía y ayuda, antes bien, la alimenta, haciendo que cada uno descubra su propio camino y dé lo mejor de sí mismo. Y es que nada satisface más al maestro, pues al cabo cosecha en ello el fruto de su esfuerzo, que establecer un diálogo de igual a igual con sus discípulos, del que quizás salga malparada alguna propia vieja certeza.

FRANCISCO PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL JOSÉ MARÍA GOERLICH PESET

Aporías de la negociación colectiva europea FRANCISCO PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Complutense de Madrid

Sumario: I. Introducción. II. Legislación negociada versus negociación colectiva europea. 1. La «legislación social europea negociada». 2. La negociación colectiva «autónoma». III. La representatividad de los agentes sociales europeos. IV. La difícil interacción con los sistemas nacionales de negociación colectiva.

I. INTRODUCCIÓN La crisis institucional que atraviesa, mediado el año dos mil cinco, la Unión Europea, seguramente la más profunda de las que ha vivido, debe ser una ocasión propicia para detenerse a reflexionar sobre las grandes preguntas existenciales —quien soy y quien quiero ser— que acosan tanto a las instituciones como a los hombres y que no menos aquellas que éstos acostumbran a eludir cuanto pueden. Si algo parece haber hecho aguas en esta crisis europea es el llamado «método funcionalista», que ha sido un modo de «ir tirando», enormemente útil en el pasado —ha forzado muchos «pasos siguientes» en el proceso de construcción europea—, pero que seguramente hoy, víctima de su propio éxito, es insuficiente para dar respuesta a esas grandes cuestiones que la Unión tiene ante sí planteadas. El hecho consumado de una Europa a veinticinco, con las dificultades de funcionamiento institucional que le son inherentes, exige —nadie se atreve a negarlo— profundos cambios, pero está por ver que esos cambios puedan ser una vez más el resultado de un compromiso apócrifo, que satisfaga los muy dispares intereses estatales, que compagine proyectos de construcción europea entre sí antagónicos y del que al final resulte, de nuevo, un dibujo institucional abstruso, inasequible para los ciudadanos europeos, que continúen sintiéndolo muy ajeno.

Se abre un proceso de reflexión, en el que conviene hacer dos cosas: 1) Primero, juzgar críticamente lo hecho, sin esa autocomplacencia europeísta que tanto adoba y limita los análisis del proceso de construc-

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FRANCISCO PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL

ción europea. 2) Y segundo, clarificar las alternativas políticas y jurídicas que se nos abren y las implicaciones que de ellas se derivarían El presente trabajo quisiera hacer suyo este planteamiento para abordar el análisis de una institución comunitaria —como veremos es más que dudoso que, en puridad, de tal quepa hablar— que, apenas aludida en el Acta Única Europea y reconocida y regulada luego en el Acuerdo relativo a la Política Social del Tratado de Maastricht y en el Tratado de Ámsterdam, despertó muchas esperanzas, por lo que su reconocimiento significaba de avance para la llamada Europa Social y por el papel que eventualmente podría representar en el proceso de construcción europea. Me refiero a la negociación colectiva comunitaria, regulada en los arts. 138 y ss. del Tratado de la Unión Europea vigente, a los que sólo de modo marginal afecta el Proyecto de Constitución Europea en tormentoso proyecto de ratificación.

Cuando hace ya más de una década, el Tratado de Maastricht incorporó en el Acuerdo relativo a la Política Social las primeras bases —hoy prácticamente inalteradas— de lo que parecía que quería ser un sistema de relaciones laborales europeo, no fuimos pocos quienes señalamos las carencias de los «mimbres» que el legislador comunitario había diseñado y destacamos las dificultades que en ellos iban a encontrar los agentes sociales si querían desarrollar una negociación colectiva europea vigorosa.

Por suerte o desgracia, el tiempo nos ha dado la razón. Como veremos, las carencias estructurales que entonces señalamos siguen siendo hipotecas que dificultan el desarrollo de un sistema de negociación colectiva europeo.

No me atrevería a asegurar, sin embargo, que esas carencias, en las que las sucesivas reformas de los Tratados han perseverado, incluido el proyecto de Constitución en proceso de ratificación, no sean de deliberadas y no respondan a un proyecto político que pueda, a la postre, imponerse. De hecho, existe, a mi juicio, un estrecho ligamen entre la concepción federalista de la Unión y la que apuesta por el desarrollo de una negociación colectiva comunitaria y, en sentido contrario, una prevención liberal frente a cualquier desarrollo de un sistema comunitario de negociación colectiva.

