MANUAL DE DERECHO Y PROCEDIMIENTO DE FAMILIA
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Susan Turner Saelzer
MANUAL DE DERECHO Y PROCEDIMIENTO DE FAMILIA
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro en retiro de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
María Luisa Cuerda Arnau
Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón
Manuel Díaz Martínez
Catedrático de Derecho Procesal de la UNED
Carmen Domínguez Hidalgo
Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia
Universidad Católica de Chile
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
José Luis González Cussac
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania)
Miembro de la Comisión de Venecia
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Consuelo Ramón Chornet
Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Elisa Speckmann Guerra
Directora del Instituto de Investigaciones
Históricas de la UNAM
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Fueron miembros de este Comité: Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón
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MANUAL DE DERECHO Y PROCEDIMIENTO DE FAMILIA
SUSAN TURNER SAELZER
lo blanch
2024
tirant
Valencia,
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Nota para el lector o lectora:
Con el objeto de evitar la transcripción de disposiciones legales y de favorecer, en cambio, su explicación, este libro contiene referencias al margen del texto que indican en cada caso la normativa correspondiente. Por consiguiente, resulta indispensable complementar su lectura con las distintas disposiciones citadas.
La autora
Índice
Capítulo 1
El objeto de estudio: el derecho de familia
I. LA RAMA DEL DERECHO CIVIL DENOMINADA DERECHO DE FAMILIA ........................................................................................................................ 15 1. Sistematización del derecho de familia en una clasificación dualista ........ 15 2. Contenido de esta rama del Derecho........................................................... 16 3. Principios inspiradores de esta rama del Derecho 17 a. Principio de igualdad 18 b. Principio de libertad manifestado en el reconocimiento de la autonomía de la voluntad 19 c. Principio de protección de la familia y de sus integrantes más débiles .............................................................................................................. 20 4. La constitucionalización del derecho de familia ......................................... 21 II. LOS DERECHOS QUE SURGEN DE LAS RELACIONES DE FAMILIA......... 23 III. LOS CONCEPTOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO DE FAMILIA ........ 25 1. La familia ........................................................................................................ 25 a. Marco constitucional de la familia en Chile 27 b. Marco legal de la familia en Chile 28 2. El parentesco 29 a. Clasificación del parentesco 30 b. Determinación del parentesco ............................................................... 31 IV. LA JURISDICCIÓN NACIONAL DE FAMILIA: LOS TRIBUNALES DE FAMILIA ........................................................................................................................ 31 1. Características de los Tribunales de Familia ................................................ 32 2. Principios del procedimiento ....................................................................... 33 3. Disposiciones generales válidas para todos los procedimientos ................. 33 a. Comparecencia en juicio 34 b. Potestad cautelar 34 c. Notificaciones 35 4 Disposiciones sobre prueba 36 a. Hechos que no requieren prueba .......................................................... 36 b. Medios de prueba aceptados .................................................................. 36 c. Carga de la prueba .................................................................................. 37 d. Valoración de la prueba .......................................................................... 37 5 Disposiciones sobre la etapa previa al juicio 37 6 Procedimientos regulados en la Ley de Tribunales de Familia 38 7 La mediación como forma colaborativa de solución de conflictos de familia 39 8. Las audiencias de juicio................................................................................. 40 a. Audiencia preparatoria ........................................................................... 41 b. Audiencia de juicio .................................................................................. 42 9. Jurisdicción internacional en asuntos de familia......................................... 43
Capítulo 2
Uniones convivenciales fundantes de una familia: uniones matrimoniales, no matrimoniales y de hecho
10 Índice
