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incidencia de la Crisis COVID sobre las relaciones contractuales aconseja desvincular la Regla “rebus sic stantibus” de su clásica consideración como “cláusula”; como estipulación contractual o pacto implícito; fruto de la voluntad de las partes, y reconocerla como Principio general del Derecho. De este modo su virtualidad —además de entrar en juego como fuente subsidiaria, en defecto de Ley y de Costumbre— será la de regla “informadora del Ordenamiento jurídico”, incidiendo sobre este último como conjunto de las normas y fuentes que constituyen el Derecho vigente en España, mediante su exégesis a través de los cánones sociológico y teleológico, pero —además— informará el Ordenamiento jurídico español, entendido como Comunidad nacional organizada, vertebrada en torno a valores y principios de convivencia, que es capaz de dotarse a sí misma de reglas de conducta jurídicas, para las relaciones sociales. El Principio General “rebus sic stantibus” es un principio de cohesión social, que persigue que los efectos de una estrictísima aplicación del “pacta sunt servanda” no lleguen a poner en riesgo de quiebra la Paz social, verdadero objetivo del Derecho. Así; el Principio “rebus sic stantibus” debe tenerse en cuenta, como canon hermenéutico fundamental, a la hora de aplicar los arts. 51 y 57, Ccom., y 1091, 1256, 1258 y 1281 y ss., Cciv., ya no enfrentándolos —a esos artículos— con la Regla “rebus sic stantibus”, cual si se tratase de mezclar agua y aceite, sino diluyendo dicha Regla en el contexto de preceptos que proclaman el Principio —ya no opuesto, sino complementario— “Pacta sunt servanda”, a los que proporcionaría un nuevo sabor normativoinstitucional.

JOSÉ LUIS GARCÍA PITA Y LASTRES

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978-84-1355-790-8

El principio “Pacta Sunt Servanda” y la Regla “Rebus Sic Stantibus”

CONTRATOS Y COVID

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JOSÉ LUIS GARCÍA-PITA Y LASTRES

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CONTRATOS Y COVID El principio “Pacta Sunt Servanda” y la Regla “Rebus Sic Stantibus”

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Jorge A. Cerdio Herrán

Francisco Muñoz Conde

José Ramón Cossío Díaz

Angelika Nussberger

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

CONTRATOS Y COVID El principio “Pacta Sunt Servanda” y la Regla “Rebus Sic Stantibus”

JOSÉ LUIS GARCÍA-PITA Y LASTRES Catedrático de Derecho mercantil Universidad de La Coruña

tirant lo blanch Valencia, 2021

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Al Prof. Dr. D. José Luis Meilán Gil y a los letrados D. Arsenio Cristóbal Fernández-Portal y D. Jesús Varela Fraga, prestigiosos juristas gallegos, miembros que fueron —todos ellos— de la Academia Gallega de Jurisprudencia y Legislación, “in memoriam”

Índice 1. PANDEMIA, CONFINAMIENTO E INTERRUPCIÓN DEL CONTACTO SOCIAL, COMO DETERMINANTES DE LA INTERRUPCIÓN DE LA ACTIVIDAD ECONÓMICA Y DEL TRÁFICO JURÍDICO, Y COMO PARADIGMA HISTÓRICO DEL “HARDSHIP” 1.1. INTRODUCCIÓN................................................................................. 13 1.2. LA CRISIS DESENCADENADA POR EL COVID-19, COMO HECHO EXTRAORDINARIO QUE PONE EN CUESTIÓN EL “ELEMENTO SOCIAL” DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO: LAS PRIMERAS MEDIDAS Y SUS CONSECUENCIAS SOCIALES O SOCIOLÓGICAS.................................................................................. 25

2. “PACTA SUNT SERVANDA” 2.1. CONCEPTO, NATURALEZA JURÍDICA Y CONTENIDO DEL “PRINCIPIO «PACTA SUNT SERVANDA»”........................................... 35 2.2. LA CRISIS DESENCADENADA POR EL COVID-19, COMO HECHO EXTRAORDINARIO QUE PONE EN CUESTIÓN EL “PRINCIPIO «PACTA SUNT SERVANDA»”: LAS PRIMERAS MEDIDAS Y SU SIGNIFICADO JURÍDICO............................................................. 75

