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DIGNIDAD Y DERECHO

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

ANA CAÑIZARES LASO Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

JORGE A. CERDIO HERRÁN

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

OWEN FISS Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

JOSÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

LUIS LÓPEZ GUERRA Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

JAVIER DE LUCAS MARTÍN

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

VÍCTOR MORENO CATENA

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

FRANCISCO MUÑOZ CONDE

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

ANGELIKA NUSSBERGER

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia

HÉCTOR OLASOLO ALONSO

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

LUCIANO PAREJO ALFONSO

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

TOMÁS SALA FRANCO

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

IGNACIO SANCHO GARGALLO

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

TOMÁS S. VIVES ANTÓN

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

MARTA LORENTE SARIÑENA RUTH ZIMMERLING

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

DIGNIDAD Y DERECHO

DIANA SAYAGO ARMAS

tirant lo blanch Valencia, 2021

Copyright ® 2021 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1378-353-6 MAQUETA: Innovatext Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Agradecimientos y Dedicatorias La gratitud sincera es una de las manifestaciones más excelsas y perfectas que alberga el corazón humano. En ella, coinciden en equilibrio inigualable, la emoción-origen del Interior más puro y las vivencias externas, que son su espejo. Con esta comprensión agradezco y manifiesto. Para que con la palabra limitada se despliegue el vuelo infinito del sentimiento… hasta sus especiales destinos. Y así procedo: Mi más amoroso y eterno agradecimiento a Jesús, mi marido, por Estar y Ser en todo momento. Por aportar un pensamiento y sentimiento propio al sendero de mi Vida. Por todo lo que ya he agradecido y por todo lo que vendrá y también agradeceré. A ti dedico todo lo bueno que hay en mí. Mi más profundo y cariñoso agradecimiento a D. Antonio Torres del Moral, mi Maestro. Por esa sencillez y calidad personal y humana que corona con luz y corazón un intelecto tan excelso y agudo. Mi agradecimiento a Luis Jimena Quesada, por ese sello de nobleza y excelencia que ha marcado el sendero hacia la luz de este libro. Y, como siempre, gracias a todos… porque SOIS.

Índice Agradecimientos y Dedicatorias.......................................................... 7 Prólogo............................................................................................... 13 Abreviaturas........................................................................................ 23 Introducción........................................................................................ 25 Capítulo I Los valores y principios en la Constitución de 1978. El artículo 1.1 1.1. CONCEPTUALIZACIÓN DEL VALOR SUPERIOR DE UN ORDENAMIENTO JURÍDICO: DIFERENCIAS ENTRE LOS VALORES, LOS PRINCIPIOS Y LAS REGLAS........................... 29 1.2. LA DETERMINACIÓN DE LOS VALORES SUPERIORES DEL ARTÍCULO 1.1.: ACIERTO O ERROR...................................... 36 1.3. NATURALEZA JURÍDICA DE LOS VALORES SUPERIORES DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO ......................................... 41 Capítulo 2 La dignidad humana 2.1. INTRODUCCIÓN AL CONCEPTO DE DIGNIDAD................. 47 2.2. LA DIGNIDAD EN EL CONSTITUCIONALISMO ALEMÁN COMO MODELO INSPIRADOR DEL CONCEPTO RECOGIDO EN LA CONSTITUCIÓN DE 1978. LA DIGNIDAD COMO DERECHO FUNDAMENTAL EN LA LEY FUNDAMENTAL ALEMANA................................................................. 49 2.2.1. El contenido de la dignidad humana............................... 56 2.2.2. La dignidad humana en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal................................................... 58 a) Evolución general.................................................... 58 b) La dignidad y el derecho a la vida........................... 61 c) Comentario a las Sentencias.................................... 70 2.2.3. Valoración crítica sobre la consideración jurídica de la dignidad en el constitucionalismo alemán ...................... 76

