ÍNDICE ABREVIATURAS Y SIGLAS................................................................ 13 PRÓLOGO.......................................................................................... 15 NOTA PREVIA.................................................................................... 19 INTRODUCCIÓN............................................................................... 21
PARTE PRIMERA
BIEN JURÍDICO E INJUSTO EN LOS DELITOS DE DESÓRDENES PÚBLICOS Capítulo I LOS DESÓRDENES PÚBLICOS COMO «DELITOS CONTRA EL ORDEN PÚBLICO» 1. INTRODUCCIÓN....................................................................... 29 2. LA AMBIGÜEDAD DEL TÉRMINO JURÍDICO «ORDEN PÚBLICO».................................................................. 29 3. EL ORDEN PÚBLICO EN EL DERECHO PENAL..................... 39 3.1. El orden público como bien jurídico-penal............................ 40 3.1.1. El orden público material como bien jurídico-penal.................................................... 44 3.1.2. Toma de posición...................................................... 57 3.2. La política criminal de orden público.................................... 60 4. EL ORDEN PÚBLICO EN EL TÍTULO XXII DEL LIBRO II DEL CÓDIGO PENAL......................................... 67 4.1. La pluralidad de bienes jurídicos protegidos en los denominados «delitos contra el orden público»............... 67 4.2. La política criminal de orden público en España................... 78 4.2.1. Aspectos generales.................................................... 78 4.2.2. La criminalización de la disidencia: del terrorismo a los desórdenes públicos. Especial referencia a las reformas de 2015................ 86 4.3. Recapitulación y comentario de lege ferenda........................ 100
Capítulo II LA DUALIDAD DE BIENES JURÍDICOS PROTEGIDOS EN LOS DELITOS DE DESÓRDENES PÚBLICOS 1. ESTADO DE LA CUESTIÓN EN TORNO AL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN LOS DELITOS DE DESÓRDENES PÚBLICOS...................................................... 101 1.1. La apuesta por un macro-bien jurídico general..................... 101 1.1.1. Introducción............................................................. 101
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1.1.2. La tranquilidad o paz en las manifestaciones colectivas de la vida ciudadana como bien jurídico protegido en los delitos de desórdenes públicos........ 103 1.2. ¿Unidad o pluralidad? La determinación del bien jurídico protegido en los distintos tipos penales, según la doctrina dominante................................................. 107 1.2.1. El bien jurídico protegido en el tipo básico: la relación entre los conceptos orden público y paz pública............................................................. 107 1.2.2. El bien jurídico protegido en el delito de perturbación de la paz pública mediante la invasión u ocupación de locales (art. 557 ter CP).......................................... 112 1.2.3. El bien jurídico protegido en el delito de perturbación del orden en actos o lugares públicos (art. 558 CP)................................... 114 1.2.4. El bien jurídico protegido en el delito de causación de daños a servicios públicos (art. 560 CP).............................. 115 1.2.5. El bien jurídico protegido en el delito de movilización de servicios de policía, asistencia o salvamento por simulación de peligros (art. 561 CP)........................................... 116 1.2.6. Recapitulación.......................................................... 117 1.3. Crítica................................................................................... 118 2. PROPUESTAS ALTERNATIVAS.................................................. 123 2.1. La libertad de un número indeterminado de personas........... 123 2.2. La seguridad pública............................................................. 126 2.3. El legítimo uso o disfrute de los espacios públicos................ 129 2.4. Recapitulación...................................................................... 133 3. TOMA DE POSICIÓN................................................................ 135 3.1. El legítimo uso de los espacios públicos como bien jurídico categorial......................................................... 135 3.2. El normal desarrollo de las funciones o servicios públicos como bien jurídico protegido en los tipos penales de los arts. 558, 560 y 561 CP................................................... 137 3.3. La paz pública como bien jurídico protegido en el tipo básico de desórdenes públicos.................................... 146 3.4. El bien jurídico protegido en el tipo penal del art. 557 ter CP................................................................. 160 3.5. Recapitulación...................................................................... 167
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PARTE SEGUNDA
