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MEDIACIÓN Y ARBITRAJE DE CONSUMO Una perspectiva española, europea y comparada

FERNANDO ESTEBAN DE LA ROSA GUILLERMO OROZCO PARDO Dirección FRANCISCO JAVIER GARRIDO CARRILLO Coordinación

JESÚS DOMÍNGUEZ PLATA FERNANDO ESTEBAN DE LA ROSA MARIO FROTA PATRICIA GALINDO DE FONSECA JOSÉ LUIS GONZÁLEZ MONTES JOSE LUIS GONZÁLEZ-MONTES SÁNCHEZ

NORBERT HORN BELÉN IBOLEÓN SALMERÓN DANNY MC FADDEN GUILLERMO OROZCO PARDO NICOLA SCANNICCHIO

Valencia, 2010

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"A la memoria de Carlos Maluquer de Motes i Bernet, Catedrรกtico de Derecho Civil de la Universidad de Barcelona"

ÍNDICE SECCIÓN PRIMERA EL SISTEMA ESPAÑOL DE ARBITRAJE DE CONSUMO I. CONDICIONES GENERALES DE LOS CONTRATOS, CLÁUSULAS ABUSIVAS Y ARBITRAJE DE CONSUMO ................

Guillermo Orozco Pardo

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II. EL PROCESO ARBITRAL DE CONSUMO (RD 231/2008, DE 15 DE FEBRERO) .......................................................................

José Luis González Montes

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III. NATURALEZA JURÍDICA Y COMPETENCIA TERRITORIAL DE LAS JUNTAS ARBITRALES DE CONSUMO EN EL RD 231/2008 DE 15 DE FEBRERO..................................................

Belén Iboleón Salmerón IV. INTERVENCIÓN JUDICIAL EN EL PROCEDIMIENTO ARBITRAL DE CONSUMO ............................................................

José Luis González-Montes Sánchez V. EL ARBITRAJE COLECTIVO ...................................................

Jesús Domínguez Plata

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121

149

SECCIÓN SEGUNDA MEDIACIÓN Y ARBITRAJE DE CONSUMO EN DERECHO EUROPEO Y COMPARADO VI. RÉGIMEN EUROPEO DE LA RESOLUCIÓN ELECTRÓNICA DE LITIGIOS (ODR) EN LA CONTRATACIÓN INTERNACIONAL DE CONSUMO...................................................................

Fernando Esteban de la Rosa

165

VII. ARBITRAJE DE CONSUMO EN EL DERECHO ALEMÁN Y EUROPEO ...................................................................................

Norbert Horn

223

VIII. ARBITRAJE DE CONSUMO EN EL DERECHO ANGLOSAJÓN .........................................................................................

Danny Mc Fadden

237

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ÍNDICE

IX. LA CONCILIAZIONE EXTRAGIUDIZIALE ITALIANA NELL’ESPERIENZA DELL’A.D.R. EUROPEO.........................

Nicola Scannicchio

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X. ARBITRAJE DE CONSUMO EN EL DERECHO PORTUGUÉS ...........................................................................................

Mario Frota

307

XI. A LEI BRASILEIRA DE ARBITRAGEM - UMA BREVE ANÁLISE .............................................................................................

Patricia Galindo da Fonseca

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SECCIÓN PRIMERA

EL SISTEMA ESPAÑOL DE ARBITRAJE DE CONSUMO

CONDICIONES GENERALES DE LOS CONTRATOS, CLÁUSULAS ABUSIVAS Y ARBITRAJE DE CONSUMO GUILLERMO OROZCO PARDO Catedrático de Derecho Civil Presidente de la Junta Arbitral de Consumo de Granada

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN; II. EL EQUILIBRIO CONTRACTUAL COMO FUNDAMENTO DEL “TEST DE ABUSIVIDAD”: III. CONDICIONES GENERALES Y CLÁUSULAS ABUSIVAS: IV. EL CONVENIO DE SUMISIÓN ARBITRAL COMO CLÁUSULA ABUSIVA.

