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LA MEDIDA DE LIBERTAD VIGILADA

Mar铆a del Valle Sierra L贸pez

Valencia, 2013

Copyright ® 2013 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www. tirant.com). Este trabajo se ha realizado en el marco del Grupo de Investigación I+D+i DER2011-27473, dentro del proyecto denominado “Análisis crítico de la reforma de 2010 del Código Penal, con especial referencia a las incorporaciones en la Parte General y nuevas figuras delictivas”

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ÍNDICE 1. INTRODUCCIÓN............................................................................. 2. PUNTO DE PARTIDA: LA MEDIDA DE LIBERTAD VIGILADA CON ANTERIORIDAD A LA LEY DE REFORMA 5/2010, DE 22 DE JUNIO......................................................................................... 2.1. Antecedentes históricos y legislativos.......................................... 2.1.1. La ley de Vagos y Maleantes de 4 de agosto de 1933....... 2.1.2. El Derecho penal juvenil.................................................. 2.1.3. El Anteproyecto de Reforma del Código Penal de 14 de julio de 2006................................................................... 2.1.4. El proyecto de Reforma del Código Penal de 15 de enero de 2007........................................................................... 2.1.5. El Anteproyecto de Reforma del Código Penal de 14 de noviembre de 2008.......................................................... 2.2. La libertad vigilada en la legislación de la Unión Europea.......... 3. EL MODELO DUALISTA DE IMPOSICIÓN CONJUNTA DE PENA Y MEDIDA DE SEGURIDAD COMO SOLUCIÓN A DETERMINADA DELINCUENCIA PELIGROSA......................................... 3.1. Propuestas para la imposición conjunta de pena y medida de seguridad....................................................................................... 3.1.1. Pena y medida de seguridad privativa de libertad............ 3.1.1.1. La custodia de seguridad................................. 3.1.1.2. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la custodia de seguridad.................................. 3.1.1.3. El Tribunal Constitucional alemán y la medida de custodia de seguridad.................................. 3.1.1.4. Toma de posición............................................ 3.1.1.5. La custodia de seguridad en la legislación española: análisis crítico de su viabilidad............... 3.1.2. Pena y medida de seguridad no privativa de libertad: análisis de algunas de las medidas previstas.......................... 3.1.2.1. La castración química...................................... 3.1.2.2. Los registros públicos......................................

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8 4. EL MODELO ESPAÑOL: PENA Y MEDIDA DE SEGURIDAD NO PRIVATIVA DE LIBERTAD (LIBERTAD VIGILADA)....................... 4.1. La libertad vigilada en la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio.. 4.1.1. Concepto de libertad vigilada en la legislación penal....... 4.1.2. Naturaleza jurídica.......................................................... 4.1.3. Fundamento.................................................................... 4.1.4. Fines................................................................................ 4.1.5. Sujetos a los que se aplica la medida de libertad vigilada. 4.1.5.1. Delincuentes imputables.................................. 4.1.5.1.1. Delincuentes sexuales.................... 4.1.5.1.2. Delincuentes terroristas................. 4.1.5.2. Inimputables y semiimputables........................ 4.1.6. Contenido....................................................................... 4.1.6.1. La obligación de estar siempre localizable mediante aparatos electrónicos que permitan el seguimiento permanente.................................. 4.1.6.2. La obligación de presentarse periódicamente en el lugar que el Juez o Tribunal establezca.... 4.1.6.3. La obligación de comunicar inmediatamente, en el plazo máximo y por el medio que el Juez o Tribunal señale a tal efecto, cada cambio del lugar de residencia o del lugar o puesto de trabajo................................................................. 4.1.6.4. La prohibición de ausentarse del lugar donde resida o de un determinado territorio sin autorización del Juez o Tribunal............................. 4.1.6.5. La prohibición de aproximarse a la víctima, o a sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal............................................ 4.1.6.6. La prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal............... 4.1.6.7. La prohibición de acudir a determinados territorios, lugares o establecimientos.................... 4.1.6.8. La prohibición de residir en determinados lugares................................................................ 4.1.6.9. La prohibición de desempeñar determinadas actividades que puedan ofrecerle o facilitarle la ocasión para cometer hechos delictivos de similar naturaleza.................................................. 4.1.6.10. La obligación de participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación sexual u otros similares......................................