3. ¿“SERVANDA SUNT PACTA”? ADAPTACIÓN DE LOS CONTRATOS A LAS CIRCUNSTANCIAS SOBREVENIDAS QUE ALTERAN EL EQUILIBRO CONTRACTUAL, EN PERJUICIO DE UNA DE LAS PARTES 3.1. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA ALTERACIÓN DEL EQUILIBRIO CONTRACTUAL, POR CIRCUNSTANCIAS SOBREVENIDAS................................................................................... 102 3.1.1. Consideraciones generales sobre la alteración del equilibrio contractual, por circunstancias sobrevenidas, en la contratación administrativa.................................................................... 135 3.1.2. Consideraciones generales sobre la alteración del equilibrio contractual, por circunstancias sobrevenidas, en la contratación privada............................................................................... 237 3.1.2.1. Medidas legales para dar solución a problemas de alteración del equilibrio contractual, por circunstancias sobrevenidas, en la contratación privada..... 250

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3.1.2.2. Medidas no-legales para dar solución a problemas de alteración del equilibrio contractual, por circunstancias sobrevenidas, en la contratación privada................................................................................. 282 3.2. “REBUS SIC STANTIBUS”: ¿CLÁUSULA O PRINCIPIO?................... 286 3.2.1. “Cláusula «rebus sic stantibus»”, condiciones del Contrato y obligaciones condicionales....................................................... 286 3.2.2. Las relaciones entre la Regla “rebus sic stantibus”, considerada como “cláusula”, y la figura de la imposibilidad de la prestación.................................................................................. 301

4. CONCLUSIÓN SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA REGLA “REBUS SIC STANTIBUS”: EL “PRINCIPIO REBUS SIC STANTIBUS”, COMO PRINCIPIO GENERAL DEL DERECHO 4.1. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO: SU GÉNESIS Y SU PAPEL ORDINAMENTAL, EN EL DERECHO ESPAÑOL.......... 353 4.1.1. Los Principios Generales del Derecho, en el contexto del Título Preliminar del Código civil........................................... 353 4.1.2. Génesis y función de los Principios Generales del Derecho, en el Ordenamiento jurídico español..................................... 359 4.2. LA REGLA “REBUS SIC STANTIBUS” COMO PRINCIPIO GENERAL DEL DERECHO............................................................................ 376 4.2.1. Formulación del Principio. Regla “Rebus Sic Stantibus” y régimen de la imposibilidad de la prestación................................ 391 4.2.2. Ámbito material de vigencia y requisitos para el despliegue de la virtualidad de la Regla “Rebus sic stantibus”..................... 397 4.3. EFECTOS O VIRTUALIDAD DE LA REGLA “REBUS SIC STANTIBUS”....................................................................................................... 431 4.3.1. La Regla “Rebus Sic Stantibus”, como Principio General del Derecho y la interpretación y aplicación de normas y de estipulaciones contractuales........................................................ 434 4.3.2. La Regla “Rebus Sic Stantibus”, como Principio General del Derecho y la configuración del alcance vinculante de las relaciones obligatorias.................................................................. 438 4.3.3. La Regla “Rebus Sic Stantibus”, como Principio General del Derecho y la Responsabilidad civil contractual....................... 453 4.3.4. La Regla “Rebus Sic Stantibus”, como Principio General del Derecho y la subsistencia e intangibilidad de la relación contractual................................................................................. 457 4.3.4.1. La Regla “Rebus Sic Stantibus”, como Principio General del Derecho y la nulidad de la relación contractual........................................................................ 457

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4.3.4.2. La Regla “Rebus Sic Stantibus”, como Principio General del Derecho y las técnicas de la resolución y la rescisión contractuales........................................... 473 4.3.4.3. La Regla “Rebus sic stantibus”, como Principio General del Derecho y la modificación del contrato........ 478