CUESTIONES DE TIPICIDAD Capítulo III EL TIPO BÁSICO DE DESÓRDENES PÚBLICOS 1. INTRODUCCIÓN....................................................................... 171 1.1. La configuración del tipo básico de desórdenes públicos tras la LO 1/2015................................................... 171 1.2. El modelo del nuevo tipo básico: el delito de Landfriedensbruch alemán.................................................... 174 1.2.1. Breve repaso histórico............................................... 174 1.2.2. Bien jurídico protegido y ratio del delito................... 176 1.2.3. Tipo objetivo............................................................ 180 1.2.4. Tipo subjetivo........................................................... 187 1.2.5. Iter criminis.............................................................. 188 1.2.6. Autoría y participación............................................. 189 1.2.7. Valoración comparativa............................................ 191 2. TIPO OBJETIVO.............................................................................. 193 2.1. La alteración de la paz pública.............................................. 193 2.2. Los medios comisivos........................................................... 199 2.2.1. La ejecución o amenaza de llevar a cabo actos de violencia sobre las personas o sobre las cosas........... 200 2.2.2. Incidencia de la reforma de 2015 en los medios comisivos antiguos.................................. 207 2.2.2.1. La obstaculización de las vías públicas con peligro para las personas............................ 207 2.2.2.2. La invasión de instalaciones o edificios. Especial referencia al nuevo tipo penal del art. 557 ter CP............................................. 213 2.3. La actuación en grupo o amparada en el grupo.................... 218 2.4. Modalidades de conducta: comisión por omisión................. 225 3. TIPO SUBJETIVO....................................................................... 231 4. FORMAS ESPECIALES DE APARICIÓN DEL DELITO............... 241 4.1. Iter criminis.......................................................................... 241 4.2. Autoría y participación......................................................... 247 4.3. Los nuevos delitos de incitación o refuerzo de la disposición a cometer desórdenes públicos: ¿actos preparatorios o formas de participación?................... 259 4.4. Régimen concursal................................................................ 270 4.4.1. Desórdenes públicos y delitos resultantes de «los actos concretos de violencia o de amenazas que se hubieran llevado a cabo». Alcance de la cláusula concursal del art. 557.1, párr. 2, CP.......................... 270 4.4.2. Desórdenes públicos y figuras afines......................... 279 4.4.2.1. Desórdenes públicos y riña tumultuaria............ 279 4.4.2.2. Desórdenes públicos y delitos relativos a reuniones o manifestaciones........................... 281
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4.4.2.3. Desórdenes públicos y delitos contra el orden público en sentido estricto................................. 285 4.4.2.4. Desórdenes públicos y delitos de terrorismo...... 287 5. VALORACIÓN GENERAL Y CONSIDERACIONES DE LEGE FERENDA................................................................... 291
Capítulo IV EL TIPO AGRAVADO DE DESÓRDENES PÚBLICOS 1. INTRODUCCIÓN: DE LA LEY ORGÁNICA 15/2003 A LA LEY ORGÁNICA 1/2015................................................... 297 2. CONSIDERACIONES GENERALES.............................................. 301 2.1. Aspectos comunes del tipo agravado del art. 557 bis CP....... 301 2.2. La influencia del § 125a StGB: los casos especialmente graves de Landfriedensbruch.......................... 303 3. ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DEL ART. 557 BIS CP........................................ 309 3.1. Porte de arma u otro instrumento peligroso o exhibición de arma de fuego simulada.................................. 309 3.2. Peligro potencial para la vida de las personas o de lesiones graves.................................................................. 313 3.3. Manifestación o reunión numerosa....................................... 321 3.4. Actos de pillaje..................................................................... 325 3.5. Prevalimiento de la condición de autoridad, agente o funcionario público................................................. 328 3.6. Ocultación del rostro............................................................ 330 4. EL TIPO SÚPER AGRAVADO DE DESÓRDENES PÚBLICOS TERRORISTAS............................................................................ 333 4.1. Introducción......................................................................... 333 4.2. Supuestos de agravación....................................................... 335 4.2.1. Desórdenes públicos agravados cometidos por una organización o grupo terrorista................... 338 4.2.2. Desórdenes públicos agravados cometidos «individualmente pero amparados» en una organización o grupo terrorista.......................... 340 5. VALORACIÓN GENERAL Y CONSIDERACIONES DE LEGE FERENDA................................................................... 343