I. LA UNIÓN MATRIMONIAL Y SU RÉGIMEN LEGAL: CÓDIGO CIVIL Y LEY DE MATRIMONIO CIVIL ................................................................................... 47 1. Evolución histórica del régimen legal del matrimonio en Chile 48 2. Elementos del concepto legal de matrimonio 50 a. Vínculo 50 b. Partes 51 c. Efectos ...................................................................................................... 51 d. Fines.......................................................................................................... 52 3. Requisitos del matrimonio celebrado en Chile ........................................... 53 a. Requisitos de existencia .......................................................................... 53 b. Requisitos de validez 54 c. Prohibiciones 59 4. Requisitos de existencia y validez de los matrimonios celebrados en el extranjero 60 5. La celebración del matrimonio .................................................................... 60 a. Matrimonio en una fase o matrimonio civil .......................................... 60 b. Matrimonio celebrado en doble fase o matrimonio religioso .............. 62 II. EFECTOS DEL MATRIMONIO ......................................................................... 65 1. Efectos del matrimonio mientras la comunidad conyugal está intacta ...... 66 a. Efectos entre los cónyuges de carácter personal o extrapatrimonial ... 66 2. Efectos del matrimonio cuando la comunidad de vida ha cesado 71 a. Derecho a demandar la separación judicial 71 b. Derecho a demandar la declaración de bien familiar 74 c. Derecho de alimentos entre cónyuges 74 III. EXTINCIÓN DEL MATRIMONIO 75 1. Muerte de uno de los cónyuges .................................................................... 75 2. Sentencia de nulidad del matrimonio.......................................................... 76 a. Causales de nulidad ................................................................................. 77 b. Titulares de la acción de nulidad ........................................................... 78 c. Tiempo en que se ejerce la acción 78 d. Efectos de la declaración de nulidad del matrimonio 79 e. El matrimonio putativo 80 3. Sentencia de divorcio 82 a. El divorcio por culpa ............................................................................... 84 b. El divorcio por cese de la convivencia .................................................... 86 c. Titulares de la acción de divorcio ........................................................... 88 d. Efectos del divorcio ................................................................................. 88 e. El juicio de divorcio y sus particularidades 90 4. Por voluntad del cónyuge de la persona que ha obtenido la rectificación de su sexo registral por identidad de género, según el artículo 19 de la Ley 21.120 90 5. Derecho a solicitar compensación económica ............................................ 91 a. Fijación del monto de la compensación económica ............................. 93 b. Pago de la compensación económica .................................................... 94 IV. EL ACUERDO DE UNIÓN CIVIL ...................................................................... 94
11 Índice 1. Explicación general ....................................................................................... 94 2. La constitución del Acuerdo de Unión Civil ............................................... 96 3. Requisitos de validez del Acuerdo de Unión Civil....................................... 97 4. La celebración del Acuerdo de Unión Civil 98 5. Efectos del Acuerdo de Unión Civil 99 a. En el ámbito extrapatrimonial 100 b. En el ámbito patrimonial 100 6. La terminación del Acuerdo de Unión Civil................................................ 102 7. Competencia sobre las cuestiones que surjan del Acuerdo de Unión Civil ................................................................................................................. 103 V. PARALELO ENTRE EL MATRIMONIO Y EL ACUERDO DE UNIÓN CIVIL .................................................................................................................... 103 VI. LAS ACTUALES UNIONES DE HECHO NO MATRIMONIALES .................. 119 Capítulo 3 Regímenes de bienes del matrimonio y del Acuerdo de Unión Civil I. EXPLICACIÓN GENERAL 121 1. Principales tipos de regímenes de bienes .................................................... 122 a. De comunidad de bienes ........................................................................ 123 b. De separación de bienes.......................................................................... 123 c. De participación en los gananciales ....................................................... 124 2. Evolución histórica de los regímenes de bienes en el Código Civil y Ley de Acuerdo de Unión Civil 124 3. Las capitulaciones matrimoniales 125 a. Características 125 b. Clases ........................................................................................................ 126 c. Pacto durante la vigencia del matrimonio ............................................. 126 4. Los pactos patrimoniales anexos al Acuerdo de Unión Civil ..................... 128 II. RÉGIMEN DE BIENES SUPLETORIO DEL MATRIMONIO HETEROSEXUAL: SOCIEDAD CONYUGAL .................................................................................... 129 1. Explicación general sobre el funcionamiento del régimen 129 2. Naturaleza jurídica de la sociedad conyugal 131 3. Conformación del patrimonio de la sociedad conyugal 131 a. Activo de la sociedad conyugal 132 b. Pasivo de la sociedad conyugal ............................................................... 