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manuales

DERECHO CIVIL III DERECHOS REALES 4ª EDICIÓN

manuales COORDINADORES

J. R. de Verda y Beamonte A. Serra Rodríguez

Libros de texto para todas las especialidades de Derecho,

universitaria española.

Todos los títulos de la colección manuales los encontrará en la página web de Tirant lo Blanch. www.tirant.es

manuales

Una colección clásica en la literatura

DERECHO CIVIL III

Criminología, Economía y Sociología.

AUTORES

Mª. L. Atienza Navarro

Mª. D. Mas Badia

F. Blasco Gascó

M. Montánchez Ramos

S. Carrión Olmos

G. Reig Palmero

J. R. de Verda y Beamonte

Mª. J. Reyes López

J. Estruch Estruch

C. Saiz García A. Serra Rodríguez

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Jorge A. Cerdio Herrán

Angelika Nussberger

José Ramón Cossío Díaz

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

José Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: http://www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

DERECHO CIVIL III (DERECHOS REALES) (4ª edición)

J. R. DE VERDA Y BEAMONTE A. SERRA RODRÍGUEZ (coordinadores)

ATIENZA NAVARRO, Mª. L. BLASCO GASCÓ, F. CARRIÓN OLMOS, S. DE VERDA Y BEAMONTE, J. R. ESTRUCH ESTRUCH, J. MAS BADIA, Mª. D. MONTÁNCHEZ RAMOS, M. REIG PALMERO, G. REYES LÓPEZ, Mª. J. SAIZ GARCÍA, C. SERRA RODRÍGUEZ, A.

Valencia, 2015

Copyright ® 2015 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www.tirant.com).

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es ISBN: 978-84-9086-963-5 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

Nota introductoria La lección 1ª ha sido redactada por el Dr. F. Blasco Gascó (CU Universitat de València); las lecciones 2ª y 3ª por la Dra. Mª. L. Atienza Navarro (TU Universitat de València); la lección 4ª por el Dr. S. Carrión Olmos (CU Universitat de València); la lección 5ª por el Dr. J. R. De Verda y Beamonte (CU Universitat de València); la lección 6ª por la Dra. A. Serra Rodríguez (TU Universitat de València); la lección 7ª por el Dr. J. R. de Verda y Beamonte; la lección 8ª por el Dr. J. Estruch Estruch (CU Universitat de València); la lección 9ª por la Dra. Mª J. Reyes López (CU Universitat de València); la lección 10ª por la Dra. C. Saiz García (TU Universitat de València); la lección 11 por la Dra. Mª D. Mas Badia (TU Universitat de València); las lecciones 12ª y 13ª por el Dr. J. R. de Verda y Beamonte; la lección 14ª por la Dra. A. Serra Rodríguez; las lecciones 15ª y 16ª por el Dr. J. R. de Verda y Beamonte; las lecciones 17ª y 18ª por la Dra. A. Serra Rodríguez; la lección 19ª por Doña G. Reig Palmero (Registradora de la Propiedad); y las lecciones 20ª y 21ª por Don M. Montánchez Ramos (Registrador de la Propiedad).

Relación de manuales recientes de la asignatura ALBALADEJO, M.: Derecho civil, III, Madrid, 2010; BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R. (coord.): Manual de Derecho civil, Derechos reales, Madrid, 2012; CLEMENTE MEORO, M. (coord.): Cuadernos Prácticos Bolonia. Derechos Reales, V, Madrid, 2010; DE PABLO CONTRERAS, P. (y otros): Curso de Derecho Civil, III, Madrid, 2008; DÍEZ-PICAZO, L. y GULLÓN, A., Sistema de Derecho civil, III, Madrid, 2012; LACRUZ BERDEJO, J. L. y otros, Elementos de Derecho civil, III, vol. 1 y 2º, Madrid, 2008; LASARTE ÁLVAREZ, C., Principios de Derecho civil, IV y V, Madrid, 2010; MARÍN GARCÍA DE LEONARDO, Mª T. (coord.): Cuadernos Prácticos Bolonia. Derechos Reales, III, Madrid, 2010; MAS BADIA, Mª D. (coord.): Cuadernos Prácticos Bolonia. Derechos Reales, VI, Madrid, 2010; LÓPEZ LÓPEZ, A., MONTÉS PENADÉS, V. L. y ROCA TRÍAS, E.: Derecho civil. Derechos reales y Derecho inmobiliario registral, Valencia, 2001; PÉREZ DE ONTIVEROS BAQUERO, C. (coord.): Cuadernos Prácticos Bolonia. Derechos Reales, IV, Madrid, 2010; SERRANO ALONSO, E.: Conceptos fundamentales del Derecho Hipotecario, Madrid, 2009; TORRES LANA, J. A. (coord.): Cuadernos Prácticos Bolonia. Derechos Reales, I, Madrid, 2010; TORRES LANA, J. A. (coord.), Cuadernos Prácticos Bolonia. Derechos Reales, II, Madrid, 2010; VERDERA SERVER, R.: Derechos reales e inmobiliario registral (2 volúmenes), Cizur Menor, 2010.