Capítulo V EL DELITO DE PERTURBACIÓN GRAVE DEL ORDEN: ELEMENTOS ESENCIALES 1. ASPECTOS GENERALES............................................................ 345 1.1. Breve repaso histórico: su desplazamiento como tipo básico de desórdenes públicos.......................................................... 345 1.2. Naturaleza............................................................................ 349 1.3. El tipo penal del art. 558 CP como delito contra el orden público en sentido estricto....................................... 355
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1.3.1. Caracterización de los delitos contra el orden público en sentido estricto........................... 355 1.3.2. Distinción con los otros delitos contra el orden público en sentido estricto........................... 358 1.3.2.1. El tipo penal de perturbación grave del orden y los delitos de desórdenes públicos de los arts. 560 y 561 CP. Concurso con el tipo básico del art. 557 CP............................ 358 1.3.2.2. El tipo penal de perturbación grave del orden y el delito de sedición........................................ 360 1.3.2.3 El tipo penal de perturbación grave del orden y los delitos de atentado, resistencia y desobediencia................................................. 367 2. LOS ELEMENTOS TÍPICOS....................................................... 371 2.1. La conducta típica: perturbar gravemente el orden............... 371 2.2. Examen de las situaciones típicas incluidas en el art. 558 CP........................................................................ 377 2.2.1. Perturbación grave del orden en la audiencia de un tribunal o juzgado................................................ 378 2.2.2. Perturbación grave del orden en los actos públicos propios de cualquier autoridad o corporación.......... 382 2.2.3. Perturbación grave del orden en colegio electoral..... 387 2.2.4. Perturbación grave del orden en oficina o establecimiento público............................................. 390 2.2.5. Perturbación grave del orden en centro docente........ 394 2.2.6 Perturbación grave del orden con motivo de la celebración de espectáculos deportivos o culturales............................................................... 397 3. OTRAS CUESTIONES................................................................ 403 3.1. El sujeto activo y su vinculación con la actividad objeto de perturbación....................................... 403 3.2. El tipo subjetivo: el debate en torno a la exigencia del fin de atentar contra la paz pública................................. 406 3.3. Penalidad: el problema de la pena accesoria de privación de acudir a lugares, eventos o espectáculos de la misma naturaleza.............................................................. 408 3.4. Perturbación del orden público y derecho de reunión........... 411 3.4.1. Derecho penal y derechos fundamentales: la doctrina del efecto desaliento................................ 411 3.4.2. La operatividad del derecho de reunión en los supuestos de perturbación grave del orden.......... 419 4. VALORACIÓN GENERAL Y CONSIDERACIONES DE LEGE FERENDA................................................................... 427 CONCLUSIONES............................................................................... 431 JURISPRUDENCIA............................................................................ 447 BIBLIOGRAFÍA.................................................................................. 455
ABREVIATURAS Y SIGLAS AA.VV. autores varios acep., aceps. acepción/es apdo., apdos. apartado/s art., arts. artículo/s ATC Auto del Tribunal Constitucional ATS Auto del Tribunal Supremo CC Código Civil CE Constitución Española CEDH Convenio Europeo de Derechos Humanos cit. obra citada comp., comps. compilador/es coord., coords. coordinador/es CP Código Penal de 1995 CP 1944 Código Penal de 1944 CP 1973 Código Penal de 1973 CPI Código Penal italiano DEJ Diccionario del español jurídico Dir., Dirs. director/es DLE Diccionario de la lengua española ed., eds. edición; editor/es Ed. editorial etc. etcétera fasc. fascículo FJ fundamento jurídico ibid. ibidem LEC Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil LECrim Ley de Enjuiciamiento Criminal LO 1/2015 Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal LO 2/2015 Ley Orgánica 2/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en materia de delitos de terrorismo