141 c. Las recompensas ...................................................................................... 147 4. Administración de la sociedad conyugal ...................................................... 150 a. Administración ordinaria de la sociedad conyugal ............................... 151 b. Administración de los bienes propios de la mujer 156 c. Administración extraordinaria de la sociedad conyugal 161 5. Patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal 162 a. Explicación general 162 b. Noción y características del patrimonio reservado................................ 163 c. Presupuestos de formación ..................................................................... 163 d. Activo del patrimonio reservado............................................................. 164 e. Pasivo del patrimonio reservado............................................................. 165 f. Administración del patrimonio reservado 166
12 Índice g. Prueba del patrimonio reservado ........................................................... 166 h. Destino del patrimonio reservado a la disolución de la sociedad conyugal.......................................................................................................... 169 6. Disolución y liquidación de la sociedad conyugal 169 a. Explicación general 169 b. Disolución de la sociedad conyugal 170 c. La liquidación de la sociedad conyugal 173 7. La renuncia de los gananciales por parte de la mujer ................................ 178 a. Momentos para renunciar ...................................................................... 178 b. Características .......................................................................................... 179 c. Efectos de la renuncia ............................................................................. 180 III. RÉGIMEN DE BIENES CONVENCIONAL DEL MATRIMONIO: PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES 180 1. Explicación general 180 2. Funcionamiento del régimen de participación en los gananciales 181 a. Conformación de los patrimonios originarios y finales 182 b. Segundo paso: comparación de los patrimonios ................................... 183 c. Tercer paso: pago del crédito de participación en los gananciales ...... 184 3. Extinción del régimen de participación en los gananciales ....................... 185 IV. RÉGIMEN CONVENCIONAL DEL MATRIMONIO Y LEGAL DEL AUC: SEPARACIÓN DE BIENES .................................................................................. 185 1. Explicación general ....................................................................................... 185 2. Clases de separación de bienes 186 a. Separación de bienes legal 186 b. Separación de bienes judicial 188 c. Separación de bienes convencional 189 Capítulo 4 La filiación I. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL RÉGIMEN LEGAL DE FILIACIÓN 191 II. PRINCIPIOS INSPIRADORES DE LA NUEVA LEY DE FILIACIÓN 192 1. Derecho de igualdad 193 2. Derecho a conocer su origen o derecho a la identidad 193 3. Interés Superior del Niño 193 III. CLASIFICACIÓN DE LA FILIACIÓN 194 1. Por naturaleza 194 2. Por adopción .................................................................................................. 194 3. Por técnicas de reproducción asistida .......................................................... 194 IV. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN ............................................................. 194 1. Efectos de la determinación de la filiación .................................................. 196 2. El objeto de la determinación: maternidad y paternidad ........................... 196 a. Determinación de la maternidad 197 b. Determinación de la paternidad 199 V. ACCIONES DE FILIACIÓN 205 1. Características 206 2. La prueba en los juicios de filiación 207
13 Índice a. Presunción basada en la negativa a someterse a la prueba pericial biológica ................................................................................................... 207 b. Posesión notoria del estado civil de hijo ................................................ 208 c. Concubinato de los padres durante la época de la concepción 209 3. Clasificación 209 a. Acciones de reclamación de la filiación 209 b. Acciones de impugnación de la filiación 211 c. Otras acciones de estado ......................................................................... 214 VI. EFECTOS DE LA FILIACIÓN ............................................................................ 215 1. Explicación general ....................................................................................... 215 2. Efectos extrapatrimoniales de la filiación o autoridad paterna.................. 216 a. Deberes de los hijos con respecto a sus progenitores ........................... 217 b. Deberes de los progenitores respecto de su hijo 217 3. Efectos patrimoniales o patria potestad 223 a. Titular y ejercicio de la patria potestad 224 b. Facultades que otorga la patria potestad 225 c. Suspensión o término de la patria potestad........................................... 