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José Manuel Díaz de Val´des Juliá

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

JOSÉ MANUEL DÍAZ DE VALDÉS JULIÁ

IGUALDAD CONSTITUCIONAL Y NO DISCRIMINACIÓN

Este libro explora en profundidad la noción de igualdad desde la perspectiva constitucional, identificando sus diversos sentidos y las distintas formas en que los ordenamientos constitucionales lidian con ella.

Se destaca la pluralidad de nociones de igualdad que actualmente conviven, a veces en forma conflictiva, dentro de los sistemas constitucionales, y las consecuencias de adherir a cada una de ellas.

La segunda parte de la obra se dedica al Derecho Antidiscriminatorio, identificando sus principales fundamentos y las herramientas que se han desarrollado en el derecho comparado para combatir la discriminación. Se analiza especialmente las complejidades inherentes a la aplicación de la prohibición de discriminación a las relaciones entre privados.

No obstante el contenido teórico y comparado del libro, algunos capítulos se centran en la experiencia chilena, analizando las tendencias que se observan en sus textos constitucionales y legales, en la doctrina y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

Este libro será de interés para abogados, académicos y jueces, entregándoles sistematización, claridad y conceptualización en una zona del derecho que es confusa y altamente controversial.

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IGUALDAD CONSTITUCIONAL Y NO DISCRIMINACIÓN

Igualdad Constitucional y No Discriminaciรณn

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Héctor Olasolo Alonso

Owen Fiss

Luciano Parejo Alfonso

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

Igualdad

Constitucional y No Discriminación

JOSÉ MANUEL DÍAZ DE VALDÉS JULIÁ

tirant lo blanch Valencia, 2019

Copyright ® 2019 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Este libro ha sido sometido al arbitraje científico de pares evaluadores.

© José Manuel Díaz de Valdés Juliá

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9190-894-4 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

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JOSÉ MANUEL DÍAZ DE VALDÉS JULIÁ Doctor en Derecho (D.Phil) de la Universidad de Oxford; Máster en Derecho (LLM) de la Universidad de Harvard; Máster en Derecho (LLM) de la Universidad de Cambridge; Magíster en Derecho Público con Mención en Derecho Constitucional y Licenciado en Derecho de la Pontifica Universidad Católica de Chile.

Actualmente se desempeña como Director del Centro de Justicia Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad del Desarrollo, y como Profesor de Derecho Constitucional de esa institución y de la Pontificia Universidad Católica de Chile.

ÍNDICE INTRODUCCIÓN.................................................................................... 13

PRIMERA PARTE: IGUALDAD Capítulo I LA IGUALDAD CONSTITUCIONAL 1. LA IGUALDAD GENÉRICA............................................................... 21 a) Elementos...................................................................................... 21 Entidades diferentes....................................................................... 22 Comparación de acuerdo a un estándar común.............................. 22 El agente comparador.................................................................... 23 b) Dos Problemas Fundamentales de la Igualdad............................... 24 La Vacuidad................................................................................... 24 Equivocidad................................................................................... 26 2. LA IGUALDAD CONSTITUCIONAL................................................ 31 a) Igualdad Genérica versus Igualdad Constitucional......................... 32 b) La Dimensión Formal de la Igualdad Constitucional..................... 37 ¿Quién es el obligado?................................................................... 37 Conexión entre las palabras “igualdad” y “ley”............................. 38 Cláusulas generales o especiales..................................................... 40 ¿Qué tipo de igualdad?.................................................................. 41 Igualdad como valor/principio o como derecho positivo/negativo.. 42 c) La Dimensión Sustancial de la Igualdad Constitucional................. 43 Igualdad general............................................................................ 44 Igualdad como protección de bienes públicos importantes (derechos fundamentales)...................................................................... 48 Igualdad como no discriminación por factores asociados a la pertenencia a ciertos grupos................................................................ 50 La igualdad de oportunidades en cuanto igualdad de facto............ 54 3. CONCLUSIONES............................................................................... 60