Quizás las que en su día identificamos como carencias no sean sino elementos de un modelo institucionalizado de concertación social en el que a la negociación colectiva no se le asigna otro1 papel que el que sea capaz

1

Vid. L. CADIOU, S. GUICHARD y M. MAUREL, «Zone euro: flexibilité des salaires, taux de change el politique économique», en «Problèmes économiques», n. 2.627, 18 agosto 1999, p. 24 y ss.

APORÍAS DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EUROPEA

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de ganarse. Quizás, pese a lo que todos hemos dicho, los redactores de las sucesivas versiones del Tratado han escrito lo que querían escribir y han dado a la negociación colectiva europea la dimensión que querían para ella, coherente con una determinada visión política y, desde luego, económica de la Unión. En realidad, la unión económica y monetaria tal y como fue concebida en Maastricht, en la medida en la que, europeizadas las políticas monetaria y en menor medida la fiscal, confía los ajustes económicos a las políticas salariales, probablemente sea, en principio, incompatible con el desarrollo de una negociación colectiva fuerte de nivel europeo. Como vemos, también aquí el análisis conduce a preguntarse sobre lo fundamental: qué negociación colectiva queremos para la Unión Europea y en qué medida el Tratado vigente dificulta o contribuye a conseguirla. Los tiempos de crisis, para las instituciones como para los hombres, se caracterizan por eso, porque son tiempos en los que las cuestiones fundamentales no pueden seguir soslayándose.

II. LEGISLACIÓN NEGOCIADA VERSUS NEGOCIACIÓN COLECTIVA EUROPEA El rompecabezas que constituían las diversas vías previstas para el diálogo social en el Tratado de Maastricht podía, en su andadura, haber producido resultados muy dispares. Como la doctrina se encargó de señalar desde el primer momento, el «material normativo» de Maastricht era, como pocos, un material semielaborado, que necesitaba de un buen rodaje para saber lo que podía dar de sí. Quizás ni siquiera hoy tengamos la distancia necesaria para enjuiciar los frutos de este complejo entramado normativo y señalar las carencias que el texto desnudo del Tratado permitía entonces a lo más intuir. No obstante, el tiempo transcurrido permite ya —creo— confirmar algunas limitaciones señaladas en la primera hora.

Los artículos 138 y 139 TCEE el legislador comunitario hace básicamente dos cosas: 1.ª) En primer lugar, reconoce a los interlocutores sociales europeos un papel fundamental en el procedimiento legislativo comunitario en materia social, sin parangón por su nivel de institucionalización y por su alcance en los países miembros. El art. 138, en efecto, previene que toda iniciativa legislativa en materia social debe ser consultada por la Comisión Europea a los

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FRANCISCO PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL

interlocutores sociales europeos y contempla la posibilidad de que éstos sustituyan la iniciativa de la propia Comisión negociando entre ellos el texto en cuestión.

2.ª) En segundo lugar, reconoce la autonomía colectiva de los agentes sociales europeos al prever que: «El diálogo entre interlocutores sociales en el ámbito comunitario podrá conducir, si éstos lo desean, al establecimiento de relaciones contractuales entre ellos». La aplicación de los acuerdos que resulten de esta previsión podrá, conforme al precepto, llevarse a cabo a través de dos vías: bien sobre la base de una «decisión» del Consejo, bien «según los procedimientos y prácticas propios de los interlocutores sociales y de los Estados miembros», esto es, a través de la negociación colectiva.

Se trata, bien mirado, de dos instituciones diferentes entre las que se establecen algunas vías de comunicación —los acuerdos autónomos que encajen en la competencia comunitaria pueden, verbigracia, ser incorporados al Derecho comunitario derivado trámite una decisión del Consejo— pero entre las que se ha establecido una inevitable relación dialéctica, que dado el desequilibrado diseño institucional de partida, la práctica ha vencido en favor de la primera. No creo, en efecto, exagerar al afirmar que el rodaje del «diálogo social» diseñado en Maastricht ha dado, hoy por hoy, por resultado una consolidada participación institucional de los interlocutores sociales europeos en el procedimiento legislativo comunitario en materia social y un incipiente y modesto desarrollo de la negociación colectiva —valga la redundancia— autónoma. No deja, en este sentido, de ser significativo que la Comisión Europea en una de sus últimas Comunicaciones sobre el particular hable de la existencia de «convenios colectivos europeos» que sean fuente de Derecho como de una cuestión a abordar «más adelante y a medio plazo», «en los debates sobre la próxima reforma del Tratado»2.