1. EL DERECHO REAL Sumario: I. EL DERECHO REAL: CONCEPTO Y CARACTERES. 1. Distinción entre derecho real y derecho de crédito. 2. Definición del derecho real. 3. Figuras intermedias. A) Los iura ad rem. B) Los derechos reales in faciendo. C) Las obligaciones propter rem. 4. INTERRELACIÓN ENTRE LOS DERECHOS REALES Y LOS DERECHOS DE CRÉDITO. II. CLASES DE DERECHOS REALES. 1. Clasificaciones doctrinales. 2. Supuestos dudosos. A) Arrendamiento. B) Opción de compra. C) Derecho de retención. D) Derechos de adquisición preferente. III. DERECHOS REALES RECONOCIDOS EN LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA. 1. Derechos reales típicos. 2. Tipicidad y atipicidad de los derechos reales. IV. CONTENIDO DEL DERECHO REAL. 1. La facultad de goce. 2. La facultad de disposición y las prohibiciones de disponer. 3. La facultad de prioridad o preferencia. 4. La facultad de provocar la realización del valor del bien en los derechos reales de garantía. 5. La facultad de provocar la adquisición. V. ACCIONES DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS REALES. 1. La acción reivindicatoria. 2. Acciones declarativas. 3. La acción publiciana. VI. CUESTIONARIO. VII. CASOS PRÁCTICOS. VIII. BIBLIOGRAFÍA SUMARIA.

I. EL DERECHO REAL: CONCEPTO Y CARACTERES El derecho real es una clase de derecho subjetivo patrimonial caracterizado, según la doctrina tradicional, por constituir una relación directa e inmediata del hombre, su titular, y la cosa. Se trata, pues, de derechos sobre las cosas, como deriva de su nombre latino ius in re. La definición del derecho real no es tarea fácil. De un lado, se debe distinguir de la otra gran categoría de los derechos subjetivos patrimoniales que es el derecho de crédito, de obligaciones o personal; de otro lado, la propia definición del derecho real no ha sido pacífica en la doctrina.

1. Distinción entre derecho real y derecho de crédito La distinción entre derecho real y derecho de crédito no es una cuestión meramente teórica. El ordenamiento jurídico conoce ambas categorías de derechos patrimoniales y las toma en consideración a efectos eminentemente prácticos como los siguientes: La configuración de un diverso modo de adquirirlos (arts. 609, 1095, 1930 CC). La exigencia de distintas capacidades para adquirirlos; la determinación de distintas causas de extinción (arts. 513, 546, 1156 CC). La determinación de un sistema de publicidad para los derechos reales inmobiliarios (arts. 605 CC, 2 LH). La determinación de las normas de conflicto y del derecho aplicable (art. 10 CC).

Tradicionalmente, la distinción entre derechos reales y derechos de crédito ha descansado en los siguientes puntos:

F. Blasco Gascó

1º) La primera distinción entre el derecho de obligación o de crédito y el derecho real es que aquél es un derecho personal: faculta a su titular (sujeto activo) para exigir una prestación personal, una determinada conducta, a otro sujeto, llamado sujeto pasivo. El derecho de crédito es un derecho a exigir una prestación personal. La obligación consiste, dice el art. 1088 CC, en dar, hacer o no hacer alguna cosa. El derecho real, en cambio, es un derecho sobre la cosa. Incluso en los derechos personales de goce, como el arrendamiento o el comodato, el acreedor no tiene un derecho sobre la cosa, sino un derecho a la cosa. 2º) El derecho real es un derecho absoluto, es decir, gozan de eficacia erga omnes, mientras que el derecho de crédito es un derecho relativo: sólo se puede exigir a una o unas personas determinadas, es decir, al deudor. Absolutividad y relatividad que se manifiestan claramente en la diferencia entre una servidumbre negativa, como la de no elevar, y una obligación negativa o de no hacer, como no elevar o no hacer competencia. 3º) El derecho real goza de defensa judicial absoluta: tanto el propietario como los titulares de derechos reales sobre cosa ajena disponen de acción en juicio contra cualquiera que no reconozca o perturbe su derecho. Los derechos de crédito, en cambio, tienen una defensa relativa: sólo se pueden defender respecto del obligado. 4º) Finalmente, los derechos reales son, en general, poseíbles y, por tanto, susceptibles de adquisición a título originario. El derecho de crédito, por cuanto no es poseíble, sólo se puede adquirir a título derivativo. Mas las diferencias ahora señaladas no son tan nítidas como su mera exposición puede dar a entender: a) Algunos derechos reales no manifiestan ligazón o inherencia alguna con la cosa objeto del derecho. Así, la hipoteca inmobiliaria o mobiliaria o las servidumbre personales. Esta inherencia se puede hallar, en cambio, en determinados derechos de crédito de goce, como el arrendamiento o el comodato. b) La absolutividad y la relatividad del derecho real y del derecho de crédito respectivamente, no siempre sirven para diferenciarlos, desde el momento en que los derechos de crédito son oponibles no sólo a las partes, sino también a los terceros que conozcan su existencia. Asimismo, determinados derechos de crédito pueden acceder al Registro de la Propiedad y desde ese momento gozan de eficacia erga ormnes, es decir, son oponibles a terceros. c) La distinción basada en la defensa judicial absoluta o relativa pierde importancia desde el momento en que se reconoce a los derechos de crédito la tutela aquiliana, es decir, la posibilidad de ser vulnerados por terceros ajenos a la relación obligatoria, como el caso de la violación por un tercero, en connivencia con el deudor, de un pacto de exclusiva (STS 23 marzo 1921). d) Finalmente, la diferencia basada en la susceptibilidad de posesión de los derechos reales, que atiene a la ley de circulación de los derechos, quiebra con la admisión de los títulos de crédito, es decir, la incorporación de un crédito a un documento que, en cuan-

1. El derecho real

to tal, es poseíble y, por tanto, susceptible de adquisición a título originario y de seguir las reglas de circulación de los bienes muebles, antes que las de la cesión de créditos.