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4.1.6.11. La obligación de seguir tratamiento médico externo, o de someterse a un control médico periódico......................................................... 4.1.7. Individualización de la medida de libertad vigilada......... 4.1.7.1. La imposición de la medida............................. 4.1.7.1.1. La imposición de libertad vigilada a delincuentes sexuales y terroristas. 4.1.7.1.2. La imposición de la medida a delincuentes inimputables y semiimputables................................................ 4.1.7.2. La determinación de las obligaciones, prohibiciones o reglas de conducta............................. 4.1.8. Ejecución de la medida de libertad vigilada..................... 4.1.8.1. Ejecución de la pena de prisión y el cumplimiento de la medida de libertad vigilada......... 4.1.8.2. El incumplimiento de alguna o algunas de las obligaciones impuestas.................................... 4.1.8.2.1. Sujetos imputables......................... 4.1.8.2.2. Sujetos inimputables y semiimputables................................................ 4.1.8.3. La comisión de un delito durante el cumplimiento de la medida de libertad vigilada......... 4.2. Alternativas a un cumplimiento racional de la medida de libertad vigilada....................................................................................... BIBLIOGRAFÍA......................................................................................

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1. INTRODUCCIÓN Durante años, el debate sobre el tratamiento penal del delincuente peligroso estuvo focalizado en el ámbito doctrinal, y con el Código penal de 1995 fue solapado por otras cuestiones que en ese momento histórico aparecieron como de mayor calado, como, por ejemplo, la introducción de los llamados delitos económicos, la aparición de los delitos urbanísticos y en general la modernización de nuestro Código Penal. Posteriormente, el discurso doctrinal se dirige hacia el análisis del fenómeno del llamado “efecto expansivo”1 del Derecho penal: aparición de nuevos bienes jurídicos, afianzamiento de determinadas reglas de tipificación, reinterpretación de determinados principios político-criminales de garantía, entre otros. Asentado el Código penal del 95 y enfocándose la preocupación social hacia modelos de seguridad, se reabre el debate en torno a la delincuencia peligrosa. Hoy día ya nadie duda de que nos encontramos inmersos en lo que se denomina Derecho penal de la seguridad o de la seguridad ciudadana2, que hunde sus raíces en la presente actitud social hacia la delincuencia. Una de las realidades que ha dado lugar a este moderno Derecho penal es la difusión que se la ha dado en la sociedad al exagerado sentimiento de inseguridad, que se ve potenciado por la intensa cobertura mediática de los sucesos peligrosos o lesivos. Junto al concepto de riesgo, la de expansión ha venido siendo otra de las ideas motrices del debate sobre la modernización del derecho penal. Con ella se quería expresar que la atención a las nuevas realidades delictivas aconsejaba proceder a una ampliación de los contenidos del Derecho penal. En este marco, el contexto en el que se encuadra la última reforma del Código Penal es de todos conocidos porque poco ha cambiado

Cfr. Silva Sánchez, J. M.: La expansión del Derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales, 2.ª edición, Madrid, 2001, págs. 20 y ss. Díez Ripollés, J. L.: “De la sociedad del riesgo a la seguridad ciudadana: un debate desenfocado”, en Homenaje al prof. Dr. Gonzalo Rodríguez Mourullo, ed. Civitas, 2005, pág. 267.

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en los últimos diez años. Básicamente se nutre de dos fenómenos: el sentimiento de inseguridad y el de venganza en ámbitos como los delitos sexuales o de terrorismo; sentimientos que se ven alimentados en buena parte por los propios medios de comunicación, en los que se trata la pena ante todo como mecanismo de inocuización. Así, los casos de delincuencia violenta que han trascendido en los últimos tiempos han conducido a que en la opinión pública surjan de nuevo propuestas de incremento de las penas. Nos encontramos, por tanto, inmersos en una sociedad que concibe la seguridad como una especie de derecho fundamental que exige al Estado mayor contundencia, dureza y control por parte del Derecho penal. Una de las cuestiones que más han preocupado a nuestra sociedad ha sido la actuación ante determinados delincuentes que, habiendo cumplido ya su pena, se consideran peligrosos. Para combatir esta peligrosidad postpenitenciaria, la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, ha introducido la medida de seguridad de libertad vigilada, medida que, por cierto, no es nueva, pues ya se recogía en los Códigos españoles decimonónicos (1822 y 1848) y en la Ley de Responsabilidad Penal del Menor, siendo aquí la medida estrella, aun cuando con otros fines y otras características. La Exposición de Motivos de la ley justifica la creación de, por ejemplo, la medida de libertad vigilada sobre la base de que “en determinados supuestos de especial gravedad ese efecto rehabilitador de la pena se ve dificultado, en la medida en que ésta no resulta suficiente o adecuada para excluir un elevado riesgo de reincidencia”. Por consiguiente y respecto de la libertad vigilada, el legislador ha partido de la existencia de sujetos peligrosos para los que resulta insuficiente la pena adecuada a la culpabilidad por el hecho, pero no regula el modo de enjuiciar esa peligrosidad, sino que la presume sobre la base de la condena por determinados delitos (sexuales o de terrorismo3). La singularidad que añade la medida es que resulta aplicable tanto en supuestos en donde la peligrosidad se une a patologías del sujeto que han determinado su inimputabilidad o semiimputabi-

