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Los sistemas judiciales en toda América Central y Sudamérica están colapsados y esta afirmación es una ecuación teórico/práctica muy simple, este “tiempo judicial” redunda en lo que se denomina “tiempos muertos” inconsistentes e ineficientes, para satisfacer necesidades de los seres humanos y empresas.

Sin una toma de conciencia de los problemas reales para las personas de carne y hueso y las empresas, en la rápida resolución de conflictos, solo hay solución posible y esta debe ser hecha por equipos entrenados y con productividad creciente y con metas en el mediano plazo, que deben asumirse de los “medios integrados y de bajo costo y celeridad” como la mediación, conciliación y arbitraje.

mediación y justícia alternativa

Carlos A. Ghersi

Los conflictos socioeconómicos y culturales (personas humanas y empresas) se transforman en procesos judiciales, que mediante un Código de Procedimiento regula “la disputa de todo tipo de intereses” y donde las partes “juegan” su rol narrativo, probatorio, posicional y conforme aquellas reglas y el “Magistrado” dirige el proceso que finalizará con una “sentencia” como forma de decisión y lo hará en un “tiempo” y es en este condicionamiento y sus consecuencias, que se viene produciendo desde algunos años efectos nocivos en el acceso a la jurisdicción y es donde queremos hacer un humilde aporte desde esta obra.

Los costos, costes y costas en la resolución de conflictos

mediación y justícia alternativa

Los costos, costes y costas en la resolución de conflictos Carlos A. Ghersi Prólogo

Arnulfo Sánchez García

mediación y justícia alternativa

LOS COSTOS, COSTES Y COSTAS EN LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LOS COSTOS, COSTES Y COSTAS EN LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS

CARLOS A. GHERSI Prólogo

Arnulfo Sánchez García

Ciudad de México, 2018

Copyright ® 2018 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/

Director de la colección:

Francisco Javier Gorjón Gómez

© Carlos A. Ghersi

© EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Río Tiber 66, Piso 4 Colonia Cuauhtémoc Delegación Cuauhtémoc CP 06500 Ciudad de México Telf: (55) 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-9169-272-0 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

SOBRE EL AUTOR Carlos Alberto Ghersi – – – – – – –

Doctor en jurisprudencia.

Profesor Emérito UCES. Profesor Consulto en la Facultad de Derecho UBA. Profesor Consulto en la Facultad de Ciencias Económicas UBA. Especialista en historia de la economía y políticas económicas.

Ex Fiscal de Estado de Provincia de Buenos Aires (1983/89).

Ex Vicepresidente del Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Abogados.

– Profesor Titular por concurso: Derecho Civil Parte General. UBA.

Obligaciones Civiles y Comerciales. UBA.

Contratos Civiles y Comerciales. UBA.

Análisis Económico del Derecho. UBA. – Profesor Titular Contratos Civiles y Comerciales. UCES. – Profesor Titular Contratos Civiles y Comerciales. Universidad Nacional de Lomas de Zamora.

– Profesor Titular de Economía. Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales.

– Profesor Titular de Economía. Maestría Empresarial Universidad Nacional Rosario.

– Profesor Titular de Economía. Especialización D. Privado Universidad Nacional Rosario.

– Co-Director de Especialización en Derecho de Salud y Responsabilidad Médica. UBA. – Director y Co-Director de Postgrados en UBA. UCES. Universidad Nacional de Lomas de Zamora.

– Profesor Titular del Doctorado. UBA y UCES. UNLZ. – Profesor Permanente en Postgrado: Universidad Federal de Porto AlegreBrasil.

– Universidad de República. Uruguay.

– Profesor Invitado en Postgrados en Colombia. Perú. Ecuador. España.

– Director y Co- Director de más de 50 obras y Autor y Co- Autor de más de 100 obras y 800 artículos en diversas publicaciones jurídicas de Argentina. Perú. Brasil. Uruguay. Ecuador. Colombia México y España.

