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LA MEDIACIÓN PENAL JUVENIL EN ESPAÑA

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH

LA MEDIACIÓN PENAL JUVENIL EN ESPAÑA

MAR ARANDA JURADO

tirant lo blanch Valencia, 2021

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Quiero agradecer a la Universidad Católica de Valencia San Vicente Mártir su confianza en el proyecto de investigación que ha dado origen a esta obra que ha sido financiada con ayuda interna para el fomento de la investigación, de esta Universidad

Índice Introducción..............................................................................................

Capítulo I Justicia penal juvenil y mediación..............................................................

Capítulo II Nacimiento y desarrollo de la mediación Penal con menores 1. Evolución de la legislación penal hasta la lorpm e influencia de los instrumentos internacionales.................................................................... 1.1. El modelo tutelar.......................................................................... 1.2. El modelo educativo..................................................................... 1.3. El modelo de responsabilidad o de justicia, como resultado de la influencia de los Instrumentos Internacionales............................. 1.3.1. Los Instrumentos Internacionales aprobados por las Naciones Unidas................................................................... 1.3.2. Principales características del sistema que se deriva de los Instrumentos de las NN.UU............................................. 1.3.3. Instrumentos Internacionales aprobados por el Consejo de Europa......................................................................... 1.3.4. Instrumentos Internacionales aprobados por la UE............ 1.4. La jurisprudencia y los antecedentes normativos, determinantes del modelo de responsabilidad de justicia juvenil en nuestro país. 2. La mediación penal en la lorpm y sus reformas posteriores................... 2.1. La aprobación de la LORPM y la transformación de nuestro sistema de justicia penal juvenil................................................... 2.2. Las reformas de la LORPM y su influencia en la mediación......... 2.2.1. La LO 7/2000, de 22 de diciembre..................................... 2.2.2. La LO 9/2000, de 22 de diciembre..................................... 2.2.3. La LO 15/2003, de 25 de noviembre................................. 2.2.4. La LO 8/2006, de 4 de diciembre....................................... 2.2.5. La L.O. 8/2021, de 4 de junio............................................ 2.2.6. Incidencia de las reformas de la LORPM en la mediación..

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Índice

Capitulo III Regulación legal y aplicación en España 1. Delimitación con otras figuras contempladas en la LORPM.................. 1.1. Desistimiento de la incoación del expediente por corrección en el ámbito educativo y familiar (art. 18 LORPM)............................. 1.2. Sobreseimiento conforme al art. 27.4 LORPM............................ 1.3. La Conformidad (arts. 32 y 36 LORPM).....................................

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2. La mediación penal en la LORPM......................................................... 2.1. Concepto...................................................................................... 2.2. Principios rectores de la mediación penal con menores................ 2.3. Aspectos jurídicos-procesales....................................................... 2.3.1. Requisitos.......................................................................... 2.3.2. Momentos procesales en los que tiene lugar la mediación.. 2.3.3. Consecuencias procesales.................................................. 2.3.4. Presunción de inocencia y ulterior seguimiento del proceso..................................................................................... 2.3.5. El Ministerio Fiscal y el principio de oportunidad.............. 2.3.6. La responsabilidad civil derivada de la infracción penal.... 2.4. Desarrollo de la mediación penal juvenil: el procedimiento.......... 2.4.1. El equipo técnico............................................................... 2.4.2. El papel de la víctima y sus representantes legales, en su caso.................................................................................. 2.4.3. Los representantes legales del menor infractor................... 2.4.4. Asistencia letrada del menor infractor................................ 2.4.5 Fases de la mediación......................................................... 2.4.6. El acuerdo y su ejecución................................................... 2.5. Problemas prácticos en la aplicación de la mediación penal..........

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Bibliografía...............................................................................................