229 VII. LA FILIACIÓN POR TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA 230 1. Campo de aplicación del artículo 182 Código Civil .................................... 231 2. Determinación de la filiación por técnicas de reproducción asistida ........ 234 VIII. LA FILIACIÓN ADOPTIVA ................................................................................ 235 1. Régimen legal de la adopción....................................................................... 236 a. Características .......................................................................................... 236 b. La persona del adoptado 238 c. La persona de los adoptantes 241 2. El procedimiento de adopción 243 3. Efectos de la adopción 245 Capítulo 5 Derechos que amparan a la familia: bien familiar y alimentos I. EL BIEN FAMILIAR 248 1. Fundamento del bien familiar 249 2. Ámbito de aplicación del bien familiar 250 3. Bienes susceptibles de ser declarados bien familiar 250 a. Inmuebles ................................................................................................. 250 b. Muebles .................................................................................................... 252 c. Los derechos y acciones que los cónyuges o los convivientes civiles tengan en sociedad propietaria de un inmueble que sea residencia principal de la familia. 253 4. Constitución de un bien familiar 253 a. Constitución mediante resolución judicial 253 b. Constitución mediante declaración unilateral solemne 254 5. Efectos de la declaración de un bien como familiar ................................... 254 a. Efectos entre los cónyuges o convivientes civiles ................................... 255 b. Efectos de la afectación del bien respecto de terceros.......................... 257 6. Desafectación de un bien como familiar...................................................... 258 a. Desafectación convencional 258
14 Índice b. Desafectación judicial .............................................................................. 258 c. Por enajenación forzosa o voluntaria del bien familiar ........................ 259 7. El juicio de bien familiar y sus particularidades .......................................... 259 II. EL DERECHO DE ALIMENTOS ........................................................................ 261 1. Características 262 a. De orden público 262 b. Inembargable 264 c. No se puede someter a compromiso 264 d. Aprobación judicial de la transacción de alimentos ............................. 264 e. Permanente .............................................................................................. 264 2. Clasificaciones de los alimentos .................................................................... 264 a. Alimentos voluntarios y forzosos ............................................................ 264 b. Alimentos provisorios y definitivos 264 c. Alimentos futuros y devengados 264 3. Requisitos del derecho de alimentos 265 a. Título legal del que los demanda 265 b. Necesidad del alimentario ...................................................................... 269 c. Capacidad económica del alimentante .................................................. 270 4. Monto de los alimentos ................................................................................. 271 5. Formas de pago de la pensión de alimentos ................................................ 272 6. Duración de la obligación alimenticia 272 7. El juicio de alimentos y sus particularidades 273 8. Medidas protectoras del pago de la pensión alimenticia 276 9. El Registro Nacional de Deudores de Pensiones de Alimentos 279 Abreviaturas ...................................................................................................................... 285
Capítulo 1
El objeto de estudio: el derecho de familia
Referencias: Barrientos Grandón, Javier, Derecho de Las Personas. El derecho Matrimonial, Editorial LegalPublishing, Santiago, 2011; Covarrubias Naser, Sara; Greeven Bobadilla Neel, Manual Procesal de Familia, Der Ediciones, Santiago, 2021. Diéz-Picazo, Luis; Gullón, Antonio, Sistema de Derecho Civil, T. IV, Tecnos, Madrid, 2006; Domínguez Hidalgo, Carmen, “Los principios que informan el derecho de familia chileno: su formulación clásica y su revisión moderna”, Revista Chilena de Derecho, vol. 32, núm. 2, 2005; Peña González, Carlos, “El derecho civil en su relación con el derecho internacional de los derechos humanos”, en AAVV, Sistema Jurídico y Derechos Humanos, Ediciones UDP, Santiago, 1996; Ramos Pazos, René, Derecho de Familia, T. I, Editorial Jurídica, Santiago, 2010; Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho de Familia, Editorial Nascimiento, Santiago, 1946; Tapia Rodríguez, Mauricio, “Constitucionalización del derecho de familia (s). El caso chileno: las retóricas declaraciones constitucionales frente a la lenta evolución social”, Revista Chilena de Derecho Privado, núm. 8, 2007; Veloso Valenzuela, Paulina; “Nuevos principios del derecho de familia en función, principalmente, de la normativa internacional que emana de los tratados de derechos humanos”, Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, XIX, 1998.