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Capítulo 3 La dignidad en el constitucionalismo español (I): el artículo 10.1 3.1. LA DIGNIDAD DE LA PERSONA COMO FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. EXCLUSIÓN DE LA CONSIDERACIÓN DE LA DIGNIDAD COMO DERECHO FUNDAMENTAL.............................................................. 83 3.2. LA DIGNIDAD COMO PRINCIPIO JURÍDICO CONSTITUCIONAL .................................................................................... 86 3.3. LA DIGNIDAD EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.................................................................. 89 Capítulo 4 La dignidad en el constitucionalismo español (II): la dignidad de la persona jurídica 4.1. TITULARIDAD DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES POR PARTE DE LA PERSONA JURÍDICA................................ 101 4.2. LA TITULARIDAD DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES POR PARTE DE LA PERSONA JURÍDICA SEGÚN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ESPECIAL REFERENCIA A LA PERSONA JURÍDICA DE DERECHO PÚBLICO....................... 104 4.3. EL DERECHO AL HONOR DE LAS PERSONAS JURÍDICAS.. 122 4.3.1. El concepto de honor..................................................... 122 4.3.2. Análisis de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección civil del derecho al honor, a la Intimidad personal y familiar y a la propia imagen y la Ley Orgánica 2/1984, de 26 de marzo, sobre el derecho de rectificación............. 123 4.3.3. Argumentos que apoyan y rechazan la titularidad del derecho al honor de la persona jurídica.......................... 127 4.3.3.1. Argumentos que apoyan la titularidad del derecho al honor por parte de la persona jurídica... 127 a) Atribución del honor en su dimensión objetiva................................................... 127 b) Reconocimiento de daños morales en un sentido amplio......................................... 128 c) El prestigio profesional como contenido del derecho al honor................................ 133 4.3.3.2. Argumentos que niegan la titularidad del derecho al honor a la persona jurídica................ 137 a) La dignidad como origen del derecho al honor...................................................... 137 b) La imposibilidad de reconocer que un ente colectivo sufra daños morales.......... 137

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4.3.4. Titularidad del derecho al honor por parte de la persona jurídica según el Tribunal Constitucional....................... 138 4.4. CONSIDERACIONES FINALES ACERCA DE LA TITULARIDAD DE LA DIGNIDAD Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA JURÍDICA.............................................. 142 Capítulo 5 El negacionismo del holocausto judío como límite del derecho a la libertad de expresión en la defensa del pueblo judío como colectivo titular de derechos fundamentales 5.1. INTRODUCCIÓN AL MARCO GENERAL DEL NEGACIONISMO DEL HOLOCAUSTO JUDÍO EN DERECHO............... 147 5.2. EL REVISIONISMO Y EL NEGACIONISMO. ENCAJE EN LA ERA DE LA POSVERDAD.......................................................... 148 5.3. REGULACIÓN DE LA PENALIZACIÓN DEL NEGACIONISMO EN DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO........ 155 5.3.1. El Negacionismo en Estados Unidos............................... 155 5.3.2. El negacionismo en Francia: la Ley Gayssot................... 157 5.3.3. El negacionismo en Alemania......................................... 159 5.3.4. El negacionismo en Bélgica............................................. 159 5.3.5. El negacionismo en Suiza................................................ 160 5.4. EL NEGACIONISMO EN DERECHO INTERNACIONAL....... 161 5.5. DERECHO SUPRANACIONAL: EL CONVENIO EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS Y LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS............... 166 5.5.1. Análisis del artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos............................................................... 166 5.5.2. Los valores democráticos como límite a la libertad de expresión del art. 10 CEDH........................................... 177 5.5.3. La negación del holocausto en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Referencia al caso Garaudy................................................................. 179 5.5.4. Comentarios a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos................................................... 184 Capítulo 6 La negación del genocidio nazi en el ordenamiento jurídico español 6.1. STC 214/1991, DE 11 DE NOVIEMBRE. CASO VIOLETA FRIEDMAN................................................................................ 193 6.2. STC 176/1995, DE 11 DE DICIEMBRE...................................... 196 6.3. LA STC 235/2007, DE 7 DE NOVIEMBRE................................ 198