Silva Sánchez, J. M.: “El contexto del Anteproyecto de Reforma del Código Penal de 2008”, en AA. VV. El Anteproyecto de modificación del Código Penal de 2008. Algunos aspectos, ed. Univ. de Deusto, 2009, pág. 33.

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lidad, como en casos en donde la peligrosidad se deduce del pronóstico de comisión de nuevos delitos en sujetos imputables respecto de la naturaleza del delito cometido siempre y cuando lo haya previsto expresamente el legislador. El análisis de las cuestiones suscitadas en torno a la medida de libertad vigilada se realiza, a lo largo del trabajo, distinguiendo ambos grupos de sujetos. En el presente trabajo la primera parte aborda los antecedentes de la medida de seguridad y las cuestiones planteadas en los diversos proyectos de reformas previos a su redacción actual. En la segunda parte se aborda el modelo español de imposición de penas y medidas de seguridad, la regulación actual de la medida de libertad vigilada, su concepto, naturaleza y sujetos a los que se aplica.

2. PUNTO DE PARTIDA: LA MEDIDA DE LIBERTAD VIGILADA CON ANTERIORIDAD A LA LEY DE REFORMA 5/2010, DE 22 DE JUNIO La medida de libertad vigilada se encuentra muy arraigada en la legislación penal española. Al margen de los Códigos Penales de 1822 y 1848, ya en 1918 se introdujo en materia de menores y después de su mención en los Códigos penales decimonónicos4 y en el de 1928, se incluye en el catálogo de medidas de seguridad de la Ley de Vagos y Maleantes. Es por ello que parece obligada una revisión de la misma en estos sectores para su mayor comprensión.

2.1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS Y LEGISLATIVOS La libertad vigilada es una medida tradicional o “clásica” en nuestra legislación. Igualmente y hasta la llegada de los recientes proyectos y anteproyectos de reforma del Código Penal de 1995, también ha sido una constante su utilización como instrumento de lucha contra la peligrosidad y, por tanto, también su consideración de medida de seguridad. Dejando fuera del análisis los Códigos Penales de 1822, 1848 y 1928, podemos acudir a la Ley de Vagos y Maleantes y al Derecho penal juvenil como antecedentes de la actual figura. En este último ámbito legislativo, e independientemente de otros casos (por ejemplo, la posibilidad de imponer libertad vigilada cuando los hechos cometidos sean calificados de falta), el juez puede imponer la libertad vigilada como medida complementaria a la de internamiento en régimen cerrado. Dicha medida de libertad vigilada se cumple una vez que deja de ejecutarse la medida de internamiento, siempre que el juez

Manzanares Samaniego, J. L.: “La libertad vigilada”, en Diario La Ley n.º 7386, 22 de abril de 2010, pág. 2.

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la ratifique en ese momento (art. 10 de la LORPM5). Por otra parte, se reconoce que es la medida mayoritariamente aplicada por los Juzgados de Menores6; constituye por tanto aquí el instrumento estrella para la efectiva reinserción de los menores.

2.1.1. La ley de Vagos y Maleantes de 4 de agosto de 1933 El 4 de agosto de 1933 se publica la Ley de Vagos y Maleantes, caracterizada por ofrecer un elenco de medidas de naturaleza preventiva en la lucha contra la delincuencia. Este arsenal preventivo admitió los dos tipos de peligrosidad, social y criminal, equiparándolas en su tratamiento. Y, unas veces porque producido el delito se considera que es probable que el sujeto vuelva a realizarlo, y, otras porque considerando al sujeto como peligroso es necesario prevenir para que en un futuro no delinca, se establecerán medidas pre y postdelictuales. Curiosamente no establecía una definición de peligrosidad, aunque doctrinalmente siempre se ha acudido al Preámbulo de su Proyecto para deducirla de éste. Así, “la noción de peligrosidad significa la vehemente presunción de que una determinada persona quebrantará la Ley penal.” A diferencia del Proyecto Piniés7, las medidas de seguridad se establecen únicamente a través de órganos jurisdiccionales (artículo 10