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Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación LOLR Ley Orgánica 7/1980, de 5 de julio, de Libertad Religiosa LOPJ Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial LOPSC Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana LOPSC 1992 Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana LOREG Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General. LPAC Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas n.º número p., pp. página/s párr. párrafo r. a. redacción anterior ref. referencia Rn. número de marginal (Randnummer) SAN, SSAN Sentencia/s de la Audiencia Nacional SAP Sentencia de la Audiencia Provincial SJP Sentencia del Juzgado de lo Penal STC, SSTC Sentencia/s del Tribunal Constitucional STEDH, SSTEDH Sentencia/s del Tribunal Europeo de Derechos Humanos STS, SSTS Sentencia/s del Tribunal Supremo STSJ Sentencia del Tribunal Superior de Justicia StGB Código Penal alemán (Strafgesetzbuch) t. tomo trad. traducción vid. vide vol. volumen
PRÓLOGO Una de las tareas más gratas que puede realizar un profesor universitario es prologar un buen libro de un joven investigador, aunque de sencilla no tiene nada, porque, nos parece, ha de evitarse escribir de modo que produzca la sensación de que nos atribuimos un cierto magisterio, una superioridad en conocimientos jurídicos, y méritos ajenos. Por otra parte, hacer una especie de resumen de la obra no lo encontramos pertinente, pues el autor ya lo hace en su introducción y en sus conclusiones, y tampoco queremos exagerar los elogios, porque podría pensarse que, subrepticiamente, nos los hacemos a nosotros mismos, y porque en realidad perseguimos la mayor objetividad posible, máxime cuando el autor nunca tuvo el detalle, a lo largo de estos años, de hacernos llegar una buena cesta navideña. Desde la objetividad y el aprecio (moderado), estimamos la oportunidad y la conveniencia del trabajo que prologamos porque la reforma penal de 2015 ha impuesto cambios esenciales en materia de delitos de desórdenes públicos y ello, por sí solo, justifica la exhaustiva tarea de análisis dogmático y político-criminal relativa a dicho ámbito delictivo que conforma esta monografía. Tales modificaciones legales están inspiradas por la llamada política criminal de orden público, lo que conlleva inevitables fricciones con derechos fundamentales, como la libertad de expresión y de crítica política o el derecho de reunión y manifestación; y también por eso cobra el máximo interés la revisión de la regulación vigente a la luz de los presupuestos políticos y constitucionales de nuestro ordenamiento jurídico que se realiza en el trabajo. Se trata, pues, como decíamos, de una investigación muy oportuna; más aún, necesaria, que se centra de manera prioritaria en el estudio de los elementos esenciales de este heterogéneo grupo de delitos, que aporta razonables y razonadas soluciones a los principales problemas interpretativos que plantea su actual regulación y que a la vez formula propuestas de reforma de la misma, en una línea que resulta más acorde con los principios penales propios de un Estado democrático de Derecho.
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No hace falta insistir en la consabida dificultad de concretar los términos de orden público y seguridad ciudadana (dificultad que no tienen quienes han estado desde los diez años internos en un colegio de religiosos y han visto películas de John Wayne, pues enseguida aprendieron qué es la ley y el orden, y que los desórdenes públicos no existían), ni en la importancia, desde el punto de vista de las libertades, de acometer la tarea de acotación de dichos conceptos, tal y como la experiencia histórica ha mostrado reiteradamente y como también recientes acontecimientos y casos enjuiciados en los últimos tiempos se han encargado de poner señaladamente de manifiesto. De ahí que el autor dedique la primera parte de la obra al estudio del bien jurídico e injusto de los delitos de desórdenes públicos, y que a tal fin, como presupuesto para ello, se adentre en la noción de «orden público», del orden público como bien jurídico-penal y de su relación con conceptos como el de la paz pública, y que analice asimismo la política criminal en materia de orden público y subraye razonadamente el riesgo existente en este terreno de deslizamiento hacia la criminalización de la disidencia ciudadana. Estamos, pues, ante una temática que no solo es relevante y compleja, sino además de suma actualidad, que exige una cuidadosa delimitación de los delitos objeto de estudio con otros ámbitos delictivos, especialmente por lo que respecta a los delitos de terrorismo, pero también con el Derecho administrativo sancionador, máxime tras la aprobación, también en 2015, de la LO de protección de la seguridad ciudadana, que, como es sabido, amplía sustancialmente el marco de vigencia de las infracciones administrativas contra el orden público. El estudio realizado en esta obra rebasa, por tanto, las fronteras de los estrictos delitos de desórdenes públicos para proyectarse sobre el más amplio y nutrido grupo de infracciones contra el orden público e incorpora además un atento examen del derecho comparado, y en particular de la problemática planteada a este respecto en los sistemas alemán e italiano. En la segunda parte del trabajo se ahonda en el tipo básico de desórdenes públicos, en su configuración tras la LO 1/2015 y en la de su modelo, el delito de Landfriedensbruch