I. INTRODUCCIÓN Viene detectándose en la práctica la existencia de casos en los que un consumidor recibe la comunicación, por parte de un Juzgado, del trámite de ejecución de un laudo arbitral dictado con ocasión de un conflicto mantenido entre éste y una empresa suministradora de determinados bienes o servicios. Cuando el consumidor averigua el origen del laudo, se encuentra que éste ha sido dictado por un órgano arbitral “privado”, distinto en todo caso al establecido en la legislación del consumo, es decir, el Sistema Arbitral de Consumo consagrado en los artículos 57 y 58 del TRLGDCU y regulado por el Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero, por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo. Dado el carácter ejecutivo del laudo y el escaso margen de maniobra frente al mismo de que dispone el consumidor, éste se ve compelido a cumplirlo, aceptando una solución al conflicto en cuya toma de decisión no suele haber participado, cuya cuantía es de escasa importancia, no así las “costas” que se le imponen. El origen de todo ello está en una condición general que se introduce como cláusula en el contrato que le liga a la empresa, cuya existencia y alcance ignora el consumidor, pues no ha sido negociada y, en muchos casos, ni siquiera se le informa de su existencia. Obviamente, se produce una situación de desprotección del consumidor, que desconoce el alcance y efectos de la cláusula de sumisión a ese arbitraje, que

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CONDICIONES GENERALES DE LOS CONTRATOS, ...

reputamos abusiva, y sólo podrá oponerse a la ejecución alegando y probando la nulidad del laudo por los estrechos cauces establecidos en nuestras leyes1.

Esta situación quedó perfectamente reflejada por la Audiencia de Barcelona en un Auto que afirma: Y es que, en efecto, de los datos que aparecen en este expediente y en los restantes procedimientos que obran en esta Sala en relación con laudos emitidos por árbitros designados por la AEADE y que el Tribunal no puede ignorar por hallarse bajo su jurisdicción, y tener atribuida en exclusiva la materia relativa al arbitraje, se desprende que la Asociación que designa a los árbitros que han de emitir los laudos, y que no exige provisión de fondos a las personas que verifican su reclamación ante ella, ha asesorado previamente a las empresas de telefonía móvil que a ella posteriormente se dirigen, atendiendo la AEADE exclusivamente a sus intereses. Ello se desprende tanto de la utilización del sello de dicha Asociación en los contratos promocionales de telefonía móvil, únicos —que sepamos— en los que consta la designación de la Asociación como institución arbitral, como del sentido estimatorio de los laudos, en los que se destaca en su fundamentación los graves daños y perjuicios que los incumplimientos de los consumidores producen a las pequeñas y medianas empresas de telefonía móvil habida cuenta su pequeña cuantía y la “imposibilidad de hecho de acudir a la justicia ordinaria por los costes que ésta comporta” de modo que, introdu-

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Los motivos que fundamentan el ejercicio de esta acción de anulación vienen recogidos de modo taxativo en el artículo 41 LA: El laudo sólo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe: a) Que el convenio arbitral no existe o no es válido. b) Que no ha sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos. c) Que los árbitros han resuelto sobre cuestiones no sometidas a su decisión. d) Que la designación de los árbitros o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuerdo fuera contrario a una norma imperativa de esta Ley, o, a falta de dicho acuerdo, que no se han ajustado a esta ley. e) Que los árbitros han resuelto sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje. f) Que el laudo es contrario al orden público.