Capítulo II LA IGUALDAD EN LA CONSTITUCIÓN DE 1980 1. BREVE RESEÑA DE LA IGUALDAD EN LOS TEXTOS CONSTITUCIONALES CHILENOS................................................................ 64

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2. LA PROCLAMACIÓN FUNDAMENTAL: ARTÍCULO 1° INCISO 1°........................................................................................................ 68 a) Texto y origen................................................................................ 68 b) Contenido de Igualdad................................................................... 70 3. EL DEBER DEL ESTADO: ARTÍCULO 1° INCISO 5°....................... 75 a) Texto y origen................................................................................ 75 b) Contenido de Igualdad................................................................... 76 4. EL DERECHO: ARTÍCULO 19 N°2................................................... 80 a) Texto y origen................................................................................ 80 b) Contenido de Igualdad................................................................... 82 Prohibición de la esclavitud........................................................... 86 Igualdad entre hombres y mujeres................................................. 87 Prohibición de la discriminación arbitraria.................................... 91 Estándar de racionalidad............................................................... 93 5. OTRAS DISPOSICIONES CONSTITUCIONALES SOBRE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN........................................................ 105 6. CONCLUSIONES............................................................................... 109

Capítulo III LA IGUALDAD EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL 1. EL DOMINIO DE LA IGUALDAD GENERAL O TRADICIONAL... 112 a) Los Fundamentos y la Evolución Posterior.................................... 112 b) Tratar Desigual a los Desiguales.................................................... 118 c) Generalidad como Garantía de Igualdad........................................ 123 d) Evaluación..................................................................................... 132 2. LA IGUALDAD COMO PROTECCIÓN DE BIENES PÚBLICOS IMPORTANTES (DERECHOS FUNDAMENTALES)............................. 133 a) Relación entre Igualdad y otros Derechos Fundamentales.............. 134 b) Análisis de Constitucionalidad de la Igualdad en Conexión a otros Derechos Fundamentales............................................................... 136 c) Evaluación General........................................................................ 138 3. LA IGUALDAD COMO NO DISCRIMINACIÓN POR FACTORES ASOCIADOS A LA PERTENENCIA A CIERTOS GRUPOS............... 139 a) Individuos y Grupos...................................................................... 139 b) Formulación de la Tercera Noción de Igualdad.............................. 141 c) Categorías Sospechosas.................................................................. 143 d) Discriminación Directa e Indirecta................................................. 152 e) Evaluación..................................................................................... 154 4. IGUALDAD DE FACTO (Y PROMOCIÓN ACTIVA DE LA IGUALDAD DE OPORTUNIDADES)............................................................ 154 a) Indicios de Formulación Abstracta................................................. 155 b) Consideración de la Realidad Concreta......................................... 157

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c) Condicionantes de Realidad como Determinantes de Razonabilidad o Arbitrariedad....................................................................... 158 d) Igualdad de Oportunidades............................................................ 160 e) Discriminación Positiva................................................................. 163 f) Evaluación..................................................................................... 169 5. CONCLUSIONES............................................................................... 169

SEGUNDA PARTE: DISCRIMINACIÓN Capítulo IV CONCEPTOS BÁSICOS DEL DERECHO ANTIDISCRIMINATORIO 1. DISCRIMINACIÓN ARBITRARIA.................................................... 174 a) Significado..................................................................................... 174 b) Fuentes o causas de la discriminación............................................ 177 c) Por qué se prohíbe la discriminación.............................................. 180 2. CATEGORÍAS RELEVANTES DEL DERECHO ANTIDISCRIMINATORIO.......................................................................................... 184 a) La discriminación directa............................................................... 184 b) La discriminación indirecta............................................................ 190 c) Categorías sospechosas.................................................................. 197 d) Multidiscriminación....................................................................... 202 e) Discriminación positiva................................................................. 205 f) Acomodación razonable................................................................ 215 3. CONCLUSIONES............................................................................... 221