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Introducción La Convención de los Derechos del Niño aprobada como Tratado Internacional de Derechos Humanos el 20 de noviembre de 1989 y ratificada el 30 de noviembre de 1990 requiere que España, como Estado parte, tome todas las medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicas para los niños de quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber infringido esas leyes (art. 40.3). Hoy, la Convención ya ha sido aceptada por todos los países del mundo excepto Estados Unidos. Por otro lado y, como se verá a lo largo de esta obra, es imperativo recordar el marco legal internacional de justicia juvenil, especialmente las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (las Directrices de Riad), las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (las Reglas de Beijing), las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de Los Menores Privados de Libertad (las Reglas de La Habana) y las Directrices de Acción sobre el Niño en el Sistema de Justicia Penal (las Directrices de Viena), como así también los Principios Básicos de las Naciones Unidas sobre el Uso de los Programas de Justicia Restaurativa en Materia Penal. Así, y teniendo en cuenta que el propósito de una ley reguladora de la justicia juvenil es promover la reintegración del menor y que asuma una función constructiva en la sociedad, estamos en condiciones de afirmar que,los Estados tienen la responsabilidad de asumir los desafíos que presentan las necesidades específicas de los menores en el sistema de justicia penal. Los programas de justicia restaurativa, como la mediación entre el delincuente y la víctima, constituyen una herramienta importante para complementar el sistema de justicia con un enfoque adecuado para los menores que están en conflicto con la justicia, limitando el recurso a los procedimientos judiciales, evitando la estigmatización del infractor además de otras ventajas para la víctima, la sociedad y la justicia.

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Las reivindicaciones sociales que paradójicamente provienen de dos realidades distintas –defensores de los derechos de las víctimas, por un lado y, denunciantes de los negativos efectos del sistema penal en la vida de los delincuentes, por otro-, contribuyen junto con la aparición de los ADR y del nacimiento de la Victimología, a la existencia de la justicia restaurativa donde, sin olvidar, en ningún caso, al delincuente –más bien al contrario-, se supera la clásica relación bilateral Estado-delincuente, como forma de responder ante el delito para situar en el centro de ambos extremos, a las víctimas y sus necesidades. Sin perjuicio de la riqueza que proporciona un análisis de la mediación penal desde otras ramas del Ordenamiento Jurídico, como el Derecho penal, civil o mercantil y otras disciplinas ajenas a las Ciencias Jurídicas, como la Psicología o la Educación, consideramos de interés ofrecer un estudio global de la práctica de la mediación penal en menores desde el Derecho procesal, máxime cuando, como se verá, hablar de mediación penal, significa, en definitiva, hablar de un instrumento que potencialmente contribuirá a la consecución de un acuerdo de reparación a la víctima y que incidirá en el proceso penal, generalmente adelantando su término, cuando la mediación se realiza en fase de investigación o enjuiciamiento, amén de las consecuencias penales que su resultado y ejecución, pueda tener para el infractor. No es necesario insistir en la actualidad del tema y el interés que demuestran las Instituciones Públicas españolas por la mediación en general, como forma distinta de resolución de conflictos, pese a que su práctica, como se demostrará, sufre un desalentador descenso. A pesar de que la insistencia de la Administración pública por la implementación y práctica de instrumentos restaurativos, como la mediación, venga impuesta por la normativa supranacional –tanto europea como internacional- que obliga a España a seguir los requerimientos de los organismos en materia de justicia restaurativa, podríamos decir que hay una visión de la mediación virada hacia la perspectiva de medida de eficiencia procesal de la Justicia. Es decir, se reitera en la necesidad de la potenciación de la mediación con el fin de afrontar las insuficiencias estructurales de las que adolece el sistema de justicia desde hace décadas (incremento de la tasas de pendencia y de congestión y, por ende, disminución de la tasa de reso-