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ciendo la cláusula arbitral en los contratos, los pequeños litigios se derivan hacia la Asociación que procede a determinar los incumplimientos, a señalar las oportunas indemnizaciones y también a cargar al reclamado con los gastos del arbitraje que como se ha visto de la diligencia del Sr. Secretario de la Sala, suponen alrededor de un 50% o más de la indemnización que se establece.— Incumplido el requerimiento de pago, tras la emisión del laudo condenatorio, la propia Asociación se encarga de solicitar judicialmente la ejecución del laudo compareciendo con una única representación y defensa junto con la empresa de telefonía móvil, contando con la limitada oposición que permite la ley en esta fase, al gozar los laudos de la misma eficacia que una sentencia firme2.

II. EL EQUILIBRIO CONTRACTUAL COMO FUNDAMENTO DEL “TEST DE ABUSIVIDAD” El Derecho, en cuanto instrumento de coordinación ética entre los miembros de una comunidad en aras de la convivencia, debe asegurar unos mínimos de justicia en las relaciones contractuales por vía de la igualdad para que esa relación sea éticamente admisible, valiéndose para ello de los principios constitucionales que han de inspirar a las normas del Derecho Privado, por medio de las llamadas “bases de las obligaciones contractuales” que la Constitución enuncia y consagra en su artículo 149.1.8. Para ello el contenido preestablecido de las reglas o cláusulas que disciplinan las relaciones contractuales ha de ser claro, conocido y conforme a la buena fe y a la equidad. El principio de autonomía privada no es absoluto, sino que debe respetar unas exigencias éticas ineludibles consagradas en las normas imperativas y en los principios generales del Derecho; frente a ello no cabe tan siquiera alegar una norma consuetudinaria o usual pues éstas han de respetar siempre aquellos límites.(Cfr. STS 30/4/93 y 29/6/95).

Por tanto, toda estipulación contractual “impuesta” al consumidor que suponga la infracción de estos principios o implicase una renuncia a los derechos del consumidor, es declarada nula ex art.2.3

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Cfr. Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 14ª) de 17 octubre de 2003 (JUR\2003\259573).

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de la Ley de Consumidores, pues se entiende que es contraria a la naturaleza o al equilibro del contrato que la buena fe consagra como exigencia imperativa del artículo 1258 C.c3.

Esta “preocupación” por el equilibrio contractual no es nueva, puesto que ya se encontraba en el Código civil como principio inspirador de varios de sus preceptos tales como el 1091, 1255, 1256,1258 y 1269, entre otros, pues como afirmaba el Tribunal Supremo en la sentencia de 23/11/1962, se ha de tener en cuenta cualquier evento que afecte “al elemento de justicia objetivo implícito en la exigencia de causa en los contratos y a la equivalencia de las prestaciones”.

(Cfr. STS 17/1/86; 21/10/86;21/10/90 y 31/10/92, entre otras).

A nuestro entender esta cuestión cobró nueva vitalidad merced a la influencia directa de la Constitución de 1978 sobre el Derecho civil y, en concreto, sobre las materias relativas a la teoría general del contrato. Si partimos del análisis del artículo 14 CE que consagra el principio/derecho a la igualdad y lo conectamos con el artículo 9.2 del mismo Texto, según el cual “corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social”, obtendremos un principio fundamental del sistema contractual, que impone el equilibrio de las prestaciones y la igualdad de las partes como exigencia irrenunciable en el seno del contrato.

Como afirma Suárez Pertierra, este precepto pretende del Estado una actitud específica para la correcta realización de la libertad y la igualdad, de tal suerte que ese Estado se convierte en social4 en la medida en que dota a la igualdad de un contenido de redistribución y de compensación para enriquecer los derechos de los menos dotados y se limitan los de aquéllos que poseen una superioridad social o

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Sobre la relevancia de este precepto y su aplicación en este campo véase García Amigo, M: Consideraciones a la buena fe contractual. Revista Actualidad Civil, nº 1 de 2000.

Sobre las consecuencias de la proyección del sistema de economía social de mercado y sus repercusiones en el moderno Derecho de contratos véase Santos Briz, J.: “Los contratos civiles. Nuevas perspectivas”. Granada, Comares, 1992.

