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monografías ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

ANA ALDAVE ORZAIZ

LA GUERRA GLOBAL CONTRA EL TERRORISMO UN ANÁLISIS DE LA CRISIS DEL DERECHO INTERNACIONAL ANTES Y DESPUÉS DEL 11-S

LA GUERRA GLOBAL CONTRA EL TERRORISMO Un análisis de la crisis del Derecho Internacional antes y después del 11-S

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA GUERRA GLOBAL CONTRA EL TERRORISMO Un análisis de la crisis del Derecho Internacional antes y después del 11-S

ANA ALDAVE ORZAIZ

Valencia, 2018

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En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Proyecto I-D-i DRE 2013-47425-R La guerra y sus justificaciones. Problemas y tendencias actuales, financiado por el Ministerior de Economía y Competitividad.

© Ana Aldave Orzaiz

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9169-701-5 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro Procedimiento de quejas.

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A mi falimia, mi refugio.

“Si busco la fórmula práctica para definir la época de antes de la Primera Guerra Mundial, la época en la que crecí y me crie, confío en haber encontrado la más concisa al decir que fue la edad de oro de la seguridad (…) A los hombres de hoy, que hace tiempo excluimos del vocabulario la palabra seguridad como un fantasma, nos resulta fácil reírnos de la ilusión optimista de aquella generación (…) Nosotros, que hemos aprendido a no sorprendernos de cualquier nuevo brote de bestialidad colectiva, (…) hemos tenido que acostumbrarnos poco a poco a vivir sin el suelo bajo nuestros pies, sin derechos, sin libertad, sin seguridad”.

(S. Zweig, El mundo de ayer. Memorias de un europeo) “Es propio de la historia de los asuntos humanos que todo acto una vez ejecutado e inscrito en los anales de la humanidad siga siendo una posibilidad mucho después de que su actualidad haya pasado a formar parte de su historia” (H. Arendt, Eichmann en Jerusalén. Un estudio acerca de la banalidad del mal) “La naturaleza de la guerra consiste no ya en la lucha actual, sino en la disposición manifiesta a ella durante todo el tiempo en que no hay seguridad de lo contrario”.

(T. Hobbes, Leviatán)

Índice Agradecimientos ................................................................................. 15 Lista de acrónimos y abreviaturas ...................................................... 19 Introducción ...................................................................................... 21

Capítulo I LA GUERRA GLOBAL CONTRA EL TERRORISMO Y EL JUS AD BELLUM FORMAS Y ALCANCE DE UNA RELACIÓN PROBLEMÁTICA 1. INTRODUCCIÓN............................................................................. 35 2. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL JUS AD BELLUM........................... 36 3. EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA CARTA DE NACIONES UNI­ DAS.................................................................................................. 43 4. LAS DOCTRINAS BUSH Y OBAMA................................................ 48 5. EL CUESTIONAMIENTO DEL JUS AD BELLUM.......................... 51 5.1. La interpretación expansiva de las limitaciones existentes.......... 52 5.1.1. Expansión de la legítima defensa..................................... 52 5.1.1.1. La intensidad del ataque armado...................... 52 5.1.1.2. La atribución del ataque armado...................... 54 5.1.1.3. El elemento temporal: Legítima defensa anticipada y preventiva............................................. 60 5.1.2. La expansión del Sistema de Seguridad Colectiva............ 69 5.2. La incorporación de nuevas excepciones..................................... 74 6. EL ALCANCE DE LA CRISIS............................................................ 81 7. OBSERVACIONES FINALES............................................................. 93

Capítulo II LA CRISIS DE LA NOCIÓN DE CONFLICTO ARMADO EN DERECHO INTERNACIONAL 1. INTRODUCCIÓN............................................................................. 95 2. GUERRA Y DERECHO: LA IMPORTANCIA DE LAS PALABRAS. 96 3. UNA APROXIMACIÓN AL HECHO DE LA GUERRA DESDE EL DERECHO........................................................................................ 98