Capítulo V LA DISCRIMINACIÓN ENTRE PRIVADOS 1. ¿POR QUÉ PROHIBIR LA DISCRIMINACIÓN ENTRE PARTICULARES?............................................................................................... 224 2. JUSTIFICACIONES NORMATIVAS PARA PROHIBIR LA DISCRIMINACIÓN ENTRE PARTICULARES.............................................. 226 3. LOS PROBLEMAS DE PROHIBIR LA DISCRIMINACIÓN ENTRE PARTICULARES................................................................................. 234 a) Derecho al respeto y protección de la vida privada........................ 235 b) Derecho de Asociación................................................................... 235 c) Libertad de Expresión.................................................................... 238 d) Libertad Religiosa y Libertad de Conciencia.................................. 240 e) Libertad para contratar.................................................................. 243 f) Consideraciones generales para lidiar con estas tensiones entre derechos............................................................................................ 244

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4. ¿CÓMO DETERMINAR LAS OBLIGACIONES DE NO DISCRIMINACIÓN DE LOS PARTICULARES?................................................. 250 5. ¿CUÁNDO PROHIBIR LA DISCRIMINACIÓN ENTRE PARTICULARES? CRITERIOS GENERALES.................................................... 253 a) Qué................................................................................................ 254 b) Quién............................................................................................. 256 c) Por qué.......................................................................................... 259 d) El Juez y la Regla de la Razonabilidad........................................... 260 6. CONCLUSIONES............................................................................... 261

CAPÍTULO VI LA LEY ANTIDISCRIMINACIÓN O LEY ZAMUDIO 1. ARTÍCULO 1°.................................................................................... 264 a) El objetivo de la Ley Zamudio es demasiado limitado................... 264 b) Impone al Estado un deber genérico y de contenido confuso......... 265 2. ARTÍCULO 2°.................................................................................... 266 a) Definición deficiente de discriminación arbitraria.......................... 267 b) Ininteligible aproximación a las categorías sospechosas................. 270 3. AUSENCIA DE ELEMENTOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO ANTIDISCRIMINATORIO....................................................... 276 a) Discriminación indirecta................................................................ 276 b) ¿Discriminación individual o grupal?............................................. 277 c) Discriminación entre particulares................................................... 279 d) Otras carencias.............................................................................. 280 4. LA LEY ZAMUDIO SE VINCULA FUERTEMENTE A UNO DE LOS GRUPOS DISCRIMINADOS...................................................... 281 5. CONCLUSIONES............................................................................... 283 CONCLUSIONES FINALES..................................................................... 285 ANEXO: Proyecto de Reforma Constitucional sobre Igualdad (2018)...... 291 BIBLIOGRAFÍA........................................................................................ 295

INTRODUCCIÓN La igualdad es una de las grandes ideas desarrolladas por la humanidad. Aquella ha inspirado durante generaciones a individuos y sociedades, sirviendo de motor de cambios y reformas. Fuente de aspiraciones y anhelos, bajo su poderosa influencia se han modelado conductas individuales y sociales, e incluso formas de organización política.

A través de los siglos, la noción de igualdad ha sido abordada desde una infinidad de perspectivas. Y de tanto explicar algo complejo, pareciera que lo hemos complejizado más. No se trata sólo de la multiplicidad de aproximaciones posibles —desde las más diversas áreas del conocimiento—, sino también de la crecientemente difícil armonización entre estas. Así, cada vez parece ser más incierto que la igualdad matemática sea similar a la igualdad filosófica, o que la igualdad jurídica pueda reconducirse a alguna de ellas. Cada área del conocimiento ha tomado la noción de igualdad y la ha hecho propia, desarrollándola y sofisticándola, al punto que las personas, en su vida diaria, se enfrentan al concepto de la igualdad en múltiples ámbitos y con variables significados.

Nada de lo anterior ha logrado disminuir la atracción del concepto. La igualdad continúa siendo una aspiración profunda e intensa, aunque no se entienda exactamente qué es, y no obstante reconocer que la igualdad absoluta no es posible ni atrayente.