I. LA RAMA DEL DERECHO CIVIL
DENOMINADA DERECHO DE FAMILIA
1. Sistematización del derecho de familia en una clasificación dualista
Tradicionalmente el Derecho Civil se ha subdividido en dos grandes ámbitos: el derecho de familia y el derecho patrimonial. Mientras el primero reconoce como su institución fundamental al matrimonio, el segundo se basa en el derecho de propiedad1. De acuerdo con esta distinción, solo el Libro I del CC, “De las personas”, contendría las reglas de derecho de familia (además, por supuesto, de la regulación de las personas) mientras los libros II (“De los bienes, y de su dominio, posesión, uso y goce”), III (“De
1 Somarriva Undurraga (1946), p. 7.
Susan Turner Saelzer
la sucesión por causa de muerte, y de las donaciones entre vivos”) y IV (“De las obligaciones en general y de los contratos”), las de derecho patrimonial. Tal como se verá más adelante, esta separación pierde nitidez, por ejemplo, en relación con la sociedad conyugal que, siendo una institución del derecho de familia, está íntegramente tratada en el libro IV.
Pese a formar parte del Derecho Civil, se ha destacado que el derecho de familia presenta algunas características que lo acercan más al derecho público que al derecho privado. Así, existen algunas ideas en el derecho de familia que son propias del derecho público:
• La identificación de órganos y funciones, la familia vista como un organismo en el que se producen vínculos de interdependencia entre los individuos y de dependencia a un fin superior.
• La existencia de relaciones familiares caracterizadas por la subordinación, en que prima la noción de deber jurídico por sobre la de derecho subjetivo, y por la injerencia del Estado a través de los tribunales de justicia que limita ciertas libertades individuales en aras del interés de la familia.
• Su finalidad consiste en proteger un interés supraindividual, el interés de la familia, que se impone por sobre el interés de los miembros de la misma individualmente considerados. De ahí que sus normas sean de orden público, y como tales, imperativas e inderogables.
• Su regulación recae sobre estados inherentes a la persona (estado de padre, de cónyuge, de hijo, etc.) que generan efectos absolutos y no relativos.
Sin embargo, algunos rasgos del derecho de familia calzan perfectamente con las normas de derecho privado. A saber:
• La familia pertenece al ámbito privado del individuo: cada grupo familiar se construye con arreglo a modelos distintos y todos debieran subsistir en una sociedad libre y pluralista.
• La familia sirve de cauce de fines estrictamente personales, dominado por los derechos de la personalidad.
2. Contenido de esta rama del Derecho
El derecho de familia está compuesto por todas aquellas normas jurídicas de organización de las relaciones familiares básicas
16
y de resolución de los conflictos de intereses que dentro de esas relaciones se pueden plantear2.
Dentro de este complejo de normas pueden distinguirse aquellas relativas al matrimonio (derecho matrimonial), a los hijos (derecho de la filiación) y al parentesco. Actualmente, se une a estos ámbitos tradicionales, el derecho de las convivencias no matrimoniales cuyo estatuto legal, en Chile, es la Ley 20.830 que crea el Acuerdo de Unión Civil (en adelante, AUC).
De allí, entonces, el derecho de familia abarca el conjunto de reglas que abordan las relaciones entre personas unidas por vínculos surgidos del matrimonio, convivencia civil o parentesco.