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a) El artículo 607.2 del Código Penal........................................ 199 b) Sentencia del Tribunal Constitucional 235/2007, de 7 de noviembre................................................................................. 202 c) Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional 235/2007, de 7 de noviembre................................................ 205 6.4. EL ARTÍCULO 510 DEL CÓDIGO PENAL TRAS LA REFORMA PENAL DE 2015 ................................................................. 212 a) Introducción general ............................................................ 212 b) Sujeto pasivo y conductas castigadas en el nuevo artículo 510.1 del Código Penal......................................................... 214 c) Sujeto pasivo y conductas castigadas en el nuevo artículo 510.2 del Código Penal......................................................... 218 d) Artículo 510.3 del Código Penal: tipo agravado................... 220 e) Artículo 510.4 del Código Penal: tipo agravado................... 221 f) Artículo 510.5 del Código Penal........................................... 222 g) Artículo 510.6 del Código Penal........................................... 223 h) Artículo 510 bis del Código Penal: responsabilidad penal de personas jurídicas en estos supuestos.................................... 224 6.5. CONSIDERACIONES FINALES ACERCA DEL TRATAMIENTO DEL NEGACIONISMO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL......................................................................... 225 6.6. EL ARTÍCULO 607 DEL CÓDIGO PENAL TRAS LA REFORMA PENAL DE 2015 ................................................................. 232 Capítulo 7 ¿Ostenta una especial protección jurídica la prohibición de la negación del genocidio nazi? Referencia a otros genocidios 7.1. ESPECIAL PROTECCIÓN DE LA PROHIBICIÓN DE LA NEGACIÓN DEL GENOCIDIO NAZI............................................ 235 7.2. OTROS NEGACIONISMOS ...................................................... 238 a) Francia.................................................................................. 239 b) Bélgica................................................................................... 241 c) Turquía................................................................................. 242 d) Suiza..................................................................................... 243 e) El Tribunal Europeo de Derechos Humanos frente al negacionismo del genocidio armenio. .......................................... 244 f) España.................................................................................. 245 Consideraciones finales sobre el negacionismo.................................... 247 Epílogo................................................................................................ 257 Conclusiones....................................................................................... 259 Bibliografía......................................................................................... 269

Prólogo

Cuando escribo un prólogo, y van ya por un largo medio centenar, me sorprendo al principio intentando decir yo en media docena de páginas algo que está mejor dicho en las doscientas siguientes por haber sido pacientemente meditadas y escritas durante años y estar preñadas de ideas y de sugerencias. Tal apreciación es especialmente cierta en ocasiones como la presente porque se trata de un libro rico en conceptos y muy cuidado por su autora. Pocos prólogos me han sido tan gratos de escribir como éste. Lo ha sido por el interés del tema que aborda, de creciente atención por parte de la doctrina científica y jurisprudencial, pero muy especialmente por la autora del libro, Diana Sayago, mi querida discípula, a quien dispenso un afecto labrado durante el tiempo que le ha llevado el estudio que ahora ve la luz y afronta su última y definitiva prueba: la acogida y opinión que suscite en el público lector. Yo sé que este prólogo mío será olvidado pronto porque el plato fuerte es el libro propiamente dicho. Así es el destino de este “género literario” (vamos a llamarlo así piadosamente). Salvo media docena de prólogos rayanos en la excelencia (valga como ejemplo el regalado en 1941 por Xavier Zubiri al entonces joven filósofo Julián Marías para su Historia de la Filosofía), los demás o no se leen o, una vez leídos, pasan al olvido. Atienda, pues, amigo lector, al libro que tiene en sus manos, que trata de un asunto complejo e interesante: el triángulo formado por el Derecho y la dignidad con la mirada de ambos puesta en la democracia. Conocí a Diana Sayago hace unos años cuando se dispuso a cursar el doctorado en Derecho por la Universidad Nacional de Educación Distancia. Superados los cursos y trabajos pertinentes, comenzó a elaborar la tesis y tenía muy claro que quería hacerla sobre la dignidad como valor superior del ordenamiento jurídico. Tema nada fácil por sí mismo y por lo mucho que se ha escrito sobre él desde el final de la Segunda Guerra Mundial.