En el ámbito constitucional, la igualdad es reconocida como uno de los pilares fundamentales sobre los cuales se construye el constitucionalismo moderno. Este no la creó, sino que, como otras ramas del conocimiento, tomó la noción precedente de igualdad e intentó hacerla suya, otorgándole un contenido propio. Recordemos que el constitucionalismo, así como las constituciones, posee una doble naturaleza: jurídica y política. Esta dualidad se aplica también a la utilización y desarrollo que realiza de la noción de igualdad, la que se convierte en fundamento tanto del sistema jurídico como del sistema político.

En la actualidad, la importancia de la igualdad ha llegado a ser tal, que los más diversos conflictos jurídicos (y también políticos) tienden a formularse, al menos parcialmente, en torno a exigencias de

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igualdad. Más aún, en múltiples ocasiones tales exigencias se pueden encontrar a ambos lados de la discusión. Esta situación, ya confusa, se complica más al considerar que la igualdad es un término cuyo contenido varía enormemente en razón de variables tales como la clase de objeto sobre la cual recae; su vinculación a otros principios; influencias ideológicas; la evolución histórica; su uso descriptivo o prescriptivo, y el contexto.

En definitiva, podemos señalar que nos encontramos en un momento histórico singular, en el que la noción de igualdad es profusamente utilizada y apreciada, pero en el que, a la vez, existe gran confusión y variación en torno a su contenido y exigencias.

El presente libro intenta afrontar esta situación, entregando ciertas guías para comprender cómo el derecho constitucional recoge y lidia con la igualdad. Se trata, fundamentalmente, de proponer un cierto orden y marco que nos permita distinguir distintas formas de aproximarse y comprender la igualdad en el contexto constitucional.

No se intenta, por tanto, presentar una explicación exhaustiva de lo que es y requiere la igualdad. Tampoco pretende presentarse como la única forma de aproximarse a la igualdad constitucional. Lo que se busca es, insistimos, proponer un cierto orden y marco que permita abordar de forma armónica diversos aspectos propios de esta clase de igualdad.

Para cumplir con este cometido, el libro se ha dividido en dos partes.

La primera aborda la igualdad constitucional propiamente tal desde una triple perspectiva: teórica, normo-hermenéutica y jurisprudencial.

De esta forma, el Capítulo I adopta un enfoque de teoría constitucional, analizando los elementos y problemas fundamentales de la igualdad, y como aquellos son afectados o modulados por la recepción constitucional del concepto. Adicionalmente, se proponen diversas categorizaciones y alternativas sobre la forma en que las constituciones consagran y protegen la igualdad, tanto en su dimensión formal como sustancial.

Así, se abordan tópicos tales la relación entre igualdad constitucional y ley; su naturaleza de principio/valor o derecho individual, y las nuevas formas de comprender la igualdad que han venido a complementar la noción aristotélica o tradicional de la misma.

A continuación, el Capítulo II realiza un análisis crítico de la normativa constitucional chilena en materia de igualdad. Luego de revi-

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sar someramente los textos constitucionales chilenos, se examina en particular tres normas la Constitución de 1980. Estas son el artículo 1° inciso 1° (la proclamación fundamental); el artículo 1° inciso 5° (el deber estatal) y el artículo 19 N°2 (el derecho).

Posteriormente, el Capítulo III examina la jurisprudencia emanada del Tribunal Constitucional. Siguiendo las categorizaciones explicadas en el Capítulo I, se analiza cómo el Tribunal entiende y aplica los diversos significados sustantivos de la igualdad constitucional. Adicionalmente, se adopta un criterio cronológico que permite observar la evolución de la jurisprudencia en estas materias.

La segunda parte del libro está dedicado a la discriminación. Tal y como se explica en el Capítulo I, la discriminación es una de las preocupaciones fundamentales de la igualdad constitucional. Aquella nos permite determinar ciertos mínimos normativos concretos cuya aplicación práctica hará avanzar la causa de la igualdad. Es importante aclarar, sin embargo, que la igualdad constitucional no se agota en el combate a la discriminación y exige mucho más. Por otra parte, la discriminación, si bien se vincula tradicionalmente a la igualdad, también puede reconocer otros fundamentos, tales como las nociones de dignidad y libertad/autonomía. En síntesis, aunque la relación entre igualdad y no discriminación es profunda, no son lo mismo, y la presencia de una no siempre implica la presencia de la otra.

