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César Landa (Editor)

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La reforma constitucional en Europa, América Latina y el Perú

alternativa

La reforma constitucional en Europa, América Latina y el Perú

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Héctor Olasolo Alonso

Owen Fiss

Luciano Parejo Alfonso

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

La reforma constitucional en Europa, América Latina y el Perú

CÉSAR LANDA Editor

tirant lo blanch Valencia, 2022

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Autores

María Bertel Erika García Cobián Castro Juan Carlos Díaz Colchado César Landa Jorge León Vásquez Claudio Nash (Ph.D.) Lucio Pegoraro Stéphane Pinon José Antonio Rivera S. Daniela Salazar Marín

Índice Presentación .......................................................................... 11

La reforma constitucional en Europa ¿Cabe el control judicial de las reformas constitucionales?

Punto de vista desde la experiencia francesa............................... 17 Stéphane Pinon

Reforma constitucional y control de la reforma. Perfiles comparados con particular referencia al caso italiano.............................. 35 Lucio Pegoraro

La reforma constitucional en Austria: implementando el derecho a la información.......................................................................... 79 María Bertel

La reforma constitucional en América Latina El proceso constituyente chileno. Oportunidades, tensiones y desafíos........................................................................................... 99 Claudio Nash (Ph.D.)

Apuntes sobre el proceso constituyente de Ecuador........................ 117 Daniela Salazar Marín

¿Es necesario reformar la Constitución de Bolivia?...................... 135 José Antonio Rivera S.

La reforma constitucional en el Perú El control judicial de la reforma constitucional: el caso peruano.. 161 Juan Carlos Díaz Colchado

¿Se puede reformar el artículo 206 de la Constitución?................ 175 Jorge León Vásquez

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Índice

La Constitución presupuestaria en el Perú. Análisis en la perspectiva de la reforma constitucional................................................ 187 Erika García Cobián Castro

La reforma democrática constitucional en el Perú........................ 197 César Landa

Presentación El presente año del Bicentenario de la Independencia del Perú nos ha llevado a reflexionar sobre la situación actual del Estado constitucional que a lo largo de su historia ha tenido 13 constituciones, pero poco de vida constitucional basada en los valores que dio sentido al establecimiento de una sociedad y un Estado republicano basado en derechos y libertades, que progresivamente han ido abarcando a las poblaciones antes segregadas y discriminadas. Pero, los efectos del Covid-19 sobre el Perú han puesto en evidencia la insuficiencia del modelo constitucional también en muchos países; acelerando los procesos constituyentes en países con sistemas constitucionales que han sido sobrepasados por la realidad no solo en materia sanitaria, sino también social, económica y política.

El Perú no está ajeno a dicho proceso, aunque se ha dilatado la transformación de la Constitución de 1993 del entonces gobierno de facto de Alberto Fujimori; porque, durante la transición democrática con el Presidente Paniagua se aprobó la Bases para la Reforma Constitucional (2001) y durante el gobierno del Presidente Toledo se inició el debate y la aprobación parlamentaria de la reforma total de la Constitucional (2001-2003).

Pero, la misma quedó paralizada por el retiro del apoyo del partido aprista al consenso democrático al que se había arribado; debido a que su líder Alan García priorizó su candidatura presidencial, la cual no quería vincularla con el gobierno de entonces.

No obstante, durante estas dos décadas se han realizado veintitres reformas constitucionales unas más significativas que otras; en la medida que han realizado ajustes urgentes en materia de descentralización —restableciendo los gobiernos regionales—, la lucha contra

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César Landa Arroyo

la corrupción política —controlando el financiamiento de los partidos políticos, prohibiendo la reelección parlamentaria— y judicial —creando la Junta Nacional de Justicia, en sustitución del Consejo Nacional de la Magistratura—, la inseguridad ciudadana —declarando imprescriptible los delitos graves contra el patrimonio del Estado, la detención en flagrancia hasta por 48 horas—, así como; en el fortalecimiento institucional del Poder Judicial —facultándolo a interponer demandas de inconstitucionalidad de las leyes—, y la ampliación de algunos derechos fundamentales —sufragio activo de los militares y policía, derechos al agua potable—, entre otros.

Sin embargo, ello no ha sido óbice para que el modelo económico, pero también el político y social, hayan agotado la labor de la reforma constitucional parlamentaria y de la interpretación expansiva del Tribunal Constitucional. De donde se puede colegir que la mutación, interpretación y reforma constitucional ya no calzan o soportan el proceso de la realidad social ante el impacto de la pandemia; que ha producido el desborde del uso de los canales institucionales ordinarios de los poderes constituidos y, emerge demandas que se asientan en voto popular para convocar al poder constituyente, con la victoria de la Presidencia de la República, de Pedro Castillo (2021-2067) frente a Keiko Fujimori que postulaba mantener el modelo constitucional.