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del Código alemán, en las distintas conductas típicas y aspectos más conflictivos del delito, así como en las principales cuestiones de tipicidad del tipo agravado de desórdenes públicos y del delito de perturbación grave del orden público, prestándose aquí especial atención a la crucial delimitación de los márgenes para que el castigo de estas conductas no derive en la vulneración del derecho constitucional de reunión y en la criminalización de la protesta social. A lo largo de toda la obra se advierte en el discurso del autor una acusada sensibilidad garantista a la vez que una actitud pragmática, lo que le lleva a mantener en ocasiones posiciones no exentas de polémica, que se podrán compartir o no pero que resultan siempre acompañadas de una fundamentación solvente (expresada además a través de una cuidada prosa) y que evidencia en todo caso un criterio propio y un afán por procurar alternativas que redunden en una mejora del derecho vigente. Todo lo anterior, el examen de las numerosas y trascendentes cuestiones apuntadas y el tratamiento que se otorga a las mismas, detenido, documentado, sólidamente argumentado, resulta posible gracias a las cualidades investigadoras de su autor, David Colomer Bea, que es un trabajador incansable, tenaz y riguroso, que disfruta con el estudio en general y con el análisis jurídico en particular, y al que le mueve una gran inquietud intelectual (quizás estamos exagerando un poco). David fue ya un estudiante de Derecho muy brillante, como refleja su expediente académico (obtuvo 26 matrículas de honor y el premio extraordinario de licenciatura), y a su inequívoca vocación investigadora, que le valió el Premio de Estudios Jurídicos Universitarios Manuel Broseta Pont siendo todavía alumno de Licenciatura, se une la que siente por la docencia. En estos tiempos universitarios que nos ha tocado vivir, en los que el “sistema” aboca a un perfil de investigador que publique al por mayor, en donde parece que solo cuenta la cantidad de lo que se hace, cuántos “papeles” o certificados tiene uno, o el número de artículos o incluso de monografías, sin perjuicio de lo que tales trabajos aporten (en el caso de que algo aporten), consideramos que la presente investigación resulta especialmente meritoria. Un becario de
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formación predoctoral universitaria se ve cuasi obligado en estos días que corren, en efecto, además de hacer la tesis, a escribir artículos sobre temas diversos, a presentar comunicaciones a congresos nacionales e internacionales (si son interplanetarios, todavía mejor), organizar jornadas y seminarios, dar clases, participar en proyectos de innovación docente y un sinfín de cosas más, todo ello además en tiempo récord. Esto resulta un sinsentido. Lo sorprendente es que en tales circunstancias uno pueda tener margen para estudiar sosegadamente, para formarse, que es el objetivo fundamental al que debe servir una tesis doctoral. David lo ha hecho, ha llevado a cabo muchas de esas actividades en estos años de intensa labor académica y, pese a lo anterior, ha logrado culminar un trabajo serio, de utilidad e interés, como se puso abiertamente de relieve en el acto de defensa de su tesis doctoral —cuyo contenido coincide básicamente con el de esta publicación— y como podrán apreciar los lectores a poco que lean sus páginas. Eso sí, a costa de un enorme esfuerzo personal y merced a sus ya mencionadas virtudes y a una profunda motivación e ilusión por formarse como penalista y por hacer carrera universitaria. Debe por todo eso celebrarse la publicación de esta obra, lo mismo que la reciente y merecida obtención por parte de su autor de una plaza de profesor ayudante doctor en el Departamento de Derecho penal de la Universitat de València. Ambas noticias son, sin duda, excelentes, no solo para nosotros, que le tenemos gran afecto a David y que somos testigos directos de su comprometida dedicación a la vida académica, sino también para la Universidad pública española. València, septiembre de 2020 ENRIQUE ORTS BERENGUER ALBERTO ALONSO RIMO
NOTA PREVIA Esta monografía está basada en la tesis doctoral que, con el mismo título, defendí en la Facultad de Derecho de la Universitat de València el día 13 de febrero de 2020 ante el Tribunal constituido por los Doctores José Luis González Cussac (Presidente), María Luisa Cuerda Arnau (Secretaria) y Giancarlo de Vero. A todos ellos quiero manifestar mi agradecimiento por sus críticas y sugerencias, que me han resultado de gran ayuda para la revisión de mi trabajo. Agradecimiento que hago extensivo a los miembros suplentes del Tribunal, los Doctores Javier Mira Benavent, Catalina Vidales Rodríguez y Domenico Notaro, cuyos informes de valoración también han contribuido a enriquecer el contenido de la presente obra. Y de modo especial quiero agradecer a mis directores, los Doctores Enrique Orts Berenguer y Alberto Alonso Rimo, su orientación y estímulo a lo largo de todo el proceso de elaboración de este trabajo.