Es importante distinguir entre la participación institucional de los agentes sociales en el proceso legislativo comunitario y la negociación

2

Literalmente la Comisión Europea ha escrito: «Más adelante, y a medio plazo, el desarrollo del diálogo social europeo plantea la cuestión de la existencia de convenios colectivos europeos como fuentes de derecho. Los debates sobre la próxima reforma del Tratado deberían tener en cuenta esta dimensión» («Comunicación de la Comisión «El diálogo social europeo, fuerza de modernización y cambio», COM (2002)0136, p. 20).

APORÍAS DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EUROPEA

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colectiva porque, a menudo, criticando el alcance de ésta última se minusvalora el de la primera, que merece una valoración bien distinta.

El raquitismo de la negociación colectiva comunitaria no puede ni debe ocultar la importancia del papel que el Tratado asigna a los interlocutores sociales europeos en el proceso de producción normativa en materia social, y ello aunque quizás el desarrollo de éste pueda, en alguna medida, haber redundado en perjuicio de aquella. El que la negociación colectiva europea siga siendo todavía hoy más un proyecto que una realidad cumplida, no obsta al hecho de que la participación de los agentes sociales en el proceso legislativo social constituye una interesante singularidad del proceso de producción normativa europeo3 y una incuestionable fuente de legitimación de las normas sociales europeas.

Este estado de cosas no puede extrañar si se repara en que el origen de estos preceptos que glosamos es, en última instancia, «el viejo diálogo social», inventado por Delors para salvar el bloqueo a que se veían sometidas las iniciativas de la Comisión en materia social e incorporado luego al Acta Única Europea4. Si con las mesas de diálogo de Val Duchesse se buscaba legitimación para las iniciativas de la Comisión y salvar la manida acusación hacia ésta de «burocratismo», el grueso del mecanismo institucional diseñado en Maastricht e incorporado en Amstedarm al Tratado, bien mirado, no pretende otra cosa. Prever una intensa participación de los agentes sociales europeos en el procedimiento legislativo en materia social cumple, básicamente, dos objetivos: 1) En primer lugar, es una garantía de realismo en el diseño de las propuestas legislativas: ya no es «la burocracia europea» la que dice lo que hay que regular y cómo hay que hacerlo, sino que tanto en la oportunidad de la iniciativa legislativa, como en la formulación de su contenido mismo, el parecer de los interlocutores sociales europeos va a ser tenido muy en

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4

Hay quien ha visto justamente en estos «acuerdos legiferantes» de los arts. 138-139 del TCEE una manifestación del fenómeno de la jurídico de la «contractualización», entendido como «la aparición de nuevos conceptos y nuevas técnicas jurídicas que tienden a superar la oposición entre heteronomía y autonomía. En lugar de someter las relaciones de trabajo a reglas impuestas desde el exterior o de remitirse al libre juego de la relación de fuerzas entre empresarios y trabajadores, se trata de implicar a los unos y a los otros en la elaboración de las reglas necesarias para el buen funcionamiento del mercado de trabajo», esto es, en la definición del «bien común» (A. SUPIOT, «Un faux dilemme: la loi ou le contrat?», Droit Social, 2003, n.º 1, p. 61).

En este sentido, «Comunicación relativa a la aplicación del protocolo sobre la política social presentada por la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo», COM (93) 600 final, 14 de diciembre 1993, p. 6.

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FRANCISCO PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL

cuenta. Se robustece así la capacidad «reguladora» de las normas sociales europeas, que, en mayor o menor medida, cuentan con el consenso de los sujetos presentes en el tejido social5. 2) En segundo lugar, es una garantía de legitimación para las normas sociales europeas, una vía de superación del congénito «déficit democrático» del que se acusa a la Unión6. Las normas sociales comunitarias que nacen bien de un intenso diálogo con los agentes sociales europeos, bien del mero pacto entre éstos, disfrutan de la legitimación que tales prácticas les confieren.