Artículo 10.4 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores: “Las medidas de libertad vigilada previstas en este artículo deberán ser ratificadas mediante auto motivado, previa audiencia del Ministerio Fiscal, del letrado del menor y del representante de la entidad pública de protección o reforma de menores al finalizar el internamiento, y se llevará a cabo por las instituciones públicas encargadas del cumplimiento de las penas”. Por ejemplo, en 2008 supuso el 36,38% del total de medidas acordadas. Montero Herranz, T.: “La medida de libertad vigilada en la justicia juvenil”, en Revista General de Derecho Penal, (13) 2010. La Ley de Vagos y Maleantes fue precedida por el Proyecto Piniés y el Proyecto de abril de 1933. En el primero, se pretendió atacar dos formas de inmoralidad: la vagancia y mendicidad, por una parte, y por otra, la reincidencia. En dicho proyecto cabía el internamiento decretado tanto judicial como administrativamente (artículo 10). En cuanto al Proyecto de abril de 1933, es de destacar su carácter más político que preventivo y la función del

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LV y M)8. Es con esta ley cuando toma realidad en España la doctrina del estado peligroso, y claramente con un tinte defensivo del orden público9. Una de las causas que principalmente dieron lugar a esta ley fue la preocupación social por la peligrosidad criminal y la delincuencia habitual, reconociéndose en su preámbulo la inoperancia de la pena como sanción idónea para ambos problemas10. Las medidas de seguridad previstas pretenden dos objetivos: actuar directamente sobre el sujeto y ser un mecanismo de defensa social. El propio Jiménez de Asúa calificó esta normativa como una ley sobre peligrosidad sin delito11, y precisamente es esta característica la que la convertirá en una ley altamente criticable, pues terminó convirtiéndose en un importante instrumento político de segregación

juez más como funcionario administrativo que como funcionario judicial. Fue, en definitiva, un proyecto de pocas pretensiones. Jorge Barreiro, A.: Las medidas de seguridad en el Derecho español, ed. Civitas, Madrid, 1976, pág. 50. La Defensa Social como expresión extrema del Positivismo juega aquí un papel importante. Este movimiento será mucho más radical en sus exposiciones, admitiendo la imposición de medidas preventivas de defensa y postulando la preeminencia de los intereses sociales por encima del individuo. Tanto es así que mediante la imposición de medidas persigue salvaguardar el patrimonio de seguridad y moralidad social. Sobre la formulación de los postulados defensistas puede consultarse más ampliamente la obra de su primer propulsor, Adolfo Prins. Destaca también Gramática como representante de la postura mas extrema. Según este autor, con la Defensa Social se pretende: “1) sustituir la responsabilidad en relación al delito por la antisocialidad en relación a los elementos subjetivos del autor; 2) sustituir el delito como hecho por el índice de antisocialidad subjetiva y sus grados; y 3) sustituir la pena proporcional al delito por las medidas de defensa social adecuadas a las exigencias de cada autor”. Este último autor sustituyó la peligrosidad por la antisocialidad, entendida como calificación legal de los individuos que han tenido una conducta contraria al orden social, o que han violado una norma legal. Vid., por todos, Sierra López, M. V.: Las medidas de seguridad en el Código Penal de 1995, ed. Tirant lo Blanch, 1997. Realmente es el Preámbulo del Proyecto de 25 de abril de 1933 el que ofrece una explicación de los objetivos y necesidades de incidir legislativamente en esta materia. Pero finalmente el proyecto no contó con la aprobación, por lo que tuvo que ser modificado. Uno de los cambios más significativos lo constituirá la introducción del estado peligroso predelictual. Jorge Barreiro, A.: Las medidas de seguridad…, pág. 52.

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y represión social. Como se intentaba explicar en le Preámbulo del Proyecto de la Ley de Vagos y Maleantes, en unos casos el delitos es entendido como síntoma de la peligrosidad antisocial (por lo que la reacción se determina no sólo frente al hecho cometido sino también frente a lo que éste revela: la posibilidad de comisión de delitos futuros), y en otros se trataría de atajar y corregir una conducta antisocial, inmoral y dañosa indiciaria de la inclinación al delito por parte del sujeto. Los supuestos de estado peligroso antedelictuales se encontraban recogidos en el artículo 2 de la Ley12, mientras que los supuestos de peligrosidad postdelictual venían recogidos en los artículos 3 y 9. En este grupo de casos se utilizaban como índices de la peligrosidad del sujeto los antecedentes penales del reo, los motivos que le llevaron a delinquir y las circunstancias modificativas o cualificativas del delito.