Prólogo

El horror padecido tras la emergencia de los regímenes totalitarios del primer tercio del siglo XX y su desembocadura en la Segunda Guerra Mundial provocó una reacción de las potencias democráticas aliadas –vencedoras a la postre– que puede ser sintetizada en el sincero y desgarrado grito unánime de “¡Nunca mas!”, al cual sucedió una iniciativa de reconstrucción constitucional asentada en derechos y valores propios del grado de civilización alcanzado y acordes con el mejor legado de la Historia. Este propósito fue servido por un movimiento jurídico y político que hizo de la dignidad santo y seña de una nueva etapa constitucional, reacción que dura ya más de setenta años: ha tardado en llegar con plenos derechos, pero ha llegado para quedarse. De él se han beneficiado constituciones redactadas varias décadas más tarde, como son, entre otras, las actualmente vigentes en España y Portugal, una y otra redactadas a la salida de sendos regímenes autocráticos muy duraderos. Este movimiento no se proyectó únicamente en las constituciones, sino también en una pléyade de declaraciones, convenios, cartas, comités y tribunales de carácter internacional y supranacional que respondían al mismo planteamiento democrático, pluralista y garante. A este nuevo constitucionalismo europeo se han sumado a fines del pasado siglo los Estados otrora situados en la zona de influencia soviética una vez recuperada su soberanía, si bien su grado de sinceridad democrática no alcanza, en algunos casos, un compromiso semejante al que se respiró en la Europa occidental tras la mentada contienda mundial. Se trata, pues, de un constitucionalismo que prescindió de algunas categorías anteriores más o menos asépticas y equidistantes e hizo pública profesión de fe en la democracia representativa y en la juridicidad y socialidad estatal, así como en la superación de las viejas diferencias. Para ello se dispuso a reconstruir el Viejo Continente creando un club de colaboración económica, el cual ha terminado gestando y organizándose políticamente en una Unión política que funciona con una moneda común y se rige por unos textos jurídicos varias veces reelaborados y ajustados que dan cuenta del creciente ritmo de compenetración de los Estados miembros. Un elemento común ha facilitado hasta ahora tan ambiciosa operación: la profesión de unos mismos o muy similares valores y principios jurídicos y políticos.

Prólogo

Los valores son ideales éticos, aspiraciones, opciones básicas vigentes en los grupos sociales, también en la nación, algunos de los cuales son propugnados por los Estados como máximos objetivos e incorporados a su ordenamiento: dignidad, libertad, igualdad, justicia… A su vez, de este Ordenamiento, considerado en su conjunto, podemos extraer los principios fundamentales técnico-jurídicos, que le sirven de malla y apoyo: seguridad jurídica, solidaridad… Unos están explícitamente mencionados en los textos oficiales y otros pueden ser deducidos de ellos. Todo lo cual ha determinado que, con variaciones no sustanciales, los textos vigentes, tanto nacionales como supranacionales coincidan en lo que la vieja terminología denominaba parte dogmática de las constituciones, esto es, en los derechos y garantías más los principios y valores que tienen en su base. Lo cual significa que, salvando la diferencia formal entre textos constitucionales y supranacionales, existe ya un –llamémosle así– constitucionalismo europeo nacional y supranacional bastante homogéneo. Por otra parte, como suele decirse, hay realidades cuyo concepto creemos tener muy claro mientras no se nos pregunte su significado, pero, si se nos pregunta, comenzamos a tener dificultades para expresarlo. He comprobado que esto sucede con los preceptos que integran la comúnmente denominada “parte dogmática” de las constituciones, como también de otras normas de altos niveles del Ordenamiento jurídico. Así, por ejemplo, en la frase “los derechos son sagrados e inviolables”, los dos adjetivos aparecen juntos en los textos jurídicos buscando fortalecer su entidad normativa e inspirar respeto. De ahí su estilo pretendidamente lapidario, como para ser esculpidos en una tabla sagrada. En cambio, la realidad nos enseña que los derechos son diariamente vulnerados. Por eso, el alcance de dicha frase debe ser interpretado de manera menos categórica, como perteneciente al mundo del deber ser, cuya existencia real no depende del legislador, aunque éste pueda matizar su grado, pormenores y garantías. Algo similar sucede con la dignidad. Hablar de ella es fácil, incluso espontáneo, pero se resiste a ser definida, lo que equivale a una invitación a proceder con cautela porque es un término que ha sido utilizado a lo largo de la Historia con significados diversos, aunque normalmente positivos.