5. ALTERNATIVAS A LA REGLA “REBUS SIC STANTIBUS”, EN FORMA DE ESTIPULACIONES CONTRACTUALES EXPRESAS 5.1. LA “HARDSHIP CLAUSE”, COMO SUPUESTO DE CLÁUSULA DE RE-NEGOCIACIÓN. ESPECIALIDADES DE LOS PRÉSTAMOS CON INTERÉS VARIABLE................................................................... 502 5.1.1. La verdadera “Cláusula «rebus sic stantibus»”, producto de la voluntad contractual: la “Hardship Clause”............................... 502 5.1.2. Las alteraciones monetarias y la previsión contractual en los préstamos con tipo de interés móvil........................................ 511 5.2. CLÁUSULA DE “OFERTA CONCURRENTE”....................................... 516 5.3. CLÁUSULA DE “CLIENTE MÁS FAVORECIDO”.................................. 518 5.4. CLÁUSULA DE “PRIMER REHUSE”.................................................... 519 5.5. POSIBLE UTILIDAD DE CLÁUSULAS QUE PREVEAN OBLIGACIONES EXIGIBLES CON POSTERIORIDAD A LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO, PARA FACILITAR SU LIQUIDACIÓN................ 520

1. Pandemia, confinamiento e interrupción del contacto social, como determinantes de la interrupción de la actividad económica y del tráfico jurídico, y como paradigma histórico del “hardship” 1.1. INTRODUCCIÓN El Derecho es un fenómeno típicamente —de hecho, necesariamente— humano; lo es —humano— por razón de pura necesidad lógica: el Derecho requiere de la Persona y sirve a la Persona, pues, considerado desde un punto de vista objetivo, el Derecho consiste en un sistema de normas que, precisamente por ser normativo o regulador, se aplica a las personas; a los seres humanos, que son las únicos seres que poseen conciencia y voluntad, y —en consecuencia— los únicos que admiten ser objeto —o, mejor, ser sujetos pasivos— de una normación coactiva de esa voluntad y de su conducta, en general —aunque también se aplique, a través de la técnica de las ficciones legales, a las llamadas personas jurídicas—. Si acaso, lo característico del Derecho como sistema de normas es que atañe a las personas… pero que no las afecta en cualquier circunstancia imaginable, sino precisamente en el contexto de sus relaciones sociales; en el contexto de relaciones intersubjetivas; de las relaciones con otras personas; entre seres humanos… pero en número plural; en número superior a la unidad. Así, en su sentido más genérico y objetivo, el Derecho es una “norma [o conjunto de normas] de convivencia” por la/s que “se logra la vida en común”1.

IGLESIAS, J.: “Derecho romano. Instituciones de Derecho privado”, edit. Ariel, SA, 8º ed., Barcelona, 1983, p. 3. DÍAZ, E.: “Sociología y Filosofía del Derecho”, edit. Taurus, SA, Madrid, 1977, p. 11. COING, H.: “Grundzüge der Rechtsphilosophie”, edit. Walter de Gruyter, 4ª ed., Berlín N. York, 1985, p. 131. Entre los mercantilistas, ya VIDARI, E.: “Corso di Diritto commerciale”, t. I, “Introduzio-

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Obsérvese, pues, que el propósito primero del Derecho es que pueda “haber” vida en común, lo cual supone que su propósito no es conducir al alejamiento y aislamiento de los individuos, sino — muy al contrario— propiciar que se reúnan; que se unan… y que lo hagan e interactúen mutuamente de forma pacífica. Y es que el Ser Humano es, por naturaleza, un ser social; tiende a unirse con sus iguales, otros seres humanos, a través de vínculos diversos; algunos naturales, antropológicos y sociológicos, otros económicos pero todos o siquiera la mayoría de ellos —en última instancia— jurídicos, ya que incluso los vínculos del primer tipo acaban por tener trascendencia para el Derecho, cuya trascendencia se resume en la noción de “Ordenamiento jurídico”. En este sentido, el concepto de “Ordenamiento jurídico” está estrechamente asociado con los fenómenos de unión o asociación —“lato sensu”— humana, los cuales toma como base y fundamento; como fuente de sus reglas de conducta y organización, como “τελοσ” institucional —hay que insistir en que el Derecho es una “norma [o conjunto de normas] de convivencia” por la/s que “se logra la vida en común”—, y —por fin— como sujeto —a la vez agente y también pasivo— de las normas que en su seno se elaboran. Y es que esa vida en común se “logra” mediante y en forma de una “ordenación” de la misma; se logra, haciendo que esa vida en común; que esa vida humana de relación se encuentre “ordenada”, y no de cualquier modo, sino —precisamente— ordenada en términos jurídicos; es decir: jurídicamente ordenada.

ne. Libro Iº delle Persone. Parte Iª Persone singole”, edit. Ulrico Hoepli, EditoreLibrajo, Milán/Nápoles/Pisa, 1877, p. 26, señalaba que “Derecho, en sentido amplio, se puede calificar la disciplina de las relaciones humanas”. Asimismo, GARCÍA-PITA Y LASTRES, J. L.: “Los diversos tipos de información y las nuevas tecnologías del tratamiento de datos y comunicación a distancia [Especial consideración del problema, desde el punto de vista del Derecho del Sistema Financiero]”, en “E-Dictum”, 10.04.2017, y —asimismo— en https:// www.fifed.org/blog-de-la-innovacion-financiera-y-la-economia-digital/los-diversos-tipos-de-informacin-y-las-nuevas-tecnologas-del-tratamiento-de-datosy-comunicacin-a-distancia.