Según el precepto mencionado serían los siguientes: vagabundos habituales; homosexuales; rufianes y proxenetas; los que no justifiquen, cuando legítimamente fueren requeridos para ello por las Autoridades y sus agentes, la posesión o procedencia del dinero o efectos que se hallaren en su poder o que hubieren entregado a otros para su inversión o custodia; los mendigos profesionales; los que exploten juegos prohibidos; los ebrios y toxicómanos habituales; los que para su consumo inmediato suministren vino o bebidas espirituosas a menores de 14 años en lugares o establecimientos públicos o en instituciones dedicadas a la educación y los que de cualquier manera promuevan o favorezcan la embriaguez habitual; los que ocultaren su verdadero nombre a requerimiento de los agentes de la autoridad; los extranjeros que quebrantasen una orden de expulsión del territorio nacional; los que observaren una conducta reveladora de inclinación al delito manifestada por el trato asiduo con delincuentes y maleantes, o por otras circunstancias que la ley determina; los antisociales que en sus actividades y propagandas reiteradamente inciten a la ejecución de delitos de terrorismo o de atraco, y los que públicamente hagan la apología de tales actos; los que por sus actividades o modos de vivir habituales hagan recaer sobre ellos indicios fundados de sustraer a la lícita circulación de divisas, mercaderías u otros artículos intervenidos o de comercio; aquellos que en cualquier modo perturben con su conducta la paz social o la tranquilidad pública; los que con notorio menosprecio de las normas de la convivencia social y buenas costumbres o del respeto debido a las personas ejecutaren actos caracterizados por su insolencia, brutalidad y cinismo y los que con iguales características maltrataren a los animales, árboles, plantas o cosas. (Esta enumeración se hace conforma al texto de la ley después de sufrir posteriores modificaciones).

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Incluso entonces se criticó13 el hecho de poder declarar la presencia de un estado peligroso sin las garantías de comisión de un delito previo, o la enorme discrecionalidad judicial. Respecto de las medidas de seguridad previstas, tenían carácter jurisdiccional (art. 5 de la Ley de Vagos y Maleantes). La entonces llamada vigilancia de la autoridad era ejercida por delegados especiales, y tenía un carácter expresamente tutelar y de protección. La ley desarrolla escasamente la función que estaban llamados a cumplir los delegados especiales, que no era otra que la de proporcionar trabajo en atención a las características del sometido a custodia. Esta concreta función de los delegados se explica si tenemos en cuenta que la propia finalidad de la ley es la de ser aplicada a todas aquellas personas que no tuvieran trabajo, al identificar estado peligroso y persona sin trabajo o que no pudiera trabajar. Esta medida de vigilancia estaba prevista, entre otros, para los vagos habituales, rufianes y proxenetas, los mendigos profesionales y los que viviesen de la mendicidad, los que traficaren con efectos o sustancias de ilícito comercio o los que observasen inclinación a cometer delitos. En definitiva, pocos quedaban exentos de ser sometidos a vigilancia. Así, por ejemplo, ocurría con ebrios y toxicómanos. La duración de la medida de vigilancia oscilaba entre uno y cinco años y podía ser remplazada por caución de conducta. Como puede apreciarse, el texto se caracterizaba por una parte por su certeza en cuanto a la duración máxima de la medida, pero a la vez por presentar una gran ambigüedad, ya que el reemplazo no se sabía si se refería a la posibilidad de cambiar una medida por otra o a la posibilidad de aplicar la caución de conducta una vez finalizada la vigilancia de conducta. Teóricamente, y dada la finalidad perseguida por las medidas de seguridad en esta ley, desaparecida la peligrosidad del sujeto debía quedar exento de cumplir otras medidas. Uno de los problemas más evidentes era la ausencia de una definición de peligrosidad en el texto legal. El concepto debía deducirse de la descripción de los diversos estados peligrosos y, por tanto, se salvaban las dificultades existentes para hallar un concepto de peligrosidad, dada la amplia gama

Vid. Sobre esta cuestión Barbero Santos, M.: Marginación social y derecho represivo, ed. Bosch, Barcelona, 1980, pág. 43.