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Índice

4. LA EXISTENCIA DE UN CONFLICTO ARMADO: BREVE REPASO DE LOS ASPECTOS PROBLEMÁTICOS..................................... 103 5. LAS COORDENADAS DE LA GUERRA CONTRA EL TERRORISMO.................................................................................................... 114 5.1. Las partes del conflicto............................................................... 114 5.2. Las hostilidades y su ámbito territorial....................................... 117 6. ¿UN NUEVO CONCEPTO LEGAL?................................................. 120 7. OBSERVACIONES FINALES............................................................. 130

Capítulo III LA GUERRA GLOBAL CONTRA EL TERRORISMO Y EL JUS IN BELLO UN PARADIGMA BÉLICO SUI GENERIS 1. INTRODUCCIÓN............................................................................. 133 2. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL JUS IN BELLO............................... 133 3. LA (PROBLEMÁTICA) COEXISTENCIA DEL JUS IN BELLO Y JUS AD BELLUM.............................................................................. 138 4. EL ESTATUS JURÍDICO DEL INDIVIDUO...................................... 142 4.1. El estatus en caso de conflicto armado internacional.................. 143 4.1.1. Combatientes.................................................................. 143 4.1.2. Civiles............................................................................. 145 4.2. El estatus en caso de conflicto armado no internacional............. 147 5. LAS PRÁCTICAS BAJO LA “GUERRA GLOBAL CONTRA EL TERRORISMO”..................................................................................... 148 5.1. Ni combatientes ni civiles: “enemigos combatientes”.................. 149 5.2. Detenciones secretas y Rendiciones extraordinarias.................... 152 5.2.1. Detenciones secretas........................................................ 152 5.2.2. Las Rendiciones Extraordinarias..................................... 157 5.3. Los interrogatorios: legitimando la tortura................................. 160 5.4. Los asesinatos selectivos: “Targeted killings”.............................. 171 5.5. Los medios y los métodos: proporcionalidad y drones................ 174 6. LA CRISIS DEL JUS IN BELLO....................................................... 178 7. OBSERVACIONES FINALES............................................................. 187

Capítulo IV LA BÚSQUEDA DE CONSENSO PARA UNA DEFINICIÓN UNIVERSAL DE “TERRORISMO” 1. INTRODUCCIÓN............................................................................. 189 2. UNA APROXIMACIÓN AL FENÓMENO DEL TERRORISMO...... 190

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Índice

3. LA AUSENCIA DE UNA DEFINICIÓN CONVENCIONAL O CONSUETUDINARIA............................................................................... 196 4. ¿UN CRIMEN INTERNACIONAL DE TERRORISMO?.................. 200 5. EL ARGUMENTO DE LA SEGURIDAD JURÍDICA......................... 212 6. LOS MOTIVOS DEL FRACASO....................................................... 215 7. OBSERVACIONES FINALES............................................................. 219

Capítulo V LA GUERRA GLOBAL CONTRA EL TERRORISMO COMO DISPOSITIVO MARCO. DESMONTANDO EL DISCURSO 1. INTRODUCCIÓN............................................................................. 221 2. EL CONTEXTO IDEOLÓGICO: LAS COORDENADAS IDEOLÓGICAS DE LA GGCT......................................................................... 223 2.1. El excepcionalismo americano.................................................... 223 2.2. El neoconservadurismo: el camino hacia el militarismo y el unilateralismo.................................................................................. 230 3. LOS ELEMENTOS DEL DISCURSO................................................. 235 3.1. El discurso de la guerra justa...................................................... 235 3.2. La representación del enemigo: maniqueísmo y religión............. 240 3.3. La seguridad en el epicentro....................................................... 244 3.4. La utilización del miedo.............................................................. 247 4. OBSERVACIONES FINALES............................................................. 250

Conclusión ......................................................................................... 253 Bibliografía ........................................................................................ 265

Agradecimientos Cuando alguien toma la decisión de embarcarse en la elaboración de una tesis doctoral, como la que que da origen a este trabajo, sabe que va enfrentarse a un desafío personal e intelectual que le reclamará tiempo, esfuerzo y sacrificio. Pero aunque la decisión sea personal, el desafío es colectivo. De lo que no se es tan consciente al