Prólogo

Yo me incliné en un primer momento por la primacía del valor libertad, acaso porque parece que es el valor del que antes cobramos conciencia, a partir de cuyo momento vamos accediendo a otros valores que experimentamos cotidianamente: igualdad, seguridad, justicia…; en tanto que la idea de dignidad, dado su ingente contenido y su densidad axiológica, va entrando más lentamente en nuestra conciencia y en nuestro personal bagaje. Tal planteamiento me sigue pareciendo correcto, pero parcial, puesto que atiende al orden temporal en el que vamos adquiriendo conciencia de los diversos valores, pero ni este planteamiento es el único posible ni tampoco el más idóneo en el terreno en el que ahora nos movemos. Como tampoco lo sería indagar sobre nuestras preferencias porque entonces las respuestas obedecerían siempre, o casi siempre, a nuestra situación personal, que no es el criterio idóneo por parcial e interesado. Esto es lo que sucede siempre o casi siempre en la milenaria disputa sobre la libertad y la igualdad, en la que lo más frecuente es que la respuesta de cada cual sea traducción de su situación social y económica, es decir, una respuesta interesada y, por tanto, inválida a los efectos de un mejor conocimiento de estas cuestiones. En cambio, como ya he adelantado, si nos movemos en el plano estrictamente axiológico, el valor más complejo y completo es la dignidad; lo es hasta el punto de poder ser considerado como la síntesis de todos los demás valores que informan al ser humano. Esta conclusión se percibe tanto mejor cuanto más cerca se encuentra el régimen estudiado del modelo de democracia plena puesto que, de lo contrario, los demás valores quedarían reducidos a palabras vacías, a meras sombras. Incluso cabe entender que la dignidad personal incorpora en sí misma todos los demás valores de los que somos sujetos como personas y ciudadanos: la libertad que ejercemos, la justicia que instamos, la igualdad cuya vulneración denunciamos… todos hallan su fundamento en la dignidad o, si se prefiere decir con una expresión que ya hemos utilizado en una página anterior pero acompañada de un oportuno adjetivo, en la noble y digna condición humana. En efecto, entendida en sentido amplio, la dignidad engloba a los demás valores. Desde luego, la igualdad y la libertad pueden y deben entenderse tributarias de la dignidad. Y algo similar se debe decir del

Prólogo

valor justicia, igualmente conectado con los anteriores. Esta nota característica, la de estar muy ligados entre sí, es una peculiaridad de los conceptos jurídicos y políticos, sobre todo de los más generales. Por eso, aunque viéndolos por separado nos resulta fácil su identificación, si tratamos de considerarlos en su conjunto comenzamos a tener dificultades para precisar dónde termina uno y comienza otro. De esta proximidad y homogeneidad proceden no pocos planteamientos equívocos y conclusiones erróneas. Es precisamente este significado amplio y complejo el que explica la constante presencia de la dignidad (más el concepto que el término) a lo largo de la Historia. Pues, en efecto, está presente en el teatro griego (Antígona), en Platón y Aristóteles, en Cicerón (De Oficiis), en la filosofía estoica y en la medieval, también y muy explícitamente en la renacentista; y, a partir de lo que se ha dado en llamar la modernidad, su presencia ha sido constante. Cuestión diferente es que esa dignidad o condición humana se cifrara en unos valores, en otros o en todos ellos, y que las distintas corrientes de pensamiento lo hicieran con mayor o menor sinceridad y fundamento. Aun así, no ha sido muy frecuente que, en la bibliografía al uso, se citara la obra Oratio (1486) de Pico de la Mirándola, más conocida por un posterior título, De dignitate hominis, como la primera1 que apunta al valor positivo del hombre en tanto que criatura de Dios y titular de unos dones superiores a todo lo existente, incluida toda la cohorte celestial de arcángeles y serafines. Obra, aunque breve, de lectura compleja, en la que, curiosamente, en toda la descripción que hace de las excelencias del ser humano, solo en una ocasión aparece la palabra dignidad. Aun así, a mi juicio, se entiende la idea que el autor quiere transmitir: la excelencia de la condición humana2; en el bien entendido de que toda la obra está escrita, además de con multitud de referencias filosóficas y teológicas, en clave de defensa frente a la ortodoxia oficial romana. Si mi lectura no es incorrecta, dicho autor se adelanta varios siglos a las modernas corrientes filosóficas y jurídicas que hacen de la