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El de “ordenación” es un término empleado en diversas normas jurídicas, como parte de su título [p.e., la Ley de Ordenación de los Transportes terrestres, nº 16/1987, de 30.06.1987 —y su relativo Reglamento, que lleva el mismo título (Real Decreto nº 1211/1990, de 28.09.1990)—, la Ley de Ordenación —y supervisión y solvencia— de las Entidades aseguradoras y reaseguradoras privadas, nº 20/2015, de 14.07.2015, la Ley de Ordenación de la Edificación, nº 38/1999, de 05.11.1999 etc.] que se relaciona con otros de la misma raíz; a saber: los de “ordenar” y de “ordenamiento”, que revisten para una extraordinaria importancia, a los efectos de la presente exposición, y que, insisto, se encuentran interrelacionados, ya que de los tres, dos designan o incluyen al tercero: Y, así, si —de acuerdo con el Diccionario RAE— la voz ordenación [del lat. ordinatĭo, -ōnis] significa —entre otras cosas— 1. f. Disposición, prevención. 2. f. Acción y efecto de ordenar u ordenarse. 3. f. Colocación de las cosas en el lugar que les corresponde. 4. f. Buena disposición de las cosas. 5. f. Regla que se observa para hacer las cosas. 6. f. Mandato, orden, precepto… Y si, por su parte —y también según la m≤isma fuente— la voz ordenar [del lat. ordināre] posee —además de otras que no mencionaré— las siguientes acepciones: 1. tr. Colocar de acuerdo con un plan o de modo conveniente. 2. tr. Mandar que se haga algo. 3. tr. Encaminar y dirigir a un fin; acepciones que no son incompatibles entre sí, ya que el mandar ordenar algo, suele hacerse con un sentido eminentemente teleológico o finalista y un fundamento planificado. Y si, además —finalmente— la voz ordenamiento designa: 1. m. Acción y efecto de ordenar —lo que la relaciona directamente con la voz ordenar—, 2. m. Conjunto de normas referentes a cada uno de los sectores del derecho. Ordenamiento administrativo, civil, penal 3. m. desus. Ley, pragmática u ordenanza que da el superior para que se observe una conducta. ~ de Alcalá. 1. m. ordenamiento real. ~ jurídico. 1. m. El Derecho considerado como conjunto sistemático de todas las normas y no como norma singular o grupo de ellas…, entonces podremos apreciar que las voces ordena-

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ción y ordenamiento coinciden en la común alusión a la acción y efecto de “ordenar”. Pues bien; de todo ello creo que podemos extraer la conclusión de que el Derecho tiene por objeto lograr la vida en común, mediante la ordenación de la misma, de forma que las relaciones humanas intersubjetivas, sociales, adopten una conformación ordenada, finalista y conveniente, merced a la emanación de unos mandatos que presentan ciertos rasgos específicos, propios del Derecho, entre los que destaca la coactividad o coacción. En otras palabras: el Derecho debe vertebrar, si no crear, un “ordenamiento” que, por esta misma razón, será “jurídico”; el Derecho convierte a una simple comunidad humana; convierte a un mero agregado social de personas, en un verdadero “ordenamiento jurídico”; afirmación cuya cabal comprensión requiere hacer referencia a la llamada “teoría ordinamentalista” del Derecho, debida a SANTI ROMANO, pero seguida por otros autores italianos como Massimo Severo GIANNINI2 o Alberto PREDIERI3, e incluso por autores de otros países4.