Introducción

lución) agravadas por el aumento de la litigiosidad. Así, el recursos alas soluciones extrajudiciales de conflictos, en distintos órdenes, está incluido en el Plan de Justicia 2030 y en los que le precedieron, como fórmula para evitar la saturación de los órganos judiciales. Siempre hemos mantenido que la mediación penal con menores esuna consecuencia de la implantación del modelo de responsabilidad en el sistema de justicia penal de menores en Europa y también en España, demandado por los Instrumentos de Justicia Internacionales, que realiza una decidida apuesta por la utilización de mecanismos desjudicializadores. No obstante, al estar el diseño de los modelos de justicia penal juvenil alterados por la particular idiosincrasia de cada Estado, el grado de utilización de la mediación así como su proliferación a más tipos de infracciones penales y de delincuentes, se verá afectada. Pese a que la mediación penal con menores en España se circunscribe,a los principios inspiradores de la LORPM, para que pueda ser desarrollada y potenciada, necesita que su marco legal vaya acompañado de unas condiciones sociales, políticas e ideológicas reales que la consideren favorable y manifieste su apuesta por la institución. El hecho de que desde su regulación en la LORPM y en el Real Decreto 1774/2004, la mediación penal no se ha visto alterada con las diversas reformas sufridas por la Ley del 2000 -debido a que estos cambios legislativos se distancian mucho de la esencia políticocriminal originaria de la Ley, y dejan de lado la finalidad educativa y reintegradora del menor-, condiciona claramente las posibilidades de desarrollo práctico de la mediación con menores delincuentes. Este libro pretende centrarse en la mediación penal de menores en España, enriqueciéndola con las prácticas que de ella se tienen en otros Estados, especialmente europeos. Advertiremos como, a pesar de la anomia legislativa de la mediación penal juvenil en España hasta la Ley 4/1992, gracias al interés por programas de justicia restaurativa de algunas Comunidades autónomas, se iniciaron distintos proyectos de mediación penal con menores, siguiendo la estela de países europeos que la estaban implementando con éxito como Alemania, Noruega, Holanda o Reino Unido. Además se ofrece una definición de mediación penal con menores, distinguiéndola de la mediación penal

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en adultos, por la especial naturaleza que presenta fundamentada bajo los principios de intervención mínima y superior interés del menor. Se ha querido realizar en esta obra una visión comparativa de lapretensión del legislador de mantener, por un lado, la mediación en el ámbito de menores como instrumento despenalizador de algunas conductas penales -que obedece a los principios del proceso penal de menores y a los requerimientos de la normativa internacional-, y el endurecimiento e inclusopodríamos llegar a decir, la tendencia expansionista del Derecho penal de jóvenes, que en los últimos años se está produciendo en nuestro ordenamiento jurídico.

Capítulo I

Justicia penal juvenil y mediación Los cambios producidos en las últimas décadas en la mayoría de países y también en España en la justicia juvenil, han permitido que de manera progresivase hayan diversificado las formas de reacción frente al delito cometido por menores13, potenciando las alternativas al castigo y a la retribución, y en particular al internamiento, como respuesta penal a la comisión del ilícito. Esto ha sido posible, en parte, a la primacía que se concede en la justicia de menores a laprevención especial sobre la prevención general, siendo ésta, la que ostenta supremacía en la jurisdicción ordinaria frente aquélla. La proliferación de estas formas diferentes a la sentencia, se debe además a que la justicia penal con menores se ha ido orientando en los últimos años hacia la desjudicialización2 y la resolución extrajurisdiccional, con la participación de la víctima y del infractor. De esta forma, se trata de otorgar una mayor consideración a la víctima y a sus necesidades, favoreciendo la reparación como forma de restablecer, en lo que sea posible, el daño sufrido por el delito. Además, hay una pretensión de evitar el posible efecto estigmatizador que el proceso penal puede provocar en el menor infractor (y, desde otro punto de vista también a la víctima)3, que limitaría las posibilidades de reintegración en la sociedad de aquéla quien no le fueron suficiente los mecanismos preventivos generales, todo ello desde la constatación de que el menor es capaz de responsabilizarse de su comportamiento, de asumirlo, de entender que ha causado un daño y de adoptar un compromiso de restaurar el perjuicio ocasionado con mayor facilidad que un adulto. Las que acabamos de exponer son notas propias de un sistema de justicia restaurativa, tal y como la definía Kemelmajer con su teoría de las 3 R’s4 (Responsability, Restoration y Reintegration), que se completa, 1

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Martín, Jaime y Dapena, José, “La Mediación Penal Juvenil en España, con especial referencia a la experiencia desarrollada en Cataluña”. Documento electrónico en: http://www.alternativa-abierta.org/docs/DAPENA-2.pdf Ibíd. Recordando la llamada victimización secundaria.