1. La «legislación social europea negociada» La institucionalización de la participación de los agentes sociales en el procedimiento legislativo en materia social se materializa, básicamente, en tres previsiones normativas. En primer lugar, en el deber de la Comisión de consultar a los interlocutores sociales toda propuesta en el ámbito de la Política Social, y que alcanza, en un primer momento, a la posible orientación de una acción comunitaria y, con posterioridad, si la Comisión juzga dicha acción conveniente, al contenido de la propuesta. En segundo lugar, en la posibilidad que el Tratado ofrece a las partes sociales de sustituir la iniciativa legislativa de la Comisión. Conocida la propuesta de la Comisión, los interlocutores sociales pueden informar a la misma de su voluntad de negociar el contenido de la misma. Se trata, al decir unánime de la doctrina, de una clara preferencia del Tratado por las normas comunitarias pactadas, de la recepción del principio de «subsidiariedad horizontal». En tercer lugar, en la posibilidad de recabar del Consejo la adopción de una decisión para garantizar la aplicabilidad del acuerdo. El texto negociado por los agentes sociales, en efecto, puede bien aplicarse a través de la negociación colectiva de los países miembros, bien, a petición conjunta de las partes firmantes, aplicarse «sobre la base de una petición del Consejo adoptada a propuesta de la Comisión» (art. 139.2 TCEE).

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6

T. TREU, «L’Europa Sociale: problemi e propettive», Diritto delle relazioni industrialli, 2001, n. 3, p. 314.

Sobre el llamado «déficit democrático» y sus límites, vid. el interesante artículo de G. D. MAJONE, «Déficit democratico, istituzioni non-maggioritarie ed il paradosso dell’integrazione europea», en Stato e Marcato, n. 67, 2003, pp. 3 y ss.

APORÍAS DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EUROPEA

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La implementación de estas previsiones normativas realizada hasta la fecha, permite claramente advertir que estamos ante la «procedimentalización» de una negociación legislativa. Una procedimentalización flexible que consiente diversos grados de participación de los agentes sociales en las iniciativas normativas comunitarias —desde la mera evacuación de las consultas hasta la propia redacción pactada del texto normativo—, pero que, en todo caso, aparece claramente funcionalizada a la producción de un acto normativo comunitario típico. En este sentido, hay quien ha hablado de estos trámites como de «actos internos al proceso de formación de la voluntad legislativa en el sentido del art. 190 del TCEE» (actual 253)7. Son varias las razones que avalan la ubicación de este procedimiento en el ámbito de la «legislación negociada»: 1.ª) En primer lugar, el monopolio de la iniciativa legislativa reconocido a la Comisión8 y el papel fundamental asignado a la misma durante toda la fase de consulta/negociación. A la Comisión corresponde, en efecto, la gestión de la consulta/negociación tripartita prevista en el Tratado y, en particular, la iniciación del procedimiento poniendo sobre la mesa un tema que considera puede ser objeto de regulación comunitaria. El ejercicio por parte de la Comisión de todas las prerrogativas que se le reconocen es básico para la consecución de los objetivos del Tratado. La iniciativa de la Comisión está concebida como un acicate para la negociación bipartita de la materia sobre la que verse: ante la amenaza real de una iniciativa reguladora de la Comisión, si las partes sociales quieren «controlar» el alcance de la regulación futura pueden sustituir a aquella iniciando una negociación bipartita. Es lo que Blanpain ha llamado «negociación de Damocles»9. Cuando las negociaciones bipartitas se frustren, es también esencial para que el mecanismo funcione que la Comisión retome la iniciativa y siga adelante con el proceso legislativo,

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8

9

B. VENEZIANI, «Dal dialogo socialle alla contrattazione collettiva nella fase della trasformazione istituzionale dell’Unione Europea», en Rivista italiana di Diritto del lavoro, 1998, I, p. 253.

Es imaginable, no obstante, la existencia de Acuerdos resultado de la iniciativa libre de los interlocutores sociales para los que luego éstos reclamen su incorporación a una decisión del Consejo R. BLAINPAIN en R. BLANPAIN y C. ENGELS, Comparative Labour Law and Industrial Relations in Industrialized Market Economies, La Haya, 2001, p. 173.

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FRANCISCO PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL

pues, de lo contrario, la persuasión de una regulación no controlada por los agentes sociales europeos perdería todo mordiente.

2.ª) En segundo lugar, la limitación material de los acuerdos al ámbito de las competencias sociales comunitarias. Tanto los textos iniciativa de la Comisión, como los que resulten del acuerdo de los agentes sociales europeos sustitutivos de aquella, cuando se pretenda su aplicación a través de una decisión del Consejo, deben respetar escrupulosamente el ámbito de las competencias asignadas por el Tratado a la Comunidad y aprobarse conforme al régimen de mayorías establecido en el mismo en función de la materia abordada (mayoría o unanimidad). No estamos, por consiguiente, ante acuerdos cuyos contenidos vengan autónomamente decididos por las partes en ejercicio de su autonomía sino que nacen ceñidos al alcance de las competencias comunitarias, al ejercicio de las cuales acaban por resultar instrumentales10. Esta sujeción del contenido de los acuerdos a la competencia comunitaria en materia social produce, además, una situación paradójica: los acuerdos a menudo abordan materias impropias de la negociación colectiva y tienen vedado entrar en otras —tal es el caso de las retribuciones— típicas de la negociación colectiva.