2. Definición del derecho real a) La doctrina clásica sobre el concepto de derecho real lo define como un poder directo e inmediato de su titular sobre la cosa. De esta manera, el derecho real se manifiesta con las notas de inmediatividad e inherencia y absolutividad. La inmediatividad significa que el titular del derecho real satisface su interés mediante el ejercicio de su derecho, directamente, sin la colaboración o la cooperación de otra persona. La absolutividad supone la oponibilidad erga omnes. Más, como ya se ha señalado, existen derechos reales que no llevan aparejado un poder directo e inmediato sobre la cosa, como las servidumbres personales, la hipoteca o, si se entiende que son derechos reales, los derechos de adquisición preferente. En cambio, hay derecho de crédito que sí manifiestan una relación directa con la cosa, como el comodato o el arrendamiento. Por otro lado, en nuestro sistema la eficacia erga omnes no queda vinculada necesariamente al derecho real ni a un poder directo e inmediato sobre la cosa, sino más bien a la cognoscibilidad de la situación jurídica. Así, el derecho de opción, que es un derecho personal, puede ser inscrito en el Registro de la Propiedad en virtud del art. 14 RH y en los términos que señala este precepto, y si se inscribe será oponible erga omnes, aunque no se manifieste como poder directo e inmediato sobre la cosa. Por el contrario, el arrendamiento, que sí manifiesta tal poder, es un derecho de crédito y sólo tiene eficacia erga omnes si se inscribe en el Registro de la Propiedad (art. 2.5º LH). Finalmente, se ha señalado que no existe relación jurídica entre una persona y una cosa, sino que la relación se produce siempre entre personas (A. THON). b) Las insuficiencias de la teoría clásica han conducido a la doctrina a intentar superar la distinción entre derecho real y derecho de crédito o al menos a negar dicha distinción basada en la naturaleza y estructura del poder. Así, un sector doctrinal, como A. THON, PLANIOL, DEMOGUE o FERRARA, han mantenido la llamada teoría obligacionista, la cual entiende que, en el derecho real, se impone a terceros conductas de abstención. Es decir, el derecho real se configura como una obligación pasiva universal de abstenerse de perturbar el ejercicio del derecho por su titular. Esta obligación de abstención sujeta a todos quienes no sean, precisamente, el titular del derecho real que se ejercita. Entonces, la diferencia básica entre el derecho de crédito y el derecho real se halla en el número de sujetos obligados: mientras que el derecho real supone un deber general y universal de abstención, el derecho de crédito despliega su eficacia sólo inter partes, ya que sólo el deudor está obligado. En definitiva, el derecho real supone un poder de exclusión de terceros que perturban su ejercicio (A. THON, FERRARA).

F. Blasco Gascó

c) Otros autores intentan superar la distinción mediante la diferenciación de dos aspectos en el derecho real: el primero lo configura como un poder directo e inmediato; el segundo, manifiesta la obligación universal de abstención de perturbar su ejercicio. Así: el titular no necesita la mediación o cooperación de persona alguna para obtener el provecho de la cosa; y todas las personas han de respetar la posición y la actuación del titular porque derecho real genera un deber general de respeto1. Por tanto, siguiendo a dichos autores, cabe decir que la noción clásica de derecho real no capta completamente la realidad legislativa, que determina qué situaciones tienen eficacia erga omnes con base en criterios de política jurídica. Además, en nuestro sistema el concepto de derecho real se debe compatibilizar con los de eficacia o efecto real y transcendencia real (arts. 7 y 51 RH).

3. Figuras intermedias Por otro lado, se debe hacer referencia a una serie de figuras intermedias entre el derecho real y el derecho de crédito cuya transcendencia y utilidad práctica es más que dudosa, pues nacieron en concretos momentos históricos para resolver determinados problemas.

A) Los “iura ad rem” El ius ad rem es una creación de la doctrina medieval que significaba la situación en que se hallaba el sujeto que había obtenido el título de adquisición de una cosa, pero todavía no la había adquirido porque le faltaba la tradición o adquisición de la posesión. Ante traditio non habet ius in re, habet tamen ius ad

GIORGIANNI ha señalado que hay derechos reales en los que el interés de su titular no se consigue mediante un poder directo e inmediato sobre la cosa; mientras que dichas notas se manifiestan en determinados derechos de crédito. En el primer caso, se puede citar la hipoteca, la prenda o las servidumbres negativas; en el segundo caso, se halla el arrendamiento. Esta constatación supone, según GIORGIANNI, la necesidad de superar la distinción entre derecho real y derecho de crédito y distinguir: derechos de crédito, derechos de disfrute, derechos de garantía y derechos potestativos. DÍEZ-PICAZO y GULLÓN han entendido que el concepto de derecho real como poder directo e inmediato sobre una cosa, se detecta claramente en el derecho de propiedad, pero no en todos los derechos que tradicionalmente se consideran derechos reales, como la hipoteca. Asimismo, la eficacia erga omnes no es monopolio de los derechos reales: hay situaciones de poder directo e inmediato que no son oponibles erga omnes, salvo que se inscriba en el Registro de la Propiedad (como los arrendamientos); y hay situaciones que no manifiestan un poder directo e inmediato y que, sin embargo, son oponibles erga omnes, como el derecho de opción inscrito en el Registro de la Propiedad.