Índice AGRADECIMIENTOS............................................................................ 13 PRÓLOGO.............................................................................................. 15 PRESENTACIÓN.................................................................................... 21

CAPÍTULO 1 LA DIVERSIDAD DE LA FORMA DE HACER JUSTICIA Y LA CRISIS EN EL PODER JURISDICCIONAL 1. Introducción....................................................................................... 23 2. La crisis del Estado Moderno............................................................. 25 2.1. La crisis en la forma de organización de la sociedad................... 25 2.2. El nacimiento del capitalismo en su fase privada........................ 26 2.3. El desarrollo y crecimiento de los derechos personalísimos......... 27 2.3.1. Las personas como centro de imputación de derechos..... 27 2.3.2. Las personas como centro de imputación de derechos..... 28 2.4. El Estado moderno pierde presencia como contención humana.. 44 3. La consecuente crisis del Poder Judicial en la resolución de conflictos. 44 4. Del conflicto jurídico al conflicto social.............................................. 46 5. El contenido de las sentencias: prestaciones y dinero.......................... 48 6. Conclusión......................................................................................... 48

CAPÍTULO 2 LA RECONVERSIÓN DE LOS CONFLICTOS JURÍDICOS COMO CONFLICTOS SOCIALES 1. Introducción....................................................................................... 59 2. Todos los conflictos son sociales......................................................... 61 3. Las incidencias de los conflictos sociales............................................. 63 4. Los conflictos deben ser considerados como procesos......................... 65 4.1. Conflictos con origen externo..................................................... 65 4.1. Conflictos con origen interno...................................................... 67 5. Los conflictos son situaciones complejas............................................. 69 6. Lo esencial la evitación o prevención del conflicto.............................. 70 7. Conclusión......................................................................................... 70

CAPÍTULO 3 LOS COSTOS Y COSTES DE ACCESO A LA JURISDICCIÓN 1. Introducción....................................................................................... 79

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Índice

2. Las características y la finalidad de resolver el conflicto con dinero.... 82 3. Los costos y costes del acceso a la jurisdicción................................... 84 3.1. Los costos y costes del Estado por acceso a Jurisdicción............. 85 3.2. Los costes, costos y tasa de satisfacción de la acción................... 89 3.2.1. Los costes y costos del acceso a la jurisdicción por el pretensor o requirente.......................................................... 89 3.2.2. La tasa de satisfacción en el acceso a la jurisdicción por el pretensor o requirente..................................................... 90 4. El dinero como la invariante en los costes y en la satisfacción............ 91 4.1. El dinero como la invariante en los costes y en la satisfacción en la actividad negocial................................................................... 91 4.2. El dinero como la invariante en los costes y en la satisfacción en la actividad extranegocial........................................................... 92 5. Conclusión......................................................................................... 93

CAPÍTULO 4 LA REDUCCIÓN DE COSTES EN LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS 1. Introducción....................................................................................... 99 2. La integración de un sistema de resolución de conflictos.................... 103 3. La actividad útil del abogado en la resolución de conflictos................ 104 3.1. El rol de asesoramiento............................................................... 106 3.2. El rol de desplegar actividad en la solución del conflicto............. 107 3.3. La búsqueda en la actividad del acompañamiento interdisciplinario............................................................................................... 109 3.4. El trabajo en equipo................................................................... 110 4. La mediación como espacio de participación de las partes en la solución del conflicto................................................................................ 110 5. El Arbitraje como herramienta en la solución de conflictos................. 112 6. La resolución de conflicto por vía administrativa............................... 112 7. Conclusión......................................................................................... 114

CAPÍTULO 5 EL NUEVO DERECHO PERSONALÍSIMO A DECIDIR COMO RESOLVER CONFLICTOS 1. Introducción....................................................................................... 119 2. La organización del poder.................................................................. 120 3. El poder de los ciudadanos y habitantes............................................. 120 4. El bienestar general y la convivencia con justicia social...................... 122 5. La protección de la persona................................................................ 122 6. El espacio de construcción del derecho personalísimos a decidir que subsistema prefiere para la resolución del conflicto............................. 124 6.1. Legalidad.................................................................................... 124

Índice

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6.2. El contenido............................................................................... 125 6.3. El fundamento del derecho personalísimo a decidir el subsistema para la resolución del conflicto................................................... 126 7. Las formas de ejecución u operatividad de los derechos personalísimos.................................................................................................... 131 8. Conclusión......................................................................................... 133 BIBLIOGRAFÍA....................................................................................... 137 JURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA................................................... 141

AGRADECIMIENTOS La elaboración de una obra de cualquier tipo se edifica sobre lo hecho por otros —la notas destacan la bibliografía utilizada en esta humilde propuesta que son los otros a que aludimos— y también por los aportes hechos desde las opiniones, debates, etc., y en este sentido debo agradecer la invitación que me efectuó Arnulfo Sánchez García y Francisco Javier Gorjón Gómez al Congreso sobre Resolución de Conflictos en la Universidad Autónoma de Nuevo León, ya que todas las disertaciones desde distintas ópticas, me motivaron en esta pequeña investigación que hoy exhibimos como libro.