De allí que, el Área de Derecho Constitucional ha iniciado el 2021 con la realización de los llamados “Desayunos Constitucionales” dedicados a la problemática de la reforma constitucional en una perspectiva nacional y comparada. Por eso, se realiza esta entrega del libro electrónico La reforma constitucional en Europa, América Latina y el Perú; en la que se realiza el análisis de la reforma constitucional desde diversas perspectivas temáticas,

Presentación

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así como continentales; dado que el Derecho comparado, constituye el quinto método de interpretación constitucional (Häberle). Por ello, hemos reunido en tres secciones las ponencias de nuestros expositores.

Desde el análisis del Derecho comparado y siguiendo los orígenes de la doctrina, la praxis y la jurisprudencia sobre la reforma constitucional, el Profesor Stephane Pinon de la Universidad de Montpellier presenta la experiencia francesa sobre el control judicial de las reformas constitucionales, el Profesor Lucio Pegoraro de la Universidad de Boloña analiza la reforma constitucional y su control desde una perspectiva comparada con especial referencia al caso italiano, y; la Profesora Maria Bertel, de la Universidad de Innsbruck sobre la reforma constitucional en Austria, en relación a la implementación del derecho al acceso a la información pública.

Por su parte, los nuevos procesos de reforma constitucional en América Latina han despertado procesos constituyentes y debates vigentes sobre reformas constitucionales parciales o totales. Así el Profesor Claudio Nash de la Universidad de Chile analiza el actual proceso constituyente chileno, sus oportunidades, tensiones y desafíos; por su parte, Daniela Salazar Marín jueza de la Corte Constitucional del Ecuador realiza algunos apuntes sobre el proceso constituyente en el Ecuador, y; el Profesor José Antonio Rivera de la Universidad Mayor de San Simón Cochabamba se plantea la cuestión de si es necesario reformar la Constitución de Bolivia.

Continuando con las exposiciones nacionales, el debate de la reforma constitucional del Perú se enmarca en el debate electoral presidencial que ha despertado el interés por el análisis sobre el mismo. Así, los siguientes profesores del Área de Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Católica del Perú presentan sus ponencias. Juan Carlos Díaz Colchado sobre el caso pe-

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César Landa Arroyo

ruano del control judicial de la reforma constitucional; Jorge León Vásquez sobre los límites a la reforma del artículo 206 sobre la reforma constitucional; Erika García-Cobián Castro sobre la Constitución presupuestaria en el Perú y su análisis en la perspectiva de la reforma constitucional, y; el suscrito sobre las condiciones para una reforma constitucional democrática en el Perú.

Finalmente, la reforma constitucional debe ser entendida como una tarea de adecuación permanente de la norma suprema a la realidad en función de la voluntad popular y de los desafíos que afronta las sociedades modernas y en desarrollo; lo cual demanda actualizar los viejos y nuevos paradigmas sociales y económicos, a fin que le otorguen vida a la Constitución. Para lo cual, la soberanía popular en la cual se asientan las constituciones nacionales debe ser concebida en función de una ciudadanía universal, con el propósito de incorporar los mejores estándares en materia de derechos fundamentales y control de los poderes públicos y privados. Tarea que se inició con la fundación del Perú como república en 1821 y que a partir de este Bicentenario constituya una tarea permanente de que la normalidad constitucional siempre se encuentre conforme con la normalidad constitucional.

Lima, 15 de junio de 2021 César Landa Arroyo Coordinador Área de Derecho Constitucional Pontificia Universidad Católica del Perú

La reforma constitucional en Europa

¿Cabe el control judicial de las reformas constitucionales?

Punto de vista desde la experiencia francesa Stéphane Pinon

Profesor de derecho constitucional Universidad de La Rochelle Miembro del Cercop de la Univ. de Montpellier

¿Cabe el control judicial de las reformas constitucionales?

Este asunto plantea tres dificultades centrales: una relativa al tema de la reflexión colectiva, las otras relativas al punto de vista desde la “experiencia francesa”. Entre todas las ramas del Derecho constitucional, quizás el tema del poder constituyente y de la reforma sea el más difícil de la asignatura. Porque se observa una movilidad tan geográfica como histórica de los conceptos; porque reflexionar en el poder constituyente implica entrar también en el ámbito de la filosofía, de la sociología, del derecho internacional o de las estudias de ciencia política. La segunda dificultad toma la forma de una pregunta: ¿qué tipo de experiencia francesa presentar? ¿La del derecho constitucional positivo o la de los discursos científicos sobre el derecho? Cae de su peso que los corrientes académicos franceses son numerosos, es decir que no existe una uniformidad doctrinal, y que las interpretaciones pueden oponerse. Intentaré exponer la tendencia (o la cultura constitucional) dominante.

Y por último, surge la dificultad del método lo más adecuado. ¿Cómo hacer el vínculo entre el punto de vista desde la experiencia francesa y la actualidad de la reforma constitucional en América latina? La respuesta se impone: fuera de toda tentación de “etnocentrismo”

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Stéphane Pinon

jurídico. El etnocentrismo jurídico es un fenómeno que pertenece al constitucionalismo occidental, del norte con más precisiones. Consiste en una deriva del pensamiento científico que considera como universalmente transferibles las reglas, principios o esquemas doctrinales presentes en el derecho nacional… porque son los mejores, el fruto de la razón, la vía hacia el buen vivir.