1. El derecho real

rem, decía el glosador. Se trataba, pues, de un derecho personal que hacía tránsito a un derecho real. Mas en la Codificación no se admite la figura del ius ad rem como figura intermedia entre el derecho de crédito y el derecho real y se equipara al primero. Actualmente, algunos autores han visto esta figura en el supuesto en que, siendo necesaria la inscripción registral de la adquisición de un derecho real inmobiliario, tal inscripción no se practica por defecto subsanable, y se procede a la anotación preventiva. En tales casos, no hay todavía un derecho real, pues la inscripción es constitutiva, sino una vocación o llamada al derecho real: no hay un derecho sobre la cosa, sino un derecho hacia la cosa, más fuerte que el mero derecho de crédito.

B) Los derechos reales “in faciendo” Normalmente, el derecho real, como hemos señalado, supone un poder directo e inmediato sobre la cosa, de manera que impone una conducta negativa: un comportamiento de abstención, de tolerancia de la actividad del titular del derecho real. Pero algunas veces al derecho real le acompaña una obligación positiva, de hacer: el propietario no debe ya tolerar el ejercicio del derecho real o abstenerse de toda actividad, sino que debe realizar una prestación positiva. Se trata, entonces, de un derecho real in faciendo.

C) Las obligaciones propter rem Las obligaciones propter rem u ob rem hacen referencia a aquellos supuestos en que el titular del derecho real está obligado a realizar una determinada prestación positiva por razón o causa de su propia titularidad real. Por tanto, la obligación propter rem es la que vincula a un sujeto por razón de una determinada titularidad jurídico-real o conexión jurídica con la cosa. Así, por ejemplo, los supuestos del art. 599 CC. Se trata de una categoría de creación doctrinal y que se halla huérfana de regulación jurídico-positiva. La doctrina ha ido perfilando este régimen jurídico a partir de casos concretos. En definitiva, la doctrina ha señalado las siguientes características de las obligaciones propter rem: a) Accesoriedad: las obligaciones propter rem, ha señalado FRANCISCO HERNÁNDEZ GIL, están conexas a determinadas titularidades reales, respecto de las cuales mantienen una relación de accesoriedad y subordinación. b) Determinación del sujeto pasivo: el deudor se determina por referencia a una titularidad jurídico-real; es decir, es deudor quien en cada momento sea titular de un determinado derecho real. c) Ambulatoriedad: la obligación se transmite con la transmisión de la cosa y se extingue con la extinción del derecho real; de ahí, la nota de la ambulatoriedad que caracteriza a las obligaciones propter rem. d) Renuncia o abandono liberatorio: el deudor se puede liberar de la obligación renunciando a la titularidad real o el abandono de la cosa, es decir, la llamada renuncia liberatoria. e) Contenido normalmente positivo, aunque nada impide que sea negativo.

F. Blasco Gascó

4. Interrelación entre los derechos reales y los derechos de crédito Derechos reales y derechos de crédito no son categorías estanco sino interrelacionadas. Así, la doctrina (DÍEZ-PICAZO, LALAGUNA, COSSÍO) han señalado: 1º) Supuestos en que el derecho real atribuya a su titular tanto una acción real como una acción personal. Así, el art. 1623 CC en sede de censos. 2º) El contenido de determinados derechos reales típicos como el usufructo o las servidumbre se desenvuelve en un marco meramente obligatorio (DOMÍNGUEZ PLATAS). 3º) Supuestos en que un mismo fin empírico se puede conseguir a través de un derecho de crédito o de una derecho real, como el disfrute o el uso de un determinado bien. 4º) Supuestos en que el derecho real aparece como accesorio de un derecho de crédito, como los derechos reales de garantía o de realización del valor. 5º) Supuestos en que un derecho de crédito hace tránsito a un derecho real, como en las adquisiciones derivativas por determinados contratos mediante tradición ex art. 609 CC.

II. CLASES DE DERECHOS REALES 1. Clasificaciones doctrinales La propiedad es el derecho real por excelencia. Es el máximo poder concedido por el ordenamiento jurídico a una persona sobre una cosa; la plena in re potestas, decían los clásicos. Frente a la propiedad, se colocan el resto de derechos reales que se manifiestan, respecto de la propiedad, como derechos reales limitados o como derechos reales sobre cosa ajena (iura in re aliena): Se presentan como derechos limitados o menores porque no otorgan a su titular el pleno poder sobre la cosa, sino un contenido limitado que, en algunos casos, se agota en una sola facultad. Se manifiestan como derechos sobre cosa ajena porque se ejercitan sobre cosas cuya propiedad pertenece a otro. De esta manera, coexisten sobre la cosa con el derecho de propiedad de otro, el cual ve reducido el contenido de su derecho propietario para permitir que la misma cosa sea, a la vez, objeto de otro u otros derechos reales. Actualmente, la doctrina prima más su autonomía e individualidad que su carácter limitado, por lo que normalmente se denominan derechos reales sobre cosa ajena.