GIANNINI, M. S.: “Istituti di crédito e servizi di interesse publico”, en “Moneta e Crédito”, 1949, pp. 105 y ss., de cuyo interés por y de cuyo compromiso con, la Teoría Ordinamentalista de Santi ROMANO da cumplida cuenta MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, S.: “La doctrina del Ordenamiento Jurídico de Santi Romano y algunas de sus aplicaciones en el campo del Derecho Administrativo”, en “Revista de Administración Pública”, 1962, nº 39, p. 44. PREDIERI, A.: “La posizione della CONSOB. nell’apparato amministrativo”, en VV.AA.: “CONSOB. L’Istituzione e la Legge penale”, dir. Por G. M. Flick, edit. Dott. A. Giuffrè, editore, S.p.a., Milán, 1987, pp. 201 y ss. WIEDEMANN, H.: “Gesellschaftsrecht”, t. I, “Grundlagen”, edit. C. H. Beck’s Che Verlagsbuchhandlung, Munich, 1980, p. 511, también alude al Derecho bursátil y del mercado de capitales, como un “sektorale Ordnung”, si bien no termino de estar seguros de que con esta expresión se haya querido decir lo mismo que afirma la doctrina italiana. MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, S.: “La doctrina del Ordenamiento Jurídico…”, cit., pp. 42 y s., quien señalaba que, bastaba, para realzar el significado de la Teoría Ordinamentalista de ROMANO, constatar el eco alcanzado por ella, que, en definitiva, es de por sí suficientemente expresivo. Del tema se ocuparon entonces, entre otros, DEL VECCHIO, MICELI, CESARINI SFORZA, VOLPICELLI, CRISAFULLI, CAPOGRASSI, BOBBIO, CAMMARATA, CONDORELLI, PERTI-

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Mas no debemos caer en el error de creer que el Derecho crea el Ordenamiento; que el Derecho es el “agente”, y el Ordenamiento es el producto o resultado de la virtualidad de aquel elemento —supuestamente— agente: a decir verdad, o la relación es la inversa, o —realmente— es que la relación lógico-secuencial entre Derecho —ordenación— y Ordenamiento semeja una banda o cinta de möbius, donde ambos fenómenos interactúan constituyéndose, cada uno recíproca y alternativamente, en fuente y origen del otro: sin duda el Derecho debe vertebrar, si no crear, un “ordenamiento” que, por esta misma razón, será “jurídico”. Por este motivo afirmo que el Derecho convierte a una simple comunidad humana, convierte a un mero agregado social de personas, en un verdadero “ordenamiento jurídico”, pero —a su vez— el Ordenamiento crea el Derecho, de modo que, por esta misma —otra— razón, será también “jurídico”; el Ordenamiento es ordenamiento y es jurídico, porque en su seno se crea el Derecho que lo vertebra5.

CONE, BATTAGLIA, ORESTANO, MAGGIORE, FERRARA, MORTATI, C. SCHMITT, ZICCARDI, GUELI, CARNELUTTI, AGO, MESSINEO, etc., al tiempo que añade que “la tesis de ROMANO es acogida por constitucionalistas e internacionalistas; en el campo administrativo, por conocidas, resulta obvio destacar sus aplicaciones; los canonistas, por su parte, deducen también del estudio de los ordenamientos de las distintas religiones las más felices y acertadas consecuencias; a su vez, una autorizada dirección de historiadores del derecho facilita, en base a la tesis ordinamental, convincente aplicaciones del fenómeno histórico; los procesalistas y iusprivatistas la acogen igualmente, siendo, sin embargo, los estudiosos del derecho romano —señala el propio GIANNINI— quienes con su natural tendencia a pensar en términos de teoría general, los que acaso la han llevado a sus más interesantes y sugestivas consecuencias”. Así, GARCÍA MIRANDA, C. Mª: “La Unidad en el concepto de Ordenamiento Jurídico de Santi Romano”, en “Anuario da Facultade de Dereito de Universidade da Coruña”, 1998, nº 2, p. 291, que ha estudiado la obra de Santi ROMANO, manifiesta —lo que me resulta extremadamente significativo e ilustrativo— que ROMANO advierte que “el hecho de que cada Estado esté vinculado a un ordenamiento jurídico determinado, no implica que el surgimiento de un Estado presuponga un ordenamiento jurídico previo que lo legitime o le dé juridicidad. Por el contrario, el procedimiento a través del cual se forma un Estado no está regulado por normas jurídicas, sino que es un hecho. El Estado existe porque existe y es un ente jurídico precisamente porque existe. Desde el mismo momento en que