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de situaciones que se enmarcan bajo los diversos estados peligrosos. Téngase en cuenta que la ley recogía supuestos de peligrosidad tanto pre como postdelictual, así como de peligrosidad social y criminal14. La primera aludía a aquella peligrosidad que no necesita de la previa comisión de un delito para establecer su existencia; por la segunda, se requiere la comisión anterior de un hecho delictivo. A su vez, la peligrosidad social sería la cualidad que ha de tener una persona por la que se aprecia la probabilidad de que cometa una acción dañosa: si esta es constitutiva de delito, la peligrosidad será criminal. Así junto a supuestos de clara peligrosidad social predelictual como la vagancia o la mendicidad, nos encontrábamos con supuestos de peligrosidad criminal postdelictual como la reincidencia, para finalmente encontrar simples supuestos constitutivos de delitos, como era el tráfico de sustancias de ilícito comercio. No obstante, todo el elenco de objetivos quedaron en simples pretensiones, reduciéndose su aplicación a la privación de libertad de estos sujetos15.

Por ejemplo, el Proyecto socialista previo a la Ley de Vagos y Maleantes únicamente se refería a la peligrosidad criminal. Su preámbulo consideraba al estado peligroso como “la vehemente presunción de que una determinada persona quebrantará la ley penal”. Vid. Terradillos Basoco, J.: Peligrosidad social y estado de Derecho, ed. Akal, Madrid, 1981, pág. 54. La escasez de medios materiales y de fondos fueron los obstáculos más evidentes de su fracaso en cuanto a su idea original: en el año 1957 fue presentada una ponencia en una sesión presentada en el Tribunal Supremo en la que se declaraba abiertamente la ineficacia de la Ley, siendo la causa más evidente la falta de establecimientos adecuados al efecto. De hecho, acordado el internamiento, los sujetos iban a parar a establecimientos penitenciarios. Por lo que en realidad, el internamiento decretado a través de la ley pasaba a convertirse en una prolongación de una condena anterior también de privación de libertad. Vid. Barbero Santos, M.: Marginalidad social…, pág. 45; Terradillos Basoco, J.: Peligrosidad social y estado de Derecho…, pág. 55.

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2.1.2. El Derecho penal juvenil El Derecho penal juvenil es uno de los sectores que mayores cambios ha tenido desde los inicios de nuestra democracia16. Hemos pasado de un tradicional modelo tutelar a un modelo de justicia que se caracteriza frente al anterior por someter el proceso a todas las garantías jurídicas: se le otorga una mayor relevancia a la responsabilidad del menor frente a sus propios actos y deja de tener peso específico la personalidad del menor de cara a la imposición de medidas de seguridad como puro derecho preventivo. En definitiva, lo relevante será que el menor asuma su responsabilidad y las consecuencias de sus actos, en vez de optar por mantener posturas proteccionistas y tratamentales. La Ley 5/2000, de 12 de enero, Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, se basa fundamentalmente en la reeducación. También reconoce las singularidades que son propias del sector que regula y las diferencias con la responsabilidad penal de los adultos (como se expresa en la Exposición de Motivos: “un carácter primordial de intervención educativa que trasciende a todos los aspectos de su regulación jurídica”), diferencias en cuanto al procedimiento, las sanciones y el sistema de garantías. El principio básico sobre el que gravitará esta legislación es el del “superior interés del menor”, que junto con una gran flexibilidad en la adopción y ejecución de las medidas de seguridad y la diferenciación en dos tramos de edad (de 14 a 16 y de 17 a 18 años) a efectos sancionadores, serían sus características más destacadas. La ley presentó un amplio catálogo de medidas

El modelo tutelar tiene su máximo exponente en la Ley de Tribunales Tutelares de Menores de 1948. En este modelo el menor era considerado como un enfermo al que era necesario curar y por tanto debía quedar sometido a medidas de tratamiento fundamentalmente de naturaleza correctiva. Los jueces aquí tenían una función claramente paternalista, asumiendo toda la responsabilidad sobre el menor: no sólo actuaban como juzgador sino también como defensor o incluso como acusador. Pero quizás lo más llamativo fuera que el juez terminaba por valorar moralmente los modos de vida y las actitudes del menor. En definitiva, el modelo tutelar era un modo de intervención represivo y de control. Vid. Coy, E. y Torrente, G.: “Intervención con menores infractores: su evolución en España” en Anales de Psicología, vol. 13, n.º 1, 1997, págs. 39 y ss.