3.ª) En tercer lugar, el soslayo al que se vio sometido el Parlamento Europeo en el procedimiento legislativo en materia social. Como ha sido generalmente destacado, la participación de los agentes sociales en el procedimiento legislativo prevista en Maastricht se hizo en desdoro del papel atribuido al Parlamento Europeo, institución que formalmente encarna el principio democrático en la Unión. En alguna medida, podría decirse que, al concebir el procedimiento legislativo en materia social, Maastricht opuso la legitimación corporativa a la legitimación democrática y que prefirió —máxime habida cuenta de que ignora el problema de la representatividad de las organizaciones— la primera a la segunda. O, si se prefiere, que, como han sostenido los jueces comunitarios, Maastricht incorpora una versión nueva del principio

10

Al decir de Lo Faro, «una autonomía colectiva obligada a desarrollarse dentro de ámbitos competenciales heterónomamente predeterminados... no puede» llamarse tal (Cfr. Funzioni e finzioni della contrattazione collettiva comunitaria, Milán 1999, p. 191).

APORÍAS DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EUROPEA

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democrático en virtud de la cual «la representatividad acumulada suficiente de los grupos de interés sustituye la representatividad electoral de los parlamentarios europeos»11. Aunque el Tratado de Ámsterdam cambió en buena medida las cosas, aumentando la influencia del Parlamento Europeo como legislador en el área social, previendo la utilización del procedimiento de codecisión (art. 251 TCCE), es evidente que cuando el texto normativo es fruto del diálogo social el papel del Parlamento —que sin embargo no ha tenido empacho en reconocer la fundamental aportación que el diálogo social supone12— queda muy desdibujado. Es verdad que la Comisión viene informando al Parlamento de la iniciación de consultas y de la apertura y conclusión de negociaciones y que somete a su dictamen el acuerdo que va a ser transpuesto a través de una decisión del Consejo, pero también lo es, con el Tratado en la mano, que ésta última práctica es una «concesión» de la Comisión13 y no un ejercicio de las prerrogativas reconocidas al Parlamento en aquel.

4.ª) En cuarto lugar, los controles que sobre la representatividad de los agentes sociales y, caso de que el texto sea fruto de un acuerdo y vaya a incorporarse a una decisión del Consejo, también de la legalidad del mismo realiza la Comisión, «garante del interés comunitario y guardiana de los Tratados». En efecto, como la propia Comisión ha reconocido, al implementar las previsiones del Tratado, ejerce al menos sendos controles. Uno inicial sobre la representatividad de los agentes sociales que van a participar

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13

A. SUPIOT, «Un faux dilemme: la loi ou le contrat?», Droit Social, 2003, n. 1, p. 66.

«Los procedimientos previstos en los arts. 3 y 4 del Acuerdo relativo a la Política Social —ha afirmado el propio Parlamento Europeo— pueden en algunos casos ser útiles para superar el impasse decisional del Consejo» (Resolución del Parlamento relativa a la propuesta de Directiva en materia de part-time (A4-0352/97 de 19 de noviembre de 1997, punto 12).

La propia Comisión lo reconoció al afirmar: «En el apartado 2 del art. 4 del Acuerdo no está previsto que la Comisión consulte al Parlamento Europeo sobre peticiones que los interlocutores sociales le hayan dirigido con respecto a la aplicación de un acuerdo mediante una decisión del Consejo. Sin embargo, la Comisión se propone informar al Parlamento y enviarle el texto del acuerdo, así como su propuesta de decisión y la exposición de motivos, de modo que el Parlamento pueda, si lo considera aconsejable, expresar su opinión a la Comisión y al Consejo» (Comunicación relativa a la aplicación del protocolo sobre la política social presentada por la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo, COM (93) 600 final, 14 de diciembre 1993, p. 17).