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económica para compensar las discriminaciones reales que proceden del modelo social imperante5.

Con ello se convierte aquel derecho formalista a la igualdad del Antiguo Régimen en un factor transformador de la sociedad, de suerte que, en palabras de Sánchez Agesta, el principio de igualdad jurídica se convierte en “principio de desigualdad jurídica que proteja a la parte natural o socialmente más débil”, y ello porque no se puede tratar igual a los desiguales6. Esto supone aplicar este principio/mandato constitucional a los diversos órdenes de la vida social, pues no se trata simplemente de una igualdad formal ante la Ley, sino de una efectiva igualdad entre los ciudadanos en el seno de las relaciones sociales que cristaliza en un derecho subjetivo a la igualdad constitucionalmente consagrado, según ha afirmado el Tribunal Constitucional (STC 311/2000 de 18 de diciembre). Es por ello por lo que no se puede admitir la existencia de una ética para las relaciones regidas por el Derecho público, distinta substancialmente a la que ha de regir en el campo de las relaciones sometidas al Derecho privado, máxime cuando la frontera entre ambos tiende a difuminarse, no sólo en el Derecho de familia, sino en ámbitos tradicionalmente reservados a la autonomía privada como los derechos reales y la teoría de las obligaciones y los contratos7.

III. CONDICIONES GENERALES Y CLÁUSULAS ABUSIVAS Todo lo que antecede ha de ser puesto en conexión con el artículo 149.1-8 C.E. que confiere al Estado la competencia exclusiva “en todo caso” sobre las reglas relativas a las bases de las obligaciones contractuales y con el principio de seguridad jurídica consagrado en el artículo 9.3 de nuestra Carta Magna, pues el Derecho civil patri5

6 7

Vid. “Comentarios a las Leyes Políticas: Constitución Española de 1978”.

Dir. O. Alzaga, EDERSA, Madrid, 1985, Tomo II. Véase así mismo Fernández Rodríguez, A.: “Grandes directrices y principios informadores del Código civil. Estimación conjunta”. En: “El centenario del Código civil en el Tribunal Supremo”. Mº de Justicia, Madrid, 1989, pág. 49 y siguientes.

Citado por Suárez Pertierra en op. cit. pág. 291.

Sobre las relaciones entre Constitución y Derecho civil véase Arce y FloresValdés, J.“El Derecho civil constitucional”. Cívitas, Madrid, 1986

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monial ha de conectarse ahora con los principios y valores constitucionales, tal y como afirma Perlingeri: “Las cláusulas generales que caracterizan la conducta del deudor y del acreedor en su relación de cooperación, y sobre todo los principios de la buena fe y de la diligencia en el cumplimiento de la obligación, no pueden ya ser dotados de contenido a la luz de una concepción meramente productivista de las relaciones intersubjetivas patrimoniales, sino que deben asumir, en la elaboración jurisprudencial y doctrinal, contenidos diferentes, más adecuados a los valores fundamentales del ordenamiento”8.

Rodrigo Bercovitz mantiene que las bases de las relaciones contractuales se encuentran o inducen a partir del propio Código civil, Libro IV, Títulos 1º y 2º, y demás normas conexas como aquéllas que regulan tipos concretos de contratos o aspectos determinados de la contratación9. La STC 71/82 de 30 de noviembre sostuvo que dichas bases se relacionan con las exigencias de la unidad de mercado y abarcan cuestiones capitales como el régimen general de la responsabilidad civil, las limitaciones a la autonomía privada, la regulación general de las condiciones generales de la contratación y de las cláusulas abusivas y su sanción y la unidad del mercado nacional10.

Estas bases, merced a su papel vertebrador de tan importante sector de la vida económica y social, han de estar necesariamente imbuidas de los principios constitucionales y, en concreto, del principio/mandato de igualdad como exigencia impuesta por vía de la seguridad jurídica, que sirve a la vez de criterio/valor para determinar el control de “calidad” de una norma y, también, de una estipulación contractual que funciona como “ley entre partes”.