1. El derecho real

La doctrina ha sistematizado de diversa manera los distintos derechos reales. La más extendida es la siguiente: 1º) Derechos reales provisionales, como la posesión, y derechos reales definitivos. 2º) Derecho real pleno: la propiedad. 3º) Derechos reales sobre cosa ajena: a) De goce: los derechos reales de goce son aquellos que otorgan a su titular la facultad de usar y disfrutar, total o parcialmente, de un bien ajeno y, en determinados casos, la facultad de adquirir los frutos producidos por la cosa objeto del derecho. Así, se pueden citar el usufructo, el uso, la habitación, las servidumbres, la superficie y los derechos de sobreedificación y subedificación o derechos de vuelo y subsuelo. También los censos, aunque algunos autores lo dudan. b) De adquisición preferente: son aquellos que conceden a su titular la facultad de adquirir un determinado bien en el lugar y con las condiciones de quien quería adquirirlo o de quien ya lo había adquirido efectivamente. En el primer caso, se trata del derecho de tanteo; en el segundo, del de retracto. Un sector doctrinal ha negado el carácter real de tales derechos por carecer de las notas de inmediatividad e inherencia propias del derecho real en su concepción clásica. El derecho de opción también otorga preferencia en la adquisición de un bien, pero es un derecho personal, aunque se inscriba en el Registro de la Propiedad en virtud del art. 14 RH y goce entonces de eficacia erga omnes. Las Compilación de Navarra o Fuero Nuevo, sin embargo, configura la opción de compra como derecho real en la Ley 461. c) De realización del valor o de garantía: esta clase de derechos reales facultan a su titular a solicitar la enajenación forzosa de la cosa objeto de la garantía o gravamen y hacerse pago con las resultas de la enajenación. Cabe distinguir entre: Inmobiliarios, como la hipoteca y la anticresis; y mobiliarios, como la hipoteca mobiliaria, la prenda sin desplazamiento de la posesión y la prenda con desplazamiento posesorio. A pesar de ser derechos reales típicos, un sector doctrinal ha negado su carácter real por faltarles, precisamente, las notas de poder directo e inmediato sobre la cosa. Más en el dato jurídico-positivo y en la doctrina jurisprudencial el carácter real de tales derechos es incuestionable.

2. Supuestos dudosos Por otro lado, hay derechos patrimoniales cuya ubicación sistemática es discutida por la doctrina:

F. Blasco Gascó

A) El arrendamiento El arrendamiento tradicionalmente ha sido considerado como un derecho de crédito o personal pues carece de eficacia erga omnes, como deriva del art. 1571 CC. Pero el arrendatario es un poseedor y, como tal, tiene sobre la cosa un poder directo e inmediato, sin necesidad de la cooperación del arrendador. Además, se debe tomar en consideración que determinados arrendamientos, como los urbanos o los rústicos, gozan de una amplia protección legal, de manera que están protegidos frente a terceros, incluso de buena fe (art. 14 LAU de 1994 y art. 22 LAR de 2003), y son inscribibles en el Registro de la Propiedad, por lo que, si inscritos, tienen eficacia erga omnes (art. 2.5º LH).

B) Opción de compra También se ha dudado de la naturaleza del derecho de opción de compra. El derecho de opción ha sido considerado tradicionalmente como un derecho personal. La Compilación de Navarra, sin embargo, lo configura como un derecho real en la Ley 461. La opción no otorga un poder directo e inmediato sobre la cosa; ni siquiera es oponible a terceros, sino que, en su caso, se tratará del incumplimiento de una obligación. Pero el art. 14 RH permite la inscripción en el Registro de la Propiedad del pacto o contrato de opción de compra cuyo objeto sea un bien inmueble, siempre que se reúnan los requisitos establecidos en el citado artículo. Así, si el derecho de opción se inscribe en el Registro de la Propiedad, será oponible a terceros, es decir, producirá efectos erga omnes, de manera que se podrá ejercer no sólo frente a la otra parte contratante sino también frente a cualquiera que sea el adquirente del inmueble objeto de la opción de compra. Más no parece que la posibilidad de inscripción registral modifique la naturaleza personal del derecho de opción de compra, aunque amplíe el ámbito de personas a que se puede oponer. Esta oponibilidad, en definitiva, no deriva del propio derecho de opción, sino de su inscripción y en los términos en que se inscriba.

C) Derecho de retención También es dudosa la naturaleza del derecho de retención, que es un derecho personal aunque un sector doctrinal ha propugnado su calificación como real por cuanto es oponible erga omnes. Pero el titular del derecho de retención no puede usar ni disfrutar de la cosa, ni goza de la facultad de realización del valor ni tiene preferencia alguna para el cobro de su crédito. Además, el derecho de retención se pierde si la cosa se entrega a su propietario. No obstante, en el art. 569 (3-11) de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del Libro quinto del Código civil de Cataluña, relativo a derechos reales, se configura ex lege como derecho real mobiliario.