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FRANCISCO PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL

en la consulta. Se trata a través de este control de garantizar que quienes participan en el procedimiento legislativo sean representativos, es decir, de que la participación sea un mecanismo democrático. Al efecto, la Comisión realiza o encarga continuos controles sobre la representatividad de los agentes sociales europeos. El segundo opera cuando los agentes sociales europeos, que han concluido un acuerdo, solicitan conjuntamente su incorporación a una decisión del Consejo. Este segundo control es un control de «democraticidad» pero también de legalidad de los Acuerdos, por eso versa sobre la representatividad suficiente de las partes contratantes y sobre la legalidad de todas las cláusulas del acuerdo conforme al Derecho comunitario y, en particular, el cumplimiento de las disposiciones relativas a las pequeñas y medianas empresas.

El ejercicio de estos controles por parte de la Comisión, en los casos habidos hasta ahora, ha sido «todo menos ritual, habiéndose materializado en textos voluminosos que han explorado a fondo los acuerdos colectivos antes de certificar su legalidad» y dar el placet a su asunción por una decisión del Consejo14. No parece, sin embargo, que, ante la petición conjunta de las partes sociales de que el Acuerdo que han pactado se incorpore a una decisión del Consejo, la Comisión pueda en ejercicio de sus prerrogativas negarse a llevar el Acuerdo ante el Consejo. Puede, desde luego, informar en contra de su asunción por el Consejo, pero debe elevar la propuesta al Consejo15.

5.ª) En quinto lugar, el hecho de que, incluso en el supuesto de que el texto normativo sea pactado entre los interlocutores sociales europeos, para que pueda considerarse «Derecho comunitario» y resulte garantizada su aplicabilidad, para que goce de «indiscutible relevancia jurídica-comunitaria»16, debe incorporarse a una decisión del Consejo. Trámite que, además, el Consejo puede

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A. LO FARO, «Europei, comunitari e comunitarizzati: i contratti collettivi nell’era della sovranazionalità», Rivista giuridica del lavoro, 2000, n.º 4, p. 875.

En este mismo sentido, A. JACOBS, «La concertación social europea», en Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos (ed.), La negociación colectiva en Europa, Madrid 2004, p. 354.

A. LO FARO, Funzioni e finzioni della contrattazione collettiva comunitaria, Milán 1999, p. 128.

APORÍAS DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EUROPEA

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rechazar si entiende que el acuerdo vulnera el Derecho comunitario o si —entiendo— discrepa del contenido del mismo.

Como ha sido expresivamente afirmado, para que el acuerdo se convierta en fuente del Derecho Comunitario debe ser «devorado» por una decisión del Consejo17: el precio de la garantía de su eficacia es la transformación de su naturaleza jurídica. Cuando el acuerdo, en efecto, se incorpora a una Directiva comunitaria «deja de existir para confundirse con el instrumento normativo que lo acoge»18, con todas las consecuencias que de ello se derivan. Esta vía permite, sin embargo, eludir —todo sea dicho— la delicada cuestión de la representatividad de los actores europeos19.

Creo que las notas expuestas permiten afirmar que, aunque por economía verbal se aluda con frecuencia a la negociación colectiva europea para referirse al procedimiento de participación institucional en el proceso legislativo descrito, ésta «negociación colectiva» dista mucho, genética, morfológica y funcionalmente, de la que conocemos y, en consecuencia, el aparato conceptual e interpretativo elaborado para ésta difícilmente va a ser aplicable a aquella. En realidad, el mecanismo de consulta/negociación previsto en el Tratado es una suerte de procedimentalización del proceso legislativo comunitario en materia social, cuyo principal valor añadido es aportar legitimación a las normas fruto del mismo. No comparto, sin embargo, las críticas de quienes reprochan a este procedimiento no ser lo que quisieran que fuera y renglón seguido le niegan las indudables virtualidades que tiene. El diálogo social, con las limitaciones que se quieran, ha prestado buenos servicios al proceso de construcción de la «Europa social» y constituye ya un elemento de identidad del «modelo social europeo». Un elemento que viene desplegando también positiva influencia en la cultura política de algunos países miembros que, siguiendo la pauta europea, superan viejas resistencias internas a la institucionalización de la participación de los agentes económicos y sociales.

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U. ROMAGNOLI, «I profili istituzionali della contrattazione collettiva europea», en A. LETIERI y U. ROMAGNOLI (ed.), La contrattazionje collettiva in Europa, Roma 1988, p. 25.

A. LO FARO, Funzioni e finzioni della contrattazione collettiva comunitaria, Milán 1999, p. 215.

M. D’ANTONA, «Contratazione collettiva e concertazione nella formazione del diritto sociale europeo», en A. LETIERI y U. ROMAGNOLI (ed.), La contrattazione collettiva in Europa, Roma 1988, p. 109.