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Vid. “Por un Derecho civil constitucional español”. ADC, 1983, pág. 5. Sobre la seguridad jurídica véase Mezquita del Cacho, J.L.: “Seguridad Jurídica y sistema cautelar” Barcelona, Bosch, 1989.

Vid. “Las Bases de las obligaciones contractuales en el artículo 149.1.8ª de la Constitución”. En: “Competencia en materia civil de las Comunidades Autónomas”. Coord. B. Moreno Quesada. Técnos, Granada, 1989.

Sobre esta sentencia véase Bercovitz y Rodríguez Cano, R.: “La defensa contractual del consumidor y el reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas en la doctrina del Tribunal Constitucional”. En: “Estudios jurídicos sobre protección de los consumidores”. Técnos, Madrid, 1987. Sobre el diseño constitucional Vid. “Por un Derecho civil constitucional español”. ADC, 1983, pág. 5.

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Esta exigencia se acentúa en los casos en que dicha estipulación forma parte de un contrato de adhesión normado, razón por la cual la legislación sobre esta materia impone unos controles previos y un principio de “desequilibrio equitativo” cual es el “contra estipulatoren” recogido en artículo 10.2 de la derogada Ley de Consumidores, a cuyo tenor “las dudas en la interpretación se resolverán en contra de quien las haya redactado” y hoy plasmado en el artículo 80.2 TRLGDCU. El artículo 6 de la Ley 7/98 L.C.G. impone que tales dudas se resuelvan en favor del adherente, dando preferencia de las cláusulas particulares sobre las generales, salvo que esta sea más beneficiosa para el adherente, y se remite a las disposiciones del Código civil sobre interpretación de los contratos para lo no previsto en ella.

Incluso se impone una norma “de cierre” que asegura el equilibrio, pues el artículo 83.2 TR —antiguo 10.4 LGDCU— establece la ineficacia del contrato cuando las cláusulas subsistentes del mismo determinen una situación no equitativa de las posiciones de las partes en la relación contractual que no pueda ser subsanada por el Juez, lo que debemos conectar con la integración positiva favorable al deudor del artículo 65 del mismo TR11 Es por ello que la aplicación de los principios constitucionales a este campo se materializa por medio de nuevas normas o mediante la utilización de aquellos principios como criterios interpretativos e integradores y ello porque, como afirma Diez Picazo “la defensa de la equidad contractual y de la corrección en la ejecución de los contratos masificados, es claro…. que no puede resolverse con los esquemas e instrumentos jurídicos tradicionales”12.

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Así Arce y Flores-Valdés, siguiendo a Larenz, entiende que tales bases proscriben los contratos leoninos “cuyas condiciones someten a una de las partes a una completa dependencia de la otra”. Vid. op. cit. página 77. La L.C.G. sanciona en su artículo 8 la nulidad de las condiciones generales que contravengan lo dispuesto en ella o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva. En cualquier caso, declara nulas las condiciones abusivas según lo establecido en el derogado artículo 10.biss y la disposición adicional 1ª de la L.G.C.U., que contenían un catálogo de cláusulas abusivas, que ahora se recogen en los artículo 85 y siguientes del TR y que será modificado si se aprueba la Propuesta de Directiva sobre los derechos de los consumidores con su actual redacción.

Vid. “Derecho y masificación social. Tecnología y Derecho privado. (Dos esbozos)”. Cívitas, Madrid, 1979.

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A título de ejemplo, podemos constatar que todo lo anterior se proyecta en nuestro ordenamiento en supuestos como el del RD 515/1989 de 21 de abril, sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas, pues su Disposición adicional segunda declara su aplicación supletoria respecto de las Comunidades Autónomas que estatutariamente hayan asumido la competencia plena sobre la defensa de los consumidores y usuarios, “excepto los artículos 3.2 y 10 que tendrán vigencia en todo el Estado, en virtud de lo dispuesto en la regla 8ª del artículo 149.1 de la Constitución Española”.