En Chile, se ha considerado parte integrante del derecho de familia el derecho de guardas que regula las tutelas y curatelas como formas de representación legal distintas de aquellas que emanan de la filiación. Ello explica que el derecho de guardas esté desarrollado en los textos clásicos, tales como el de Somarriva y Ramos.
En cuanto al derecho de la infancia y adolescencia, no corresponde situarlo dentro del derecho de familia. Se trata de aquella rama del derecho que, surgida al alero del derecho internacional de los derechos humanos, se preocupa de la persona menor de 18 años denominada “niño”, como sujeto de derechos. Para ello, debe hacerse cargo de una particularidad: al mismo tiempo que el niño es titular de derechos humanos (en adelante, DDHH), su autonomía como sujeto es potencial, razón por la que sus derechos deben ser respetados mientras llegue el momento en que pueda ejercitarlos en plenitud. La Convención Internacional de los Derechos del Niño (en adelante, CDN), vigente en Chile desde el año 1990, constituye un catálogo de derechos básicos en favor de los niños, además de situar a la infancia y adolescencia como un nuevo referente a considerar en la formulación de políticas públicas3.
3. Principios inspiradores de esta rama del Derecho
Si a finales del siglo XX el derecho de familia chileno podía considerarse en una etapa de transición entre un antiguo y un
338-554 CC
2 Diéz-Picazo (2006), p. 37.
3 Peña González (1996), p. 625.
17 Manual de Derecho y Procedimiento de Familia
nuevo Derecho de Familia4, hoy no cabe duda que este último se encuentra consolidado. Es decir, el derecho de familia actual ha abandonado definitivamente ideas inspiradoras del derecho de familia decimonónico y, en cambio, ha renovado sus cimientos.
El tránsito descrito se ha producido en el siguiente sentido:
Idea matriz del derecho de familia antiguo
Matrimonio heterosexual, religioso e indisoluble
Potestad marital (subordinación de la mujer al marido)
Inmutabilidad del régimen de bienes del matrimonio y preponderancia del marido en él
Patria potestad exclusiva del padre, con poderes absolutos
Régimen de filiación matrimonial privilegiado
Idea matriz del derecho de familia actual
Matrimonio homosexual o heterosexual, civil y disoluble
Plena igualdad entre los cónyuges
Derecho a cambiar el régimen de bienes del matrimonio por voluntad de los cónyuges
Patria potestad de ambos padres, concebida como derecho deber
Igualación en sus efectos de la filiación matrimonial y no matrimonial
No reconocimiento de familias de hecho Reconocimiento legal de la familia fundada en la convivencia no matrimonial
Omisión de un régimen jurídico diferenciado de la violencia intrafamiliar
Adulterio como delito tipificado únicamente contra la mujer
Tratamiento legal especial de la violencia intrafamiliar
Derogación del delito penal de adulterio
En definitiva, el derecho de familia chileno actual se ha alineado con las tendencias comparadas y reflejando los cambios sociales y la influencia del derecho internacional de los DDHH, reconoce los siguientes principios:
a. Principio de igualdad
Se eliminan las discriminaciones en razón de sexo o de nacimiento, reforzando la idea de inviolabilidad y dignidad de la persona. Lo anterior trae como consecuencia que desaparecen las relaciones de dependencia y subordinación clásicas del derecho de familia antiguo.
4 Veloso Valenzuela (2004), p. 4.
18
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La igualdad se concreta en cinco ámbitos de las relaciones familiares: primero, en la apertura del matrimonio a personas del mismo sexo. El denominado “matrimonio igualitario” permite a las parejas homosexuales contraer los mismos vínculos jurídicos fundantes de una familia que a las parejas heterosexuales, esto es, el vínculo matrimonial o del AUC.