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desde nuestro punto de vista, con las notas de encuentro (personal y directo entre víctima-ofensor) y participación (de las partes en conflicto y eventualmente también de la comunidad), que apuntaban Van Ness y Strong5. Para ellos, la inclusión de las partes en este tipo de procedimientos de corte restaurativo, es absolutamente relevante para que se traten de alcanzar los fines de la justicia restaurativa y se obtengan los verdaderos beneficios de esta forma de resolver los conflictos en el ámbito penal y con menores. En esta línea, como afirman Walgrave y Bazemore6, restablecer la paz quebrantada por el delito, sanar a la víctima y al ofensor pero también a la comunidad, que ha sido lesionada con el delito, se constituyen en los propósitosde la restorative justice, que ofrece la oportunidad de que todos los afectados por lacomisión del hecho ilícito, se involucren activamente para que se devuelva, en lamedida de los posible, la paz social que existía en el momento anterior a la comisión del delito. En España, la práctica de la mediación penal con menores, como instrumento paradigmático de la justicia restaurativa, forma parte desde la aprobación y entrada en vigor de la LORPM de 2000, (aunque ya existía en la reforma de la LTTM en 1992), de un modelo actual de justicia juvenil, al que se le ha denominado modelo de responsabilidad, basado en la idea de que el menor tiene capacidad para enfrentarse a su comportamiento delictivo, entender que sus acciones representan un ataque a las normas sociales básicas que perturban la convivencia estable dentro de la comunidad a la que él pertenece y que han tenido, como consecuencia directa, el daño a otra u otras personas.

Kemelmajer, Aida, En búsqueda de Kemelmajer, Aida. «En búsqueda de la tercera vía. La llamada ‘justicia restaurativa’, ‘reparativa’ o ‘restitutiva’», en Derecho Penal. Memoria del Congreso Internacional de Culturas y Sistemas Jurídicos comparados, García Ramírez, Sergio (Ciudad de México: UNAM, 2005), 273. En el mismo sentido, Miers, David y Britain, Great, An Exploraty Evaluation of Restorative Justice Schemes (Londres: Home Office Research, 2001), 9. Van Ness, Daniel W y Strong, Karen Heetderks, “Restoring justice: An introduction to restorative justicie” (Cincinnati, OH: Elesevier, 2010), 59. Walgrave, Lode y Bazemore, Gordon, “Restorative juvenile justice: in seach of fundamentals and a outline for systemic reform», en Restorative Juvenile Justicie. Repairing the Harm of Youth Crime, Walgrave, Lode y Bazemore, Gordon ( Willow: Three Press, 1999), 54.

Justicia penal juvenil y mediación

En nuestro país, los cambios en la justicia juvenil europea, y por ende la práctica de la mediación penal, se han ido incorporando tarde y de manera lenta7. Por lo que a la legislación se refiere, la justicia de menores quedó anclada, hasta 1992, en los principios del positivismo y del correccionalismo propios de la Ley de Tribunales Tutelares de Menores8, por Decreto de 11 de junio de 1948 (en adelante, LTTM). Sin embargo en diversos países de Europa, siguiendo el ejemplo de las primeras experiencias de mediación penal juvenil que se llevaron a cabo en Canadá y Estados Unidos9 (a partir del modelo pionero que se realizó enOntario en 1974), comienzan a incorporar con prudencia la mediación, primeroen forma de experiencia piloto y más tarde bajo el amparo legislativo, como forma de resolución de los conflictos surgidos a consecuencia de la comisión de un hecho delictivo por un menor. Así, a pesar de las dificultades en el cambio de cultura jurídica, que la instauración de la mediación, como institución desde la que era posible obtener acuerdos en sede penal y que éstos pudieran tener consecuencias jurídicas, pudiera tener en Estados del sistema jurídico de corte continental, en los que el principio de legalidad y, por ende, el