Pueden verse más títulos sobre el mismo objeto en GOMÁ LANZÓN, J.: Dignidad, Galaxia Gutenberg, Barcelona, 2019, págs. 19ss. Ya antes había utilizado esta expresión Inocencio III en su obra De miseria conditionis humanae (1195), si bien su contenido es absolutamente dispar por negativo.

Prólogo

dignidad la síntesis de todos los valores predicables del hombre y de la mujer en cuanto personas. El propio Kant escribe unas veces “humanidad” significando el conjunto de personas que han habitado, habitan y habitarán el globo terráqueo y otras veces parece referirse a lo que les es común, a la naturaleza humana, a la condición humana3. La Declaración Universal de Derechos, de 1949, utilizó la idea de dignidad como una apuesta de futuro que pronto se convirtió en el concepto central del nuevo constitucionalismo, también conocido, por eso mismo, como constitucionalismo de los derechos y constitucionalismo de la dignidad. En efecto, en 1947, la Comisión de Derechos del Hombre de las Naciones Unidas trabajaba en una Declaración de Derechos del Hombre y pidió colaboración a la UNESCO, que envió un cuestionario a una treintena larga de personalidades de diversos países y culturas pidiéndoles una reflexión sobre tal iniciativa. Y se cuenta que, cuando alguien se admiró de que un colectivo tan heterogéneo de personas de la cultura y del Derecho pudiera llegar a un acuerdo sobre asunto tan delicado como los derechos humanos, la respuesta fue: “Estamos de acuerdo sobre los derechos a condición de que no se nos pregunte por qué”. J. Lewis escribió con tal ocasión que los derechos no sufren mengua por las obligaciones sociales y las empresas en común, sino que se hacen efectivos a través de la aceptación del deber social. Esto se percibe con claridad, dice el mencionado autor, mediante el símil de una orquesta: las restricciones aceptadas voluntariamente por los músicos que la integran son imprescindibles para el logro de una correcta interpretación musical: el individuo logra una realización de sí mismo que no sería posible en la libertad del aislamiento completo”4. Y J. Maritain comentó con acierto: “Una declaración de derechos del hombre no podrá ser jamás exhaustiva y definitiva. Siempre estará en función del estado de conciencia moral y de la civilización en una época determinada de la historia”5.

KANT, I.: Fundamentación de la metafísica de las costumbres, edic. esp., Espasa-Calpe, Madrid, 1967, diversas págs.; cfr., por vía de ejemplo, págs. 84, 92 y 94. LEWIS, J.: “Los derechos del hombre”, en VV.AA.: Los derechos del hombre, ed. esp. Laia, Barcelona, 1973, pág. 88. MARITAIN, J.: “Acerca de la filosofía de los derechos del hombre”, en VV. AA.: Los derechos del hombre, ob. cit., pág. 114.