La STC 71/1982 antes citada afirma el carácter interdisciplinario o pluridisciplinario del conjunto normativo que, sin contornos precisos, tiene por objeto la protección al consumidor; además, pone de manifiesto que la técnica legislativa a aplicar en este campo implica la plural inclusión de una regla en sectores distintos. Al abordar la cuestión de la competencia legislativa sobre la materia afirma que la garantía de la uniformidad de las condiciones básicas en el ejercicio de los derechos, la unidad del mercado y la afectación de intereses que exceden al ámbito autonómico, son, según entendemos, límites que deben tenerse presentes. Finalmente, cabe citar la STC 15/1989 a cuyo tenor la defensa del consumidor y del usuario nos sitúa, en efecto, a grandes rasgos y sin necesidad ahora de mayores precisiones, ante cuestiones propias de la legislación civil y mercantil; es decir, ante materias que la Constitución toma como punto de referencia para fijar las bases mínimas que, por corresponder al Estado, quedan al margen del ámbito de disponibilidad de los Estatutos de Autonomía.

En relación con la materia concreta relativa a las cláusulas abusivas, la STC 71/1982 considera esta cuestión como un fenómeno capital para la defensa de los consumidores y usuarios, razón por la cual el tratamiento de la materia y las soluciones al respecto, deben ser una, y la misma, para cualquier parte del territorio del Estado.

Por tanto, la decisión de la técnica a emplear corresponde al Estado, pues se requiere una regulación uniforme, ya que no sería lógico admitir la existencia de un catálogo distinto de cláusulas abusivas en las distintas Comunidades o una sanción diferente por su aplicación.

Normas como el R.D. arriba citado consagran el carácter vinculante de la publicidad, ofertas y promociones y la aplicación imperativa de los principios de buena fe y justo equilibrio de las prestaciones que prohíben la inclusión de cláusulas abusivas, en sus diversas

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vertientes. Con ello se pone de manifiesto la necesidad de que el consumidor acceda al contenido del contrato con la suficiente antelación para formarse un juicio claro y concluyente de las obligaciones que contrae. Sin embargo no siempre es así, por ejemplo en el crédito hipotecario las entidades envían al notario sus “minutas” de las cuales se extraen las estipulaciones que constan en la escritura de la que, sobre todo en casos de subrogación en hipoteca ya constituida por el promotor, no suele obtener excesiva información el comprador/deudor hipotecario. Con ello no se cumplía lo establecido en el artículo 13 de la derogada LGCU que imponía la obligación de que el consumidor acceda al producto o servicio, llevando este consigo o incorporando una información veraz, eficaz y suficiente sobre sus características esenciales. Esta exigencia se ha visto reforzada con el “nivel mínimo de protección” establecido en los artículos 59 y siguientes del TR13.

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Artículo 60. TR Información previa al contrato.

1. Antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo.

2. A tales efectos serán relevantes las obligaciones de información sobre los bienes o servicios establecidas en esta norma y normas que resulten de aplicación y, además: Nombre, razón social y domicilio completo del responsable de la oferta contractual y, en su caso, el nombre, razón social y la dirección completa del comerciante por cuya cuenta actúa.

Precio completo, incluidos los impuestos, o presupuesto, en su caso. En toda información al consumidor sobre el precio de los bienes o servicios, incluida la publicidad, se informará del precio final completo, desglosando, en su caso, el importe de los incrementos o descuentos que sean de aplicación, de los gastos que se repercutan al consumidor y usuario y de los gastos adicionales por servicios accesorios, financiación u otras condiciones de pago similares.

Fecha de entrega, ejecución del contrato y duración.

Procedimiento de que dispone el consumidor para poner fin al contrato.

Garantías ofrecidas.