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Mientras España históricamente ha manifestado un aparente desinterés en la introducción de fórmulas de justicia restaurativa en la legislación penal de menores como la mediación penal, en países de Europa como Alemania, Noruega, Holanda o Reino Unido, se iba produciendo una incorporación de ésta en el ámbito juvenil, en forma de experiencia piloto, y que paulatinamente y dado su resultados positivos, fue incorporándose progresivamente en sus legislaciones, aunque de manera distinta, en atención a la idiosincrasia política, social, cultural y económica, de cada uno de los Estados. No obstante, a pesar del vacío legislativo que existía en España con respecto a la mediación en el ámbito de menores hasta la entrada en vigor de la Ley 4/1992, su práctica, como veremos más adelante, fue llevada a cabo por algunas Comunidades autónomas que mostraron una comprometida postura a favor del desarrollo de políticas restaurativas y en concreto de la mediación penal, como forma alternativa de poner fin al proceso. Walgrave, Lode y Bazemore, Gordon, Restorative juvenile justice …, cit., 54. A pesar de que en Europa llega esta corriente restaurativa de la justicia con menores, los modelos que se fueron implantando en los países europeos no pudieron ser “trasplantados”. Es decir, como recuerda Silvia Barona “no se trata de aplicar sin más las reglas de un derecho penal del estado, sino de adaptarlas precisamente a la sociedad concreta en la que se consideran”. Barona Vilar, Silvia, Mediación Penal. Fundamento, fines y régimen jurídico. (Valencia: Tirant lo Blanch, 2011): 144.

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de oficialidad marcan las pautas de actuación en el modelo de justicia penal, la mediación conmenores tiene su primera experiencia piloto en Noruega en el año 1981. No resulta extraño que sea en un Estado nórdico de la Europa septentrional, el que realice esta primera experiencia en el viejo continente, ya que fueron estos Estados los primeros en Europa en implantar, coincidiendo con el surgimiento del Estado del Bienestar, un modelo de justicia penal de menores, el educativo, que despunta en Estados Unidos y Canadá, como precursor del de responsabilidad, que pretende la desjudicialización y desformalización del procedimiento que se vaya a seguir contra el menor infractor. Más tarde, en 1984, tras la celebración en Hamburgo del Deutscher Juristentag, sobre el papel de la víctima en el proceso penal, y avalado por un grupo de juristas alemanes, comenzó a formularse la necesidad de la mediación entre víctima y delincuente, entendiendo que la reparación no se agota con la posible satisfacción que una indemnización por daños y perjuicios pudiera recibir la víctima, sino que ésta tiene un significado jurídico-penal propio10. Así surgieron cuatro proyectos de mediación penal en el ámbito de menores y uno en el de adultos, que más tardefueron proliferando, siendo después, entre 1992 y 1994, cuando se fueron llevando a cabo reformas legislativas que teniendo como fundamento la protección de la víctima11 o la potenciación de las funciones de prevención (general y especial) del Derecho penal en la lucha contra la delincuencia12, permitieron que pudiera realizarse mediación entre la víctima y el delincuente, incluso en los casos más graves, amén de los supuestos de diversion que ya estaban regulados en el sistema penal germano13.

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Ibíd, 186. Reformando el artículo 46 StGB. Reformando el artículo 461 StGB. Para ver la evolución de la justicia restaurativa en Alemania, Cfr. Barona Vilar, Silvia, Mediación Penal. Fundamentos, Fines …., cit., 183 y ss. También puede estudiarse el desarrollo de la mediación penal en Alemania y de cómo se llegó a la misma a través de diversos programas desplegados a lo largo de treinta años, puede verse en Barona Vilar, Silvia, “Situación de la justicia restaurativa y la mediación penal en Alemania”, en La mediación penal para adultos. Una realidad en los ordenamientos jurídicos, Barona Vilar, Silvia (Valencia: Tirant lo Blanch, 2009), 235-288.