Prólogo

A la postre, si somos exigentes con los conceptos, todos los valores que manejamos terminan implicándose unos en otros, de manera que más bien evocan o sugieren una concepción circular –mejor, esférica– de los valores, los cuales integran una suerte de ‘plexo axiológico’, dicho sea con expresión tan del gusto del gran y malogrado constitucionalista argentino Bidart Campos, en el cual se distinguen sus unidades si las miramos una a una, pero es más difícil conseguirlo si las consideramos dentro de ese conjunto cuyos elementos se coimplican, se refieren mutuamente, se potencian y se limitan. Y aún habríamos de añadir otros valores habitualmente olvidados y actualmente consideramos de primer orden. Me refiero a los de seguridad (personal, ciudadana, social…), orden, paz, tolerancia, desarrollo, intimidad, socialidad, solidaridad, responsabilidad, incolumidad, mismidad, aceptación del yo (y del tú) y un muy largo etcétera. O también el valor “calidad de vida”, tan en boga hace cuarenta años y hoy menos presente en los ensayos y discursos, pero en modo alguno periclitado. Los valores son ideales éticos, aspiraciones, opciones básicas vigentes en los grupos sociales, también en la nación. El Estado español, según el artículo 1.1 de la Constitución vigente, propugna cuatro valores como los superiores del Ordenamiento jurídico; por tanto, pretende darles cumplimiento como máximos objetivos. A su vez, de este Ordenamiento, considerado como un todo, podemos extraer los principios técnico-jurídicos fundamentales que le sirven de malla y apoyo. Unos están explícitamente mencionados en el texto y otros pueden ser deducidos de él. La Constitución alemana, artículo 79.3, prohíbe la modificación de los principios enunciados en los artículos 1 y 20, que son los correspondientes a los valores democráticos. Por el contrario, la Constitución española –-aunque no es axiológicamente neutral, menos aún agnóstica, puesto que propugna unos valores que constituyen la plasmación de la ética social en un determinado momento histórico– permite, sin embargo, su reforma total, incluidos los preceptos que hacen profesión de fe de los valores, principios y fundamentos propios. Pese a tal contraste, Diana Sayago arguye en este libro con singular pericia la extraordinaria dificultad de modificar ciertos preceptos en los que el constituyente ha creído ver el núcleo esencial de la Constitución. Por ejemplo, suprimir los derechos fundamentales equivaldría

Prólogo

a una destrucción de la Constitución, dicho en términos schmittianos, y, por tanto, una operación injustificable. Porque, en efecto, hay que ser rigurosos tanto con los conceptos como con los términos empleados. En este terreno no vale todo. No es lo mismo introducir cambios en la Constitución que cambiar de Constitución o cambiar de un régimen constitucional a otro que no lo sea (aunque mantenga una norma así denominada). Para que una reforma constitucional sea una operación legítima ha de consistir en una operación democrática en su punto de partida, en su procedimiento y en su desembocadura final. Por eso introducir un nuevo derecho o una nueva garantía en el texto constitucional es una operación legítima y puede llamarse propiamente reforma constitucional. Incluso, como dijo Condorcet, debería facilitarse este tipo de reformas puesto que incrementan los derechos y sus garantías. En cambio, suprimir un derecho básico o una garantía fundamental (por ejemplo, la tutela judicial efectiva de los derechos) es una operación ilegítima porque su resultado no es ya un texto constitucional, sino una apariencia de Constitución. Sin embargo, esta posición doctrinal, tan democráticamente exigente, puede que no signifique, llegado el caso, ningún freno a un dictador que quiera modificar (mejor dicho: destruir) la Constitución mediante una operación de apariencia constitucional. La realidad histórica ofrece muchos ejemplos, demasiados. Siendo así, la doctora Sayago reprocha, con razón, al constituyente español no haber consagrado la dignidad como valor supremo en el artículo primero del texto fundamental y ofrece una plausible redacción alternativa que el lector hará muy bien en tomarla en consideración. Y yo debo agradecerle que me haya aclarado un aspecto de la axiología que no tenía yo bien cerrado. Bienaventurado el profesor que aprende de sus discípulos. A la utilización jurídica de la dignidad como criterio de solución de un asunto controvertido en los tribunales se le ha solido objetar su significado iusnaturalista poco apto para decidir casos en los que se dirimen intereses concretos y frecuentemente muy entreverados. Dicho de otra manera: es bien difícil solucionar un caso atribuyendo a la dignidad un contenido concreto frente a argumentos de Derecho positivo. “La gran tarea –-dice A. Oehling en un excelente libro sobre