Dicho lo anterior, resulta evidente que el combate a la discriminación es, en la actualidad, una de las exigencias más intensas y extendidas en materia de igualdad, así como una preocupación social de alta sensibilidad. A su vez, en términos jurídicos, nos encontramos en una situación deficiente, ya que no hemos avanzado en la incorporación y desarrollo de un conjunto de conceptos, instituciones y soluciones cada vez más comunes en el derecho comparado. Es por ello que el Capítulo IV comienza analizando la noción de discriminación arbitraria, tratando su significado, fuentes y razones para su prohibición. A continuación, se presentan algunos contenidos fundamentales del derecho antidiscriminatorio comparado, tales como la discriminación indirecta, las categorías sospechosas o las acomodaciones razonables, evaluando brevemente su posible incorporación al ordenamiento chileno.

Luego, el Capítulo V analiza el delicado problema de la discriminación entre privados. Esta no puede quedar sujeta a los mismos

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parámetros que la discriminación ejercida por el Estado, presentando limitaciones y complejidades propias, tales como las tensiones que se producen entre derechos fundamentales. En este contexto, se ofrecen categorizaciones y justificaciones que permitirían identificar la discriminación entre privados que debería ser prohibida de aquella que debiera permitirse o tolerarse.

Finalmente, el Capítulo VI examina críticamente la Ley N°20.609 que Establece Medidas contra la Discriminación, comúnmente denominada “Ley Zamudio”. Esta norma se presenta como severamente deficiente, tanto por lo reducido y confuso de su contenido dogmático, como también por la omisión de instituciones relevantes del derecho antidiscriminatorio comparado.

Estamos conscientes que el libro no agota los tópicos en estudio, existiendo una serie de materias vinculadas a la igualdad y no discriminación que no son tratadas. También reconocemos que, en cuanto a las fuentes, se ha privilegiado la utilización del derecho nacional y comparado por sobre el derecho internacional. Del mismo modo, entendemos que existen otras formas de aproximarse a los temas expuestos, así como categorizaciones y valoraciones diferentes de las fuentes jurídicas consultadas. Destacamos, por tanto, que el libro pretende ser un aporte, y no la palabra final en esta materia.

Quisiéramos también hacer presente que esta obra es el fruto del trabajo de años dedicados al estudio de la igualdad y la discriminación. Por lo mismo, junto a capítulos inéditos, existen otros que han sido publicados previamente en forma de artículos en diversas revistas jurídicas. Todos ellos fueron revisados, algunos sustancialmente modificados y actualizados, a la vez que insertados armónicamente dentro de marco general y común.

Sólo me resta agradecer. A la valiosa colaboración del abogado Gaspar Jenkins, y la de mis ayudantes de la Universidad del Desarrollo y de la Pontificia Universidad Católica de Chile, Pablo Torrealba, Juan Carlos Gazmuri, Carolina Moreno, Benjamín Echeverría, Ignacio Avendaño, María Ignacia Urzúa, Borja Ochagavía, y especialmente, de Agustín Díaz y Nicolás Rodríguez. A FONDECYT, por su apoyo constante a la labor de investigación nacional a través de sus concursos, algunos de los cuales dieron forma a parte de este libro. A la Facultad de Derecho de la Universidad del Desarrollo, por su com-

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promiso serio y decidido con la investigación jurídica. A mis amigos del Centro de Justicia Constitucional, Julio Alvear, Ignacio Covarrubias, Camila Boettiger y Sergio Verdugo, a quienes debo el impulso y apoyo constantes para enfrentar esta tarea. A mi familia, y especialmente a mi esposa Francisca, quienes dan sentido a todo. Y a Dios, a cuya mayor gloria ofrezco este libro.

Primera Parte:

Igualdad