1. El derecho real

D) Derechos de adquisición preferente Finalmente, también se ha puesto en duda la naturaleza real de los llamados derechos de adquisición preferente como el tanteo y el retracto. En general, la doctrina suele agrupar en una categoría pretendidamente homogénea un conjunto de derechos cuyo único elemento común es la posibilidad jurídica atribuida a un sujeto (titular del mismo) de adquirir un determinado bien con preferencia a otro sujeto (tanteo) o en lugar de otro sujeto (retracto), según esté en situación de adquirirlo o ya lo haya adquirido o, finalmente, abstracción hecha de las situaciones anteriores, aquél se haya reservado el derecho de adquirirlo (opción). En definitiva, los derechos de adquisición preferente son aquéllos que otorgan a su titular un poder jurídico que le permite adquirir un bien determinado con prioridad a otra persona o subrogándose en el lugar de quien ya lo había adquirido. Efectivamente, en los derechos de adquisición preferente no se verifica el poder directo e inmediato del titular sobre la cosa que la teoría clásica predica de los derechos reales; en cambio, tienen eficacia erga omnes y en este ámbito de eficacia se ha querido ver su naturaleza real. Sin embargo, a pesar de regularse, los más importantes, en el Libro IV del CC, de lege lata, y por un amplio sector doctrinal y jurisprudencial, se configuran como derechos reales. En este sentido, bastaría una determinada interpretación de las normas contenidas en los artículos 1510, 1520 CC, 107.8º LH y 14 RH. Pero en esta sede, sería conveniente distinguir entre eficacia real y derecho real: si éste descansa sobre la idea de señorío directo e inmediato, no son derechos reales; si se fundamenta en la idea de oponibilidad y eficacia erga omnes, se deben considerar, en general, como derechos reales. En definitiva, los derechos de adquisición preferente tienen eficacia real, ya per se (cfr. art. 1510 CC, para el retracto convencional) ya por la inscripción en el Registro de la Propiedad (cfr. art. 14 RH, para el contrato o pacto de opción).

III. DERECHOS REALES RECONOCIDOS EN LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA 1. Derechos reales típicos El CC no contiene una lista, ni abierta ni cerrada, de los derechos reales, ni una exposición sistemática de los mismos. En cambio, el art. 2 LH y el 7 RH, a propósito de los títulos inscribibles, mencionan, como derechos reales, el dominio, el usufructo, el uso, la habitación, las servidumbres, los censos, la enfiteusis y la hipoteca.

F. Blasco Gascó

A estos se debe añadir otros derechos expresamente reconocidos en la LH y en el RH, como el derecho real de superficie, art. 16.1 RH (regulado también en los arts. 40 y 41 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo); el derecho de vuelo y de subsuelo, art. 16.2 RH; el derecho real de vuelo, art. 30.3 RH; y el derecho real de anticresis, arts. 1881 y ss. CC y 216 RH. Además, se debe tomar en consideración los derechos reales mobiliarios, como la prenda, que no aparecen mencionados en la LH.

2. Tipicidad y atipicidad de los derechos reales Mas los anteriores son los derechos reales típicos. Así que podemos preguntarnos si caben derechos reales atípicos o innominados o, en otras palabras, si el ordenamiento jurídico español adopta un sistema de numerus apertus o de numerus clausus en la creación de derechos reales por la voluntad de los particulares. En el ámbito contractual la respuesta, con base en el art. 1255 CC es positiva, siempre que se respeten los límites de la ley, la moral y el orden público. Pero no se debe olvidar que el principio de libertad contractual que reconoce el citado art. 1255 CC está limitado por el principio de relatividad del contrato que establece el art. 1257 CC, pues los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos. En cambio, el derecho real, en cuanto tal, tiene eficacia erga omnes, afecta no sólo a las partes que lo constituyen y a sus herederos, sino también a los terceros. En los sistemas de numerus clausus, como el italiano o el portugués, los particulares no pueden crear nuevos derechos reales, pues el favor legislativo, como señala la doctrina, es para la propiedad plena, de manera que la reducción de las facultades del propietario se considera excepcional2. Los autores partidarios del numerus apertus, como ALBALADEJO, argumentan con base en los arts. 1.255 CC; 2.2º LH; 7 y 8 RH, de manera que no hallan razones para exceptuar o limitar la autonomía de la voluntad en el ámbito de la creación de derecho reales atípicos. Asimismo, algún apoyo positivo se encuentra en los arts. 2.2º LH y 7 RH. Efectivamente, por un lado, ni en el CC ni en la LH hay una prohibición expresa de creación de nuevos derechos reales. Por otro lado, el art. 2.2º LH contiene un listado no exhaustivo de derechos reales al referirse en sede de títulos inscribibles a “otros [derechos] cualesquiera reales, derechos de “usufructo, uso, habitación, enfiteusis, hipoteca, censos y otros cualesquiera reales”. Y el art. 7 RH parece ir más allá al referirse a “cualesquiera otros rela-

Así, el art. 1.306 del Código luso establece que “no está permitida la constitución de restricciones al derecho de propiedad con carácter real [...] sino en los casos previstos en la ley”.