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de seguridad, flexibilizando su determinación en virtud del interés del menor. La finalidad de las medidas será por tanto preventivo-especial, orientadas hacia la reinserción y el superior interés del menor, lo que otorga a las mismas un objetivo principalmente educativo. Estas características de la ley hacen que expresamente se rechacen (como particularidades de un Derecho penal de adultos distinto a los fines del Derecho penal de menores) otras finalidades, como el principio de proporcionalidad entre el hecho y la sanción. Aunque en el mismo año 2000 tuvieron lugar otras pequeñas reformas, las más relevantes se producen en el año 2003. Las anteriores modificaciones afectaron fundamentalmente a los menores implicados en delitos de terrorismo y a la introducción de una disposición transitoria única que establecía la suspensión de la aplicación de la ley a los mayores de 18 años y menores de 21 por un plazo de dos años, contados desde la entrada en vigor de la ley, hasta el año 200317. La medida de libertad vigilada es una tradición en nuestro Derecho penal juvenil y aquí alcanza un mayor interés por su enorme versatilidad. La medida de libertad vigilada ya estaba prevista en la LTTM, y podía tener una finalidad reformadora o protectora18. En la actualidad, puede actuar como medida cautelar o como medida sancionadora. Como decía al inicio de este apartado, la libertad vigilada es una medida de “usos” múltiples pudiendo funcionar como segundo período de la medida de internamiento (ya que según establece el artículo 7.2 de la ley, éste se llevará a cabo en régimen de libertad vigilada), como complemento de las medidas de internamiento de larga duración, y se puede imponer también cuando se acuerde la suspensión de la ejecución de la sentencia; y, finalmente, cuando los

Posteriormente tuvo lugar la aprobación de la Ley 9/2002, de 10 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal y del Código Civil, sobre sustracción de menores, que en su disposición transitoria única establecía la suspensión de la aplicación de la Ley orgánica 5/2000, de 12 de enero, Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, a los infractores de edades comprendidas entre los 18 y 21 años, hasta el 1 de enero de 2007. El sometimiento a libertad vigilada llevaba consigo una suspensión del derecho de guarda y custodia de los padres, pues era el juez el que decidía en atención al interés de reforma o reeducación del menor.

La medida de libertad vigilada

hechos cometidos sean calificados de falta, sólo se podrán imponer las medidas de libertad vigilada (hasta un máximo de seis meses). Como establece la exposición de motivos de la Ley 5/2000, de 12 de enero, “en la medida de libertad vigilada, el menor infractor está sometido, durante el tiempo establecido en la sentencia, a una vigilancia y supervisión a cargo de personal especializado con el fin de que adquiera las habilidades, capacidades y actitudes necesarias para un correcto desarrollo personal y social. Durante el tiempo que dure la libertad vigilada, el menor también deberá cumplir las obligaciones y prohibiciones que, de acuerdo con esta Ley, el Juez puede imponer”. Según establece el artículo 7.h) de la LRPM, a través de la medida de libertad vigilada se hace un seguimiento de la actividad de la persona sometida a la misma. Además, con la medida se obliga al sujeto a seguir las pautas socio-educativas que señale la entidad pública o el profesional encargado de su seguimiento, de acuerdo con un programa de intervención que se elabora para tal fin y que debe aprobar el Juez de Menores19. La Ley también establece de acuerdo con su artículo 10 una serie de reglas especiales en la determinación y aplicación de la libertad vigilada, en concreto su ratificación a través

Artículo 7.1 h) de la LRPM: “Definición de las medidas susceptibles de ser impuestas a los menores y reglas generales de determinación de las mismas: Las medidas que pueden imponer los Jueces de Menores, ordenadas según la restricción de derechos que suponen, son las siguientes: […] h) Libertad vigilada. En esta medida se ha de hacer un seguimiento de la actividad de la persona sometida a la misma y de su asistencia a la escuela, al centro de formación profesional o al lugar de trabajo, según los casos, procurando ayudar a aquélla a superar los factores que determinaron la infracción cometida. Asimismo, esta media obliga, en su caso, a seguir las pautas socio-educativas que señale la entidad pública o el profesional encargado de su seguimiento, de acuerdo con el programa de intervención elaborado al efecto y aprobado por el Juez de Menores. La persona sometida a la medida también queda obligada a mantener con dicho profesional las entrevistas establecidas en el programa y a cumplir, en su caso, las reglas de conducta impuestas por el Juez, que podrán ser alguna o algunas de las siguientes: 1.ª Obligación de asistir con regularidad al centro docente correspondiente, si el menor está en edad de escolarización obligatoria, y acreditar ante el Juez dicha asistencia regular o justificar en su caso las ausencias, cuantas veces fuese requerido para ello.