También debe agradecer y hacerlo con énfasis a la Profesora Dra. Celia Weingarten que —como siempre desinteresadamente— ha tenido la paciencia de la lectura previa de los distintos capítulos del presente y el aporte de ideas rectificadoras que me han permitido repensar algunos conceptos.

No es menos importante el agradecimiento a todos los integrantes de la Actividad Académica de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires; Universidad Nacional de Lomas de Zamora y de la Universidad de Ciencias Sociales y Empresariales, Postgrados de la Universidad de Rosario, pues siempre he recogido sus aportes, porque como señale precedentemente las obras —esta no es la excepción— se construyen con múltiples pensamientos de otros y en ellos destaco a mis amigos docentes sin los cuales nada de lo que hecho en mi carrera académica hubiera sido posible.

Carlos A. Ghersi

Prólogo La justicia es un bien preciado por todos y de esto ha dado cuenta un grande de la literatura jurídica internacional como lo es el Dr. Carlos A. Ghersi. Estas palabras no son solo producto de la admiración que le profeso y de esa amistad desinteresada que germinó entre nosotros desde hace ya algunos años, sino del encomiable trabajo que la diestra pluma del Gran Maestro Ghersi ha sabido plasmar con precisión. Debo decir que la encomienda que me ha hecho consistente en prologar su obra ha sido un honor tan grande como abrumador, no solo porque Carlos es quien es, sino por los méritos de la obra en sí, pero que humildemente he aceptado. Esperamos pues, un interesante debate en el sector doctrinal a partir de que el primer ejemplar salga a la luz.

La persona del Dr. Carlos Ghersi por varias décadas ha recibido la investidura de catedrático tanto de Derecho Civil y Económico en la Universidad de Buenos Aires y ha dedicado una vida a la investigación científica, logrando una producción editorial que pocos han podido igualar, no solo por su prolijidad, sino por su sello distintivo basado en la elegancia jurídica y preclaridad de pensamiento. La obra que hoy tenemos en nuestras manos es el resumen de una vida de experiencia dedicada a la justicia, por un profesor en cuyo ser confluye la faceta del jurista y del economista.

Para comprender la naturaleza de la presente obra debo decir que parte de distintos postulados, los cuales se pueden resumir en las siguientes preguntas ¿Cuál es el impacto económico que las personas deben esperar cuando pretender resolver un conflicto? ¿Qué son y cómo se organizan los esquemas de arreglo del conflicto entre particulares?, de esa manera se avista el acopio de diversos elementos que confieren al presente libro un carácter multidisciplinario, pero que al final hila todos los factores en uno que pareciera ser preponderante: la satisfacción y el bienestar del individuo.

Así, la Importancia y originalidad del presente esfuerzo editorial radica precisamente en una propuesta que ofrece una explicación satisfactoria de la realidad del acceso a la justicia bajo los cánones jurídicos más estrictos, pero fundamentada en los postulados de la

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Arnulfo Sánchez García

Ciencia Económica. Por ello es que pronto de dilucida el objeto de la presente obra, que consiste explicar y diferenciar en términos reales las implicaciones económicas de la justicia.

Debo adelantar que el autor ha renunciado a lo largo de su tratado a la realización de sumas y restas de cantidades para saber cuánto cuesta un juicio o una mediación en pesos y centavos, sino que se enfoca en establecer cómo afecta la puesta en marcha de los mecanismos de solución de controversias —independientemente del que se trate— a la esfera personal en términos de satisfacción. Del conjunto de la obra pareciera que el Dr. Carlos abandona el viejo refrán jurídico que reza “más vale un mal arreglo, que un buen pleito”, para proponer un nuevo catálogo de subsistemas que aportan mayores opciones —y por tal expectativas— de tener un buen arreglo a todos los justiciables, lo cual en tiempos de inaccesibilidad a la justicia, como los que hoy se viven, resulta esperanzador.