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En efecto; la existencia de esas relaciones sociales —o socioeconómicas— que forman —consideradas como, o convertidas en, relaciones jurídicas— la materia del Derecho, presupone la existencia de una comunidad —“lato sensu”— humana; una unión o conjunto de personas, incluso multitudinario o —si se me permite utilizar, ahora, este calificativo, posiblemente empleado de forma técnicamente incorrecta, pero que espero que resulte valioso por su graficidad— “demográfico” o “pandémico” [Y piénsese que, etimológicamente, el concepto de pandemia, del gr. Πανδημία, pandēmía, significaría —originalmente— “reunión del pueblo”]; es decir: un agregado humano de dimensiones nacionales, cuya pluralidad o cuya comunidad de personas —es decir: cuya pluralidad, formando una comunidad— se dota a sí misma de una organización, la cual posee la virtualidad de proporcionar fuentes de regulación de aquellas relaciones y —en consecuencia— normas reguladoras, así como también de imponer —con mayor o menor eficacia— su cumplimiento tanto a los miembros del colectivo — digamos— simples o no-cualificados, como a aquellos otros que integrados en la organización, ostentan el poder de dictar normas y de imponer su cumplimiento6. Esto es lo que el prestigioso jurista Santi ROMANO describió como un “ordenamiento jurídico”.

el Estado tiene vida, es ya un ordenamiento del que forman parte los órganos a los que se les atribuye el poder de dictar leyes, y se dota de eficacia jurídica a las leyes que de ellos emanan. Por tanto, el ordenamiento jurídico, el Derecho, existe desde el mismo momento en que el Estado adquiere existencia como grupo social organizado, mientras que las normas serán emanadas con posterioridad, en cuanto manifestación más tardía y subsidiaria. Por otra parte, con anterioridad y al margen de la institución, del Estado, no es factible la existencia del Derecho, pues faltaría la organización que hace jurídica la norma. Así, el Estado y el ordenamiento jurídico se manifiestan para Romano como una misma cosa, afirmando que la potestad estatal surge simultáneamente a la formación del Derecho, y no hay ningún momento en que el Estado no se encuentre limitado por el Derecho por él creado”. MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, S.: “La doctrina del Ordenamiento Jurídico…”, cit., p. 44, quien señala que la idea matriz a la que, en última instancia, reduce Santi ROMANO el concepto de Derecho objetivo, no es otra que la de Ordenamiento jurídico. Ordenamiento jurídico, que es sinónimo de institución, resaltándose así fundamentalmente el carácter esencialmente

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El término —más que el concepto— de “ordenamiento jurídico” es utilizado por todos los juristas, operadores jurídicos, aplicadores del Derecho, estudiosos etc.7, y —por lo que hace al Derecho positivo español— el mismo se encuentra en el art. 1º, nº 1, del Código civil, de 24.07.1889, que comienza disponiendo que “[l]as fuentes del Ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho”8; sentencia cuya interpretación podría ser más compleja y rica de lo que parece en una primera aproximación… debido al carácter polisémico y anfibológico de dos de los sustantivos fundamentales que contiene; a saber: “fuentes” y “ordenamiento”9. Ya conocemos las distintas acepciones con

organizativo que aquél presenta. En la organización radica, pues, la esencia última de lo jurídico. En este sentido sería interesante, p.e., leer las consideraciones que hacía un jusinternacional-publicista, como BRIERLY, J. L.: “Direito Internacional”, trad. portuguesa de la 6ª edición de la obra “The Law of Nations” por M. R. Crucho de Almeida, edit. Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1965, pp. 1 passim. HERVADA, J.: “El concepto de Ordenamiento canónico en la Doctrina contemporánea”, en “Ius Cannonicum”, 1965, vol. 5º, nº 9, p. 5, quien señalaba que la expresión “ordenamiento jurídico”, es utilizada constantemente por vastos sectores de la ciencia jurídica europea continental, para designar el sistema de normas que ordenan la actividad de los miembros de una sociedad autónoma (el Estado es el ejemplo más típico) y tiene cada día mayor aceptación entre los canonistas. COCA PAYERAS, M.: “Aproximación a un concepto técnico del Ordenamiento Civil”, en Cuadernos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Palma de Mallorca, 1983, nº 5, pp. 37 y s., quien comienza por enfatizar el hecho de que el art. 1º, nº 1, Cciv., junto al mantenimiento en el encabezamiento del Capítulo 1 de la Ley de Bases de Reforma del Título Preliminar del Código civil, del término “Derecho” (“Fuentes del Derecho”), en el desarrollo articulado aparece machaconamente la palabra “ordenamiento jurídico”: arts. 1º, nº 1, in fine; 1º, nº 4, in fine; 1º, nº 5 (ordenamiento interno); 1º, nº 6 y 6º, nº 4. Sin duda, donde es más paradójica la circunstancia es en el art. 1,1 al aludir a las “fuentes del ordenamiento jurídico” siendo que el encabezamiento —dicho quedó— reza “Fuentes del Derecho”. La pregunta surge inmediatamente: ¿se está describiendo una misma realidad en ambos casos? O por el contrario, ¿se pretende distinguir o diferenciar las ideas de Derecho objetivo y Ordenamiento jurídico? Que el concepto de “ordenamiento jurídico” es “empleado de forma tan profusa como polisémica por la legislación ordinaria”, y que se utiliza hasta seis veces