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tivos a derechos de la misma naturaleza, así como cualquier pacto o contrato de transcendencia real que, sin tener nombre propio en derecho, modifique, desde luego, o en lo futuro, algunas de las facultades del dominio sobre bienes inmuebles o derechos reales”. Pero esta tesis no está exenta de reparos: por un lado, en sede de derechos reales, como ya se ha señalado, no juega el principio de relatividad que constriñe al de libertad contractual; por otro lado, la tradición romanista es contraria a la creación de nuevas figuras reales; finalmente, la expresión legal de los arts. 2.2º LH y 7 RH “otros cualesquiera reales” es susceptibles de una interpretación según la cual dicha expresión se refiere a los derechos reales no citados, como foros, superficie, anticresis, tanteo y retracto3.

La DGRN reconoce cierto juego a la autonomía de la voluntad en la creación de nuevos derechos reales, pero siempre que éstos respondan a los caracteres y función asignados a los mismos, con el fin de que no pueda atribuirse carácter real a figuras que no reúnan los caracteres típicos de estos derechos4. La RDGRN 1 febrero 2008 (Tol 1258628) afirma que en nuestro ordenamiento “se permite la constitución de nuevas figuras de derechos reales no específicamente previstas por el legislador”, así como “también la alteración del contenido típico de los derechos reales legalmente previstos”. “Pero es también cierto —añade la R— que esta libertad tiene que ajustarse a determinados límites y respetar las normas estructurales (normas imperativas) del estatuto jurídico de los bienes, dado su significado económico político y la trascendencia erga omnes de los derechos reales, de modo que la autonomía de la voluntad debe atemperarse a la satisfacción de determinadas exigencias, tales como la existencia de una razón justificativa suficiente, la determinación precisa de los contornos del derecho real, la inviolabilidad del principio de libertad del tráfico, etc.”

De este modo, como ha señalado DÍEZ-PICAZO, el problema no es ya la posibilidad de crear o no derechos reales atípicos, sino determinar los límites y requisitos de ese poder de creación de derechos reales por la autonomía privada. Así, por un lado, se hallan los límites genéricos de la autonomía privada: ley, moral y orden público (art. 1255 CC). De este modo, los particulares no pueden crear un derechos de subenfiteusis por prohibirlo la ley en el art. 1655 CC. Tampoco se puede crear una propiedad amortizada o vinculada más allá de los límites

HERNÁNDEZ GIL, por su parte, se mostraba partidario del numerus clausus, pues el CC regula sólo determinados tipos de derechos reales y no hay un precepto similar al 1255 CC en materia de contratos, que permita a los particulares la creación de derechos reales nuevos. Además, se debe tomar en consideración que, según los autores partidarios del numerus clausus, la creación de derechos reales afecta al orden público económico. Otro sector doctrinal (ROCA SASTRE, DÍEZ-PICAZO, LACRUZ) ha señalado la necesidad de que el derecho real sea creado o consagrado por la ley, pues va a gozar de eficacia frente a terceros, de eficacia erga omnes. V. en este sentido, entre otras, RRDGRN 1 abril 1981 (Tol 330410), 14 mayo 1984 (Tol 962738), 23 octubre 1987 (RAJ 1987, 7660), 4 marzo 1993 (RAJ 1993, 2471), 29 abril 1999 (Tol 132714) y 1 febrero 2008 (Tol 1258628).

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temporales que permite el ordenamiento jurídico, como ha señalado SANTOS BRIZ. Por otro lado, la creación del derecho real atípico debe ser expresa y clara, pues en la duda se debe entender que se trata de un derecho de crédito. Efectivamente, es doctrina jurisprudencial que la propiedad se presume libre de cargas y gravámenes o limitaciones, de manera que, en caso de duda, el intérprete debe concluir a favor de la propiedad libre y, por tanto, de la inexistencia de derecho real sobre cosa ajena, de modo que la disposición voluntaria quede en un ámbito estrictamente obligacional. Asimismo, en preciso la plena y perfecta determinación del objeto del derecho por exigencia del principio de especialidad y determinación (arts. 9 LH y 51 RH). Finalmente, la eficacia erga omnes requiere que al derecho se le dote de publicidad: escritura pública (arg. ex art. 1280 1º CC) e inscripción registral, que no tendrá obviamente carácter constitutivo. En definitiva, han señalado CAMY SÁNCHEZ-CAÑETE y MONTÉS PENADÉS que se debe tomar en consideración los siguientes parámetros: 1º) Sólo la ley (art. 33.2 y art. 53.1 CE) puede crear variantes o tipos de propiedad. Así, no puede haber una propiedad atípica. 2º) No pueden admitirse derechos reales configurados de modo que no pueda ser reconocido, en el tráfico, el tipo a que pertenecerá (argumento ex art. 53.1 CE y SSTC 11/1981 y 37/1987). 3º) Los derechos limitativos han de ser carácter temporal, pues los arts. 781 y 785 CC impiden, expresando principios de orden público, la amortización del dominio. 4º) En realidad, la cuestión más parece un problema de imaginación que de técnica jurídica porque los derechos reales típicos se refieren a cualquier aprovechamiento económico de que son susceptibles las cosas, de manera que se cubren las necesidades de sus titulares. De esta manera, nos hallamos ante un tercer estadio: el problema ahora es encontrar un derecho real atípico, es decir, un aprovechamiento económico de la cosa que no sea susceptible de ser subsumido en alguno de los derechos reales típicos, pues la posibilidad de modificación del contenido típico de estos está legalmente prevista en el art. 467 CC, para el usufructo o en el art. 594 CC, para la servidumbre, y esto no supone la creación de un derecho real atípico sino la modalización del contenido típico de un derecho real que sigue siendo típico.