María del Valle Sierra López

de auto motivado, previa audiencia del Ministerio Fiscal, del letrado del menor y del representante de la entidad pública de protección o reforma de menores al finalizar el internamiento. Como podemos apreciar, la medida de libertad vigilada es uno de los más importantes recursos con los que cuentan los jueces de menores porque, tal como está conformada, es especialmente adaptable a las circunstancias y a la evolución del menor, amén de su naturaleza claramente educativa y del papel añadido que, en teoría, jugará el educador20.

2.ª Obligación de someterse a programas de tipo formativo, cultural, educativo, profesional, laboral, de educación sexual, de educación vial u otros similares. 3.ª Prohibición de acudir a determinados lugares, establecimientos o espectáculos. 4.ª Prohibición de ausentarse del lugar de residencia sin autorización judicial previa. 5.ª Obligación de residir en un lugar determinado. 6.ª Obligación de comparecer personalmente ante el Juzgado de Menores o profesional que se designe, para informar de las actividades realizadas y justificarlas. 7.ª Cualesquiera otras obligaciones que el Juez, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal, estime convenientes para la reinserción social del sentenciado, siempre que no atenten contra su dignidad como persona. Si alguna de estas obligaciones implicase la imposibilidad del menor de continuar conviviendo con sus padres, tutores o guardadores, el Ministerio Fiscal deberá remitir testimonio de los particulares a la entidad pública de protección del menor, y dicha entidad deberá promover las medidas de protección adecuadas a las circunstancias de aquél, conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica 1/1996.” El artículo 18 del Reglamento de la Ley de Responsabilidad Penal del Menor establece: “1. Una vez designado el profesional encargado de la ejecución de la medida y notificada la designación al juzgado de menores, se entrevistará con el menor al efecto de elaborar el programa individualizado de ejecución de la medida. 2. En el programa individualizado de ejecución de medida, el profesional expondrá la situación general detectada, los aspectos concretos referentes a los ámbitos personal, familiar, social, educativo, formativo o laboral en los que se considera necesario incidir, así como las pautas socioeducativas que el menor deberá seguir para superar los factores que determinaron la infracción cometida. También propondrá la frecuencia mínima de las entrevistas con el menor, que posibiliten el seguimiento y el control de la medida, sin

La medida de libertad vigilada

2.1.3. El Anteproyecto de Reforma del Código Penal de 14 de julio de 2006 La reforma que se pretendió abordar entonces viene justificada en la propia Exposición de Motivos por las obligaciones que la integración europea impone, y en ello se centra básicamente dicho preámbulo de la Ley. Únicamente y de forma muy somera se presenta un segundo motivo de tal reforma centrado en la aparición de nuevos fenómenos criminales que exigen se afrontados con este nuevo texto. Así, el Capítulo III del Título III se amplía con la introducción de una sección dedicada a la reincidencia y la habitualidad para ir más allá de la simple exasperación de la pena y se añaden otras consecuencias jurídicas. Destaca la ampliación de la habitualidad a los delitos imprudentes. En materia de determinación de la pena se establece en el artículo 66 la posibilidad de una agravación en los casos en los que “concurriera la agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable al delinquir, hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo Título de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza”, pudiendo aplicar los jueces o tribunales “la pena superior en grado a la prevista por la ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido” (apartado primero, regla quinta). También se bloquea la posibilidad de suspender la pena privativa de libertad en casos de reincidencia y habitualidad, salvo que atendidas las circunstancias del hecho y del autor, se valore positivamente su concesión; tampoco a los reos habituales no se les podrá sustituir la pena privativa de libertad por otra. Finalmente el artículo 94 establecía la posibilidad de imponer alguna de las si-

perjuicio de otras que puedan mantener el profesional y el menor en el curso de la ejecución, cuando el primero las considere necesarias. 3. Si con la medida se hubiera impuesto al menor alguna regla de conducta que requiera para su cumplimiento un programa o recurso específico, éste se elaborará o designará por la entidad pública y se adjuntará al programa individualizado de ejecución de la medida. 4. Lo dispuesto en este artículo será también de aplicación para la ejecución del período de libertad vigilada previsto en los artículos 7.2, 9.5.ª, 40.2 c) y apartado 2.c) de la disposición adicional cuarta de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores.”