Lengua o lenguas en las que podrá formalizarse el contrato, cuando ésta no sea la lengua en la que se le ha ofrecido la información previa a la contratación.

Existencia del derecho de desistimiento del contrato que pueda corresponder al consumidor y usuario, el plazo y la forma de ejercitarlo.

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Por otro lado, esta necesidad de “reequilibrar” las relaciones de intercambio económico de bienes y servicios, se ha hecho más patente con el fenómeno de la contratación en masa, dado que en este caso se trata de estipulaciones de carácter general redactadas previa y unilateralmente por la Empresa y cuya aplicación no puede evitar el consumidor si quiere obtener el bien o servicio. Su proliferación ha sido tal que se ha llegado incluso a discutir su naturaleza normativa, tal y como reflejaba De Castro14.

Estas condiciones generales son redactadas de forma previa y unilateral por la entidad predisponente e integran el contenido básico del contrato al que el consumidor se adhiere. Por tanto, como dice la ley 7/98 L.C.G. son cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato es exclusivamente imputable a una de las partes. Su artículo 1 las define en los siguientes términos: “Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos”. El hecho de que exista una negociación parcial de alguna o varias cláusulas, no excluye la aplicación de la Ley al resto del contrato “si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión”.

Esta “predisposición unilateral” conlleva de salida una posición de dominio entre entidad y consumidor, razón por la cual se ha de someter a un control muy estrecho a los contratos de adhesión y a las condiciones que los integran. Generalmente, se trata de contratos redactados uniformemente, es decir contratos “standard”, con un margen de negociación mínimo preestablecido por el predisponente, donde la aceptación es imprescindible para obtener el producto o servicio en un sector con una competencia muy restringida. A tal extremo llegó ese desequilibrio que algunos autores le negaron naturaleza contractual a estos negocios jurídicos y los entendieron como actos unilaterales impuestos.

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3. La información precontractual debe facilitarse al consumidor de forma gratuita.

Cfr. “Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de las leyes”.

Cívitas, Madrid, 1985

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Los abusos a que ha dado lugar esta práctica han llevado a una intervención administrativa, de control previo e inspección legal, imponiendo límites y contenidos, y judicial, declarando nulas las condiciones abusivas. Por tanto, tienen naturaleza contractual, pero actúan como “lex privata” entre las partes configurando una suerte de “ordenamiento contractual”, predispuesto por una de ellas y aceptado por la otra. Lógicamente, han de cumplir unos requisitos que se deducen de la Ley y que la doctrina sintetiza de la siguiente forma15:

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TRLGDCU Artículo 80. Requisitos de las cláusulas no negociadas individualmente.1. En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.

Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido.

Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 63.1, en los casos de contratación telefónica o electrónica con condiciones generales será necesario que conste, en los términos que reglamentariamente se establezcan, la aceptación de todas y cada una de las cláusulas del contrato, sin necesidad de firma convencional. En este supuesto, se enviará inmediatamente al consumidor y usuario justificación de la contratación efectuada por escrito o, salvo oposición expresa del consumidor y usuario, en cualquier soporte de naturaleza duradera adecuado a la técnica de comunicación a distancia utilizada, donde constarán todos los términos de la misma. La carga de la prueba del cumplimiento de esta obligación corresponde al predisponente.

El cómputo del plazo para el ejercicio del derecho de desistimiento del consumidor y usuario en la contratación telefónica o electrónica con condiciones generales, en los supuestos en que reglamentariamente esté previsto, se regirá por lo dispuesto en el artículo 71.

Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.

2. Cuando se ejerciten acciones individuales, en caso de duda sobre el sentido de una cláusula prevalecerá la interpretación más favorable al consumidor.

Artículo 81. Aprobación e información.1. Las cláusulas, condiciones o estipulaciones que utilicen las empresas públicas o concesionarias de servicios públicos, estarán sometidas a la aprobación y control de las Administraciones