De esa manera, la obra en su primera parte aborda de forma accesible para cualquier lector el proceso de configuración y reconfiguración de los derechos del individuo, como colectividad y a nivel individual frente al Estado mediante un vaivén que finalmente ha derivado en un fracaso de dicho ente, lo cual pareciera erigirse a los ojos de nuestro autor no en un sentido negativo, sino como una oportunidad de cambio en el entendimiento de los efectos de la interacción humana por sí misma y la necesaria adecuación de la gestión de sus conflictos con la adopción de la trasformación de un sistema que no ha hecho más que diversificarse y ampliar su oferta de opciones al individuo, o lo que es lo mismo, la construcción de “un nuevo sistema de resolución de conflictos” más diligente y que tome en cuenta aspectos como el perdón, la cercanía, entre otros factores.

Todo ello tras un proceso de migración del concepto; conflicto jurídico, a uno que en su reconfiguración toma en cuenta el carácter multifactorial que imprime la realidad actual de la vida humana a esas divergencias y que parece más adecuado a los nuevos tiempos en relación a los humanos que viven esta época. Parte pues, de una visión eminentemente social del conflicto dando una mirada en 360 grados a la circunstancia en la que se ve involucrado todo individuo que interacciona con otros, que tiene conflictos interpersonales y que pretende resolverlos.

Prólogo

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En el segundo capítulo, el Dr. Ghersi desarrolla un tratamiento profundo y detallado del “conflicto” y sus incidencias en el ser humano, tanto en el ámbito interno y externo. De ahí que haya elegido como punto de partida la judicialización unánime con que se ha pretendido dar salida a los conflictos en general, con acentuación en la clase media, pero que a la postre ha derivado en un sistemático devenir de frustraciones, orillando así a la búsqueda de nuevos enfoques y sistemas que respondan de manera efectiva a ese requerimiento social de justicia. Es por lo que, nuestro autor, consciente del hecho de que todos los conflictos tradicionalmente encuadrados en lo “jurídico”, afectan el “proyecto de vida de las personas”, propone adoptar una nueva visión que migre hacia una multidisciplinariedad, refundiendo lo jurídico dentro de un concepto más amplio denominado “conflicto social”, de manera que se logre un sano distanciamiento de las “Guerras jurisdiccionales” en su mayoría concebidas en el odio y la venganza y, en su lugar, se encuentren nuevos esquemas que alivien esa necesidad social de justicia y permitan a los individuos un balance adecuado en el devenir de sus vidas.

Pasando a una tercera sección, el autor de manera escrupulosa establece un leitmotiv que irremediablemente lleva a discurrir sobre los “costes y las costas de acceso a la jurisdicción”. Comenzando por un recorrido que recapitula la herencia europea a una América incipiente, consistente en una cultura de resolución judicial del conflicto, en virtud de la visión del Estado como ente monopolizador de la justicia, derivando hasta nuestros días en un gran desprestigio del sistema judicial en general. De ahí la búsqueda de nuevos sistemas de solución de las controversias y como consecuencia, la necesidad de que en el capítulo se haya condensado un magistral análisis de los costos del acceso a la jurisdicción.

Por ello, la obra haciendo confluir de manera armoniosa términos jurídicos y económicos, de manera accesible para cualquier lector, debate sobre el dinero como elemento externo de la resolución de los conflictos y su efecto en países y personas, a partir del tiempo que dura en hacerse justicia, así como de fenómenos como la depreciación del dinero, los costos y costas del proceso judicial como ítem interno, en correlación con el costo real que asume el Estado y los justiciables en virtud de la función jurisdiccional y la inversión económica que requiere acceder a la justicia.

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Arnulfo Sánchez García

En un cuarto apartado, se toma un derrotero que lleva al tema central de la obra, enfocando su atención en la reducción de los costes en la resolución de conflicto. A estas alturas, tras un análisis costo-beneficio se da cuenta del alto precio de la justicia tradicional, contrastando los sacrificios económicos que presupone respecto del bajo incide de satisfacción que reporta a los que pretenden acceder a la justicia.