Esta visión es totalmente incompatible con toda investigación comparatista seria. Como lo decía acertadamente el profesor Lucio Pegoraro (ponencia del 12 de febrero de 2021), el derecho comparado implica el “relativismo” de las creencias. Dicho de otro modo, es una estupenda escuela de modestia. Podríamos añadir que el etnocentrismo parece incompatible con el contenido actual del Derecho constitucional francés. De hecho, se observa cierta somnolencia doctrinal dado que las investigaciones no se sitúan en la dialéctica de los grandes desafíos modernos de la asignatura: el constitucionalismo global o simplemente supranacional, el constitucionalismo multicultural, las innovaciones del New Commonwealth model of constitutionalism1 o venidas de América latina. Como si fuera una doctrina segura de sí mismo, que no duda, y que deja alejarse “la edad de oro” de los gigantes, tales como Léon Duguit, Maurice Hauriou o Raymond Carré de Malberg…

Para llevar a cabo esta reflexión sobre el control judicial de las reformas constitucionales, propongo estribarla en dos partes. La Primera que presenta la experiencia francesa “del interior”, a través de aspectos de su historia, de su régimen constitucional actual. La segunda que presenta la experiencia francesa a través de un enfoqué 1

Stephen Gardbaum, The New Commonwealth Model of Constitutionalism. Theory and Practice, Cambridge, Cambridge University Press, 2013. Véase también A. L. Young, Democratic Dialogue and the Constitution, Oxford, Oxford University Press, 2017.

¿Cabe el control judicial de las reformas constitucionales?

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más teórico, y sobre todo más “abierto” a las reflexiones comparadas.

I. LA SINGULARIDAD DE LA EXPERIENCIA FRANCESA EN EL ÁMBITO DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL La Constitución francesa de 1958 no fue escrita después de un período de dictadura o de opresión. En esta época, los franceses conocían las libertades públicas, pero no la estabilidad gubernamental. La República era paralizada por la soberanía parlamentaria, sobre todo en el contexto de la guerra de Argelia. Para salvarla, el general De Gaulle acondicionó a su regreso en la escena política un objetivo único: dar una “cabeza” a la República, según su fórmula, o sea restaurar el Poder ejecutivo y, en primer lugar, el poder del Jefe de Estado. La redacción del texto supremo fue muy rápida, apenas tres meses, y muy secreta, en manos de un grupo afiliado a De Gaulle (dirigido por el ministro de la Justicia, Michel Debré). Por consiguiente, en lo que se refiere a los derechos, los redactores de la Constitución se limitaron a citar textos antiguos en el preámbulo: la Declaración de 1789 y el preámbulo de la Constitución de 1946. Pero, lo más relevante es que rechazaron tanto la extensión de la norma constitucional hasta el preámbulo, como la perspectiva de establecer un verdadero “tribunal” constitucional. Se suele describir el texto de 1958 como un documento mal escrito, repleto de ambigüedades, compuesto de noventa y dos artículos a la época (ciento ocho hoy día). Estos elementos permiten entender mejor la singularidad de la experiencia francesa en los

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Stéphane Pinon

dos aspectos del asunto: la reforma constitucional2, por un lado, y el control de la reforma por otro.

1. La reforma constitucional en Francia En su ponencia del 29 de enero de 2021, el profesor Antonio Rivera dijo que el tema de la reforma constitucional es “siempre presente en el debate latinoamericano”. Aparece de hecho, en muchos países, como un debate “a flor de piel”, integrado en el cuerpo social o en la “esfera pública” (empleando el concepto de Jürgen Habermas). No es el caso en Francia. Por supuesto el “debate” existe, hasta preguntarnos regularmente sobre la oportunidad de pasar a una Sexta República. Empero se presenta de manera diferente: de manera muy oligárquica, confiscada por las elites (el medio político, los poderes constituidos, los profesores de derecho invitados por el Ejecutivo…). Tenemos aquí el rasgo característico de la historia de las reformas constitucional bajo la Quinta República.

Todo viene de “arriba” en Francia: el momento del debate, la iniciativa concreta, los participantes en la deliberación, el contenido de la reforma, hasta su aprobación final. No tenemos en nuestra Constitución un artículo equivalente al 206 de la Constitución peruana, que admite una iniciativa por “un número de ciudadanos equivalente al cero punto tres por ciento de la población electoral”. La iniciativa popular de la reforma constitucional, tan frecuente en los textos supremos latinoamericanos, no pertenece a la tradición francesa. Desde 1958, hubo dos excepciones a este esquema muy vertical, uno en las

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En Francia, en la doctrina así como en el derecho positivo, se emplea el término de “révision” constitucional más que de “réforme”.