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que aparece la voz ordenamiento, en nuestro Diccionario RAE, de entre las cuales destaca —a los presentes efectos— la segunda: 2. m. Conjunto de normas referentes a cada uno de los sectores del Derecho. Ordenamiento administrativo, civil, penal. Y —a mayor abundamiento— también contiene nuestro Diccionario RAE una voz compuesta: la de ordenamiento jurídico —precisamente la misma que emplea el art. 1º, nº 1, Cciv.— que se define como: 1. m. Conjunto de normas y principios jurídicos que rigen una sociedad10. Luego uno podría pensar que las fuentes que propor-

de modo directo en la Constitución de 1978, mientras que en otras ocasiones emplea unas expresiones de contenido probablemente parangonable, como Derecho o legalidad, lo señala ya MUÑOZ MACHADO, S.: “Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General”, vol. IVº, “El Ordenamiento Jurídico”, edit. Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado, 4ª ed. [1ª en formato electrónico], Madrid, 2015, p. 11, en https://boe.es/bibliotecajuridica/ abrirpdf.php?id=PUB-PB-2015-67. 10 En sentido parecido, vid. COCA PAYERAS, M.: “Aproximación a un concepto…”, cit., pp. 33/34, quien señala que, cuando se alude al conjunto de normas y reglas jurídicas promulgadas a partir de la Constitución y de ámbito estatal se habla de ordenamiento (Tal sucede en el art. 1,1, Const. Esp. en donde “su ordenamiento” es el ordenamiento español; en el art. 96,1 en el que aparecen unidos “España” y “ordenamiento”; en el 147,1 la unión, se da entre “ordenamiento” y “Estado”; y por último, en el 9,1 en el que el ligamen se plasma entre “Constitución” y “resto del ordenamiento”), mientras que cuando el texto Constitucional debe referirse a conjuntos normativos vigentes anteriormente a su entrada en vigor y de ámbito aplicativo no estatal sino “especiales” territorialmente hablando, se adopta la palabra “Derechos” (Así, el art. 149,1, 8ª habla de “derechos civiles, forales o especiales”; la Disp. Adic. Primera, de “derechos históricos de los territoriales forales”; y la Disp. Adic. Segunda, de “derechos forales”). DE COSSÍO y CORRAL, A. DE COSSIO y MARTÍNEZ, M. y LEÓN ALONSO, J.: “Instituciones de Derecho Civil”, t. Iº, “Parte General. Obligaciones y contratos”, edit. Civitas, SA, Madrid, pp. 31 y ss., en esp. p. 33, donde parece identificar como sinónimas las ideas de “ordenamiento jurídico” y conjunto de normas. BAENA DEL ALCÁZAR, M.: “Ordenamiento jurídico y Principios generales del Derecho (Apuntes para una revisión de la teoría de las vinculaciones de la Administración)”, en VV.AA.: “Libro-homenaje al Profesor José Luis Villar Palasí”, coord. por R. Gómez-Ferrer Morant, edit. Civitas, SA, Madrid, 1989, p. 104. Y —asimismo— los propios CASTILLO CALLE, M. A.: “La Norma Jurídica en el Sistema legislativo peruano”, en “Derecho y Cambio social”, 2005, pp. 1 y s. FURNISH, D. B.: “La jerarquía del Ordenamiento jurídico