De esa manera es que Carlos Ghersi plantea desde un ámbito económico la existencia de lo que se ha configurado y él identifica como sistema de solución de conflictos, esquema totalizador, mucho más amplio al que tradicionalmente se le ha conocido como “sistema judicial”, integrado por distintos subsistemas correspondientes al listado de mecanismos hasta ahora conocidos como “alternativos” como lo es la mediación, la conciliación, el arbitraje etc., pero también aglutinando al judicial. Ello plantea una visión retransformadora de lo que antes era visto como un sistema judicial, ahora reducido a un subsistema más, parte de un todo.

Dicho sistema de solución de conflictos, a juicio de Ghersi, en su consolidación responde mejor a las necesidades del mercado (o lo que es lo mismo, a las necesidades colectivas de justicia), en términos de tiempo y tasa de satisfacción. Y es por ello que algunos de sus componentes llamados hasta ahora mecanismos alternativos de solución de conflictos (MASC), se les debe extirpar el calificativo “alternativo” para refundirse todos en un sistema que les atribuye igualdad en su utilidad social.

Luego aborda el análisis de cada subsistema, pero como partes de un sistema que plantea soluciones reales a los conflictos, abandonando la definición de su naturaleza u operatividad jurídica, para privilegiar el análisis de su dinámica en lo que podríamos llamar el mercado de solución de conflictos.

Llegando al último capítulo nos encontramos con un sugestivo título “el nuevo derecho personalísimo a decidir cómo resolver los conflictos”. Así, la parte final de la obra se concentra en integrar el conglomerado de visiones discutidas y propuestas vertidas en toda la obra, para refundirlo en lo que Ghersi identifica como nuevo derecho personalísimo —antes impensable— consistente en la posibilidad de decantarse personalmente por una de las opciones que figuran en el

Prólogo

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actual catálogo para resolver conflictos en un sistema de organización de poder en relaciones horizontales y verticales, diseñado a partir de una organización del Estado, basada en los lineamientos previstos en la Constitución política, pero siempre para lograr una estabilidad y paz social.

De esa manera —nos explica— se enarbolan las pautas para la construcción de los derechos personalísimos, aterrizando en aquel que garantiza la posibilidad de decidir el cómo resolver el conflicto. Lo cual se deriva de la premisa planteada por el hecho de que el individuo es un ser sujeto de derechos (legalidad), correlacionado con el respeto a lo permitido por la moral (colectividad) y aterrizando con el límite establecido por los derechos de terceros (regresando a la legalidad a manera de contrapeso), confluencia de elementos en cuyo epicentro, rodeado de una libertad restringida pero a veces transferida al individuo —como es el caso— surge lo que propone el Maestro Ghersi como este derecho personalísimo de decidir y enmarcar la solución de un conflicto a determinado en un subsistema (antes vistos como mecanismos alternativos o judicial).

Finalmente, se atiende la necesidad de explicar las razones para recuperar los derechos personalísimos, diluidos en un devenir histórico que favorece a unos y priva a otros y sus formas de ejecución u operación, en el cual un operador (individuo) que es el sujeto de derechos decide que subsistema elegirá para resolver el conflicto, pero siempre en coordinación con la contraparte, esto es: el operador receptor, para regular la manera de resolver aquello que tienen pendiente entre sí.

Lo anterior se sistematiza en distintos elementos: operador, receptor, procedimiento de gestión y ejecución del derecho, mecanismo que en conjunto cierra un círculo metodológico del sistema de resolución de conflictos.

Vista la obra en conjunto debemos decir que el esfuerzo intelectual que con esmero y responsabilidad ha construido el Dr. Carlos A. Ghersi ha rendido frutos, condensados en una propuesta marcada por la originalidad, que redefine la forma de explicar la organización de los mecanicismos que toda persona debe tener a su alcance para la solución de controversias, tomando como plataforma sus incidencias económicas. Esta obra, sin duda será un antes y un después en la con-

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cepción que se tiene sobre la posibilidad de solucionar los conflictos y sobre el cómo los justiciables tomarán sus decisiones a la hora de enfrentar sus posiciones con sus semejantes.

Arnulfo Sánchez García 26 de Noviembre de 2017 Monterrey, Nuevo León. México