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IV. CONTENIDO DEL DERECHO REAL El derecho real es una situación jurídica de poder cuyo paradigma es la propiedad, por ello normalmente el contenido del derecho real se explica desde el derecho real de propiedad. Así, el art. 348 CC, al determinar las facultades del propietario, establece como contenido del dominio tres facultades: gozar, disponer y reivindicar. Tradicionalmente, a estas facultades se une la de prioridad o preferencia. Desde luego se debe advertir: en primer lugar, que tales facultades no son exclusivas del dominio ni de su titular, sino de cualquier titular de un derecho que las lleve aparejada; en segundo lugar, la manifestación de tales facultades no es unívoca ni unidimensional, sino que se pueden manifestar, y de hecho se manifiestan con mayor o menor grado de intensidad. En tercer lugar, las facultades enumeradas en el art. 348 CC no se identifican con el contenido esencial del derecho a que se refiere el art. 53.1 CE.

1. La facultad de goce La facultad de goce es, básicamente, el valor en uso de la cosa objeto del derecho, de manera que equivale a la explotación económica de la misma. De este modo, el goce comprende todas las posibilidades de obtener de la cosa objeto de dominio todos los aprovechamientos y todas las utilidades y, en primer lugar, la de poseerla material o directamente. Supone, por tanto, la utilización directa del bien, la utilización indirecta a través de la concesión negocial de una cierta medida de goce a otras personas, la obtención de las utilidades y rendimientos económicos de la cosa. El goce del propietario es un goce cualificado, de manera que a través de este goce cualificado se puede identificar la cualidad de propietario: es un tipo de goce que, a diferencia del goce propio de otros titulares reales, no está vinculado al destino económico de la cosa; más aún: es un goce que termina el destino económico de la cosa. En otras palabras, se puede decir que el goce del propietario no es un tipo de goce sino la ordenación de un tipo de goce entre todos los posibles, sin inferencias extrañas a la voluntad del propietario. El goce del propietario es, además, el presupuesto para el ejercicio de las acciones reales y de otras facultades del propietario. Por otra parte, el goce a que se refiere el art. 348 CC es mucho más amplio que el mero disfrute: supone el monopolio de las utilidades de que es susceptible la cosa y la dominación fáctica de la misma (LACRUZ). Supone, pues, la capacidad de influencia total del propietario sobre la cosa e incluso se manifiesta en la disposición cuando la enajenación es el modo natural de ejercer la facultad de goce

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y cuando se hace a cambio de un correspectivo que pasa a ser objeto de disfrute del antiguo propietario. El goce lleva aparejada la facultad de disfrute, la cual comprende la obtención de los frutos, que la cosa produzca, ya sean naturales, industriales o civiles. La facultad de goce como explotación económica de la cosa no se circunscribe a los límites físicos de la cosa, sino que se proyecta hasta donde alcanza el interés legítimo del titular del derecho real y, en concreto, del propietario. Así, el art. 350 CC, en relación con el propietario de un bien inmueble, dice que “el propietario de un terreno es dueño de su superficie y de lo que está debajo de ella, y puede hacer en él las obras, plantaciones y excavaciones que le convengan, salvas las servidumbres, y con sujeción a lo dispuesto en las leyes sobre Minas y Aguas y en los reglamentos de policía”. Por tanto, el citado artículo contempla un problema de límites del ejercicio del derecho de propiedad privada y, en concreto, un problema de protección del interés del propietario o, si se prefiere, de exclusión de los otros en la utilización del espacio aéreo sobre el inmueble (el precepto carece de sentido respecto de los bienes muebles) y del subsuelo de la finca. De este modo, la extensión vertical del dominio regulada en el art. 350 CC tiene una clara carga negativa: tiende a resolver los supuestos en que el propietario puede excluir o no a un tercero de la obtención de un determinado rendimiento extraído del subsuelo o de la superficie.

2. La facultad de disposición y las prohibiciones de disponer La facultad de disposición es la que permite la obtención del valor total o parcial en cambio de la cosa, según se disponga del derecho de propiedad o de alguna de sus facultades, es decir, según se transmite el derecho o se constituya un gravamen sobre la cosa objeto del dominio desgajando alguna de las facultades de que dispone el propietario. La facultad de disposición, así se manifiesta de dos maneras: a) Mediante la constitución de un derecho de real sobre la misma cosa en favor de otra persona y de menor intensidad que el derecho del disponente (por ejemplo, el propietario constituye un derecho de usufructo). b) Mediante la transmisión de la situación del titular respecto de la cosa a otra persona (por ejemplo, el propietario transmite la cosa). No se trata de una facultad, como ha señalado la doctrina, que identifique al dominio, sino a cualquier otro titular de un derecho subjetivo de contenido patrimonial y enajenable (no, por tanto, los derechos de la personalidad) que pueden obtener su valor económico a través de su enajenación o transmisión.