Justicia penal juvenil y mediación

El éxito de este tipo de prácticas entre los jóvenes infractores fue tal que en 1989, ya se contaban con dieciocho programas de mediación penal juvenil en Alemania y otros doce en Reino Unido, sin perjuicio de que en este último, como país cuyo modelo jurídico está sentado en los principios del Common law, su instauración desde el punto de vista jurídico-legal, fue menos controvertida. Toda esta actividad práctica de la mediación penal con los menores, se vio favorecida con una serie de factores que, de una manera conjunta, convergen a favor de la aparición de la mediación en el ámbito penal, constituyéndose en fundamentos políticos, intelectuales, filosóficos y sociales que hacen posible la proliferación de la práctica restaurativa y particularmente de la mediación penal14. En efecto, resultó imprescindible el desarrollo de numerosos foros jurídicos, estudios penales y criminológicos que apoyaban este modelo de justicia reparadora y que contribuyó a la toma de decisiones políticas, y también a un determinado sentir popular que,representado en movimientos sociales, iniciados en los años 70 del pasado siglo, tenían como trasfondo la muestra de la fractura de las instituciones tradicionales de regulación, la evidencia de los efectos devastadores del sistemapenal en la vida del delincuente, especialmente del joven y la reivindicación de una “justicia victimal”15 que gire alrededor de las víctimas, de su reparación, su dignificación y su protagonismo, sin olvidar los derechos y deberes de los victimarios. Estos factores de tipo ideológico, social y político, van teniendo calado en toda Europa de forma que, desde la Unión Europea, y del

14 Dignan, James, Understanding Victims and Restorative Justice. (Maidenhead: Open University Press, 2005), cita nota n. 6 Término utilizado por Antonio Beristain, quien entiende que la justicia victimal, es la tercera etapa del progreso que ha ido sufriendo el Derecho penal y la Victimología, siendo sus estadios precedentes en primer lugar, el Derecho penal tradicional de corte vindicativo, que teoriza el delito neutralizando a la víctima y bendiciendo la venganza y después la Criminología positiva, que toma en consideración un tercer elemento: el castigo y la resocialización del delincuente. Beristain Ipiña, Antonio, “¿Evolucionamos hacia las antípodas del derecho penal y la criminología? ¿Evolucionamos hacia la justicia victimal?”, Revista Penal 17(17) (2009): 39.

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Consejo de Europa16 y, en connivencia con las Naciones Unidas, comienza a proliferar rápidamente un trabajo normativo, en forma de Recomendaciones, Resoluciones y Tratados, que desencadenan un verdadero efecto catalizador en el diseño de un determinado modelo de justicia, como es el de responsabilidad, que con un marcado componente de tipo educativo, permite la práctica de la mediación con jóvenes infractores. Así, paulatinamente se solicita a los Estados miembros, que en sus legislaciones internas contemplen una atención adecuada tanto a los derechos e intereses de la víctima como a los de menor, que multipliquen las medidas de sustitución de la reclusión, alentándolos en el desarrollo de procedimientos de desjudicialización17 y a adoptar las medidas que seannecesarias para que el manejo de estos procedimientos extrajudiciales, respeten los derechos y garantías tanto de víctima como de infractor. De esta forma, al estar el modelo de justicia penal juvenil de responsabilidad o de justicia, afectado por las Directrices y Recomendaciones de los Organismos Internacionales, y aunque respeta las tradiciones y opciones de política-criminal particulares, mantiene un común denominador que asegura, a nivel europeo, cuanto se considera esencial en la prevención del delito y el tratamiento de la delincuencia juvenil y de menores18. Esto es, aunque existen evidentes e importantes diferencias entre los Estados de Europa, incluso entre los quecomparten tradición jurídica, desde el Consejo de Europa y también de la Unión Europea, existe una preocupación19 por favorecer la construcción de

Recordemos que el Consejo de Europa ha realizado una labor normativa significativa en relación con la justicia restaurativa y la mediación en asuntos penales, sobre todo a través de la atención y protección a la víctima, siendo la institución que más directrices ha emitido en esta materia. Recomendación (87) 20, del Comité de Ministros del Consejo de Europa, sobre reacciones sociales ante la delincuencia juvenil, de 17 de septiembre de 1987, IV. “Intervenciones”. Punto 14. De la Cuesta Arzamendi, José Luis, “¿Es posible un modelo compartido de reeducación y reinserción en el ámbito europeo?, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología 10- 09 (2008): 4 En: http://criminet.urg.es/recpc/10/recpc10-09.pdf Así se pone de manifiesto en el Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre “La prevención de la delincuencia juvenil, los modos de tratamiento de la delincuencia juvenil y el papel de la justicia del menor en la Unión Europea” (2006/C 110/13), de 15 de marzo de 2006 que dispone que el diseño de una