En segundo lugar, en la igualación de la familia matrimonial y la no matrimonial. La familia fundada en el AUC cuenta con un estatuto legal propio que le reconoce prácticamente los mismos derechos que a la basada en el matrimonio. En cuanto a la familia basada en una unión de hecho, al menos desde el punto de vista de las políticas públicas, se considera incorporada en la definición de familia.
En tercer lugar, en la equiparación de los cónyuges en sus relaciones recíprocas, tanto en el plano patrimonial como personal. Así, por ejemplo, ambos cónyuges heterosexuales son plenamente capaces en el régimen de sociedad conyugal, y los derechos y deberes emanados del matrimonio son recíprocos y concebidos en iguales términos para el marido y la mujer. Persisten, sin embargo, importantes reparos a la vigencia de este principio en la sociedad conyugal que se estudiarán a propósito de ella.
En cuarto lugar, la igualdad aparece en las relaciones de los cónyuges con respecto a sus hijos. En este sentido, las responsabilidades familiares son asumidas en iguales términos por ambos progenitores. Por ejemplo, la atribución del ejercicio del cuidado personal del hijo o de la patria potestad se dirime en el matrimonio heterosexual sin preferencias en favor del padre o de la madre.
Por último, en quinto lugar, la igualdad se refleja en la equiparación de los hijos. Independientemente de que se trate de hijos de filiación matrimonial, no matrimonial o adoptivos, una vez determinada la filiación, todos ellos gozan de iguales derechos. Esta equiparación vale tanto para los derechos hereditarios, derecho de alimentos, autoridad paterna y patria potestad.
b. Principio de libertad manifestado en el reconocimiento de la autonomía de la voluntad
Si bien el derecho de familia no ha perdido su impronta histórica de orden público manifestada en rasgos tales como la indisponibilidad del estado de familia, la irrenunciabilidad de los
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33
CC
Art. 1 inc. 2 y 5 CPR
222
225
Susan Turner Saelzer
derechos derivados del ejercicio de las potestades atribuidas a los sujetos y la imposibilidad de eludir sus obligaciones5, la extensión actual de la autonomía de la voluntad como impulso configurador de la vida familiar es evidente y ha dado lugar al fenómeno de la contractualización del derecho de familia en paralelo al repliegue de la intervención del Estado en las relaciones familiares. Así, por ejemplo, los regímenes de bienes pueden ser elegidos por las partes tanto en el matrimonio como en el AUC; los efectos de la ruptura familiar, sea en caso de separación judicial como de divorcio de común acuerdo, deben ser regulados por las partes; en materia de cuidado personal y relación directa y regular de los hijos, las normas de atribución legal se aplican en subsidio de las convencionales.
c. Principio de protección de la familia y de sus integrantes más débiles
El reconocimiento constitucional de la familia, sin distinciones, como núcleo fundamental de la sociedad y el mandato destinado al legislador para que la proteja y propenda a su fortalecimiento se expresa en un derecho de familia cuya preocupación fundamental es justamente ese espacio vital en el que toda persona puede alcanzar su mayor realización espiritual y material posible. Todas las personas detentan un estatus de familia al que se asocian derechos y obligaciones jurídicas.
Además de la protección de la familia como entidad colectiva, el derecho de familia moderno concibe ciertos límites a la libertad de alguno de sus miembros en pos de los derechos de los más débiles. En este sentido, tanto el interés superior del niño como la protección del cónyuge más débil constituyen formas privilegiadas de garantizar a las personas más débiles dentro de la familia. Así, por ejemplo, responden al principio del interés superior del niño la facultad del juez de atribuir el cuidado personal del hijo al padre o madre, incluso, en contra de los acuerdos que ellos hubiesen alcanzado; el derecho que tiene la mujer casada en sociedad conyugal a separarse de bienes frente a la insolvencia o mala administración del marido; el derecho a compensación económica en caso de divorcio o nulidad del cónyuge o conviviente
20
5 Domínguez Hidalgo (2005), p. 212.
3 CND
inc. 1 CC 3 LMC
inc. 4 CC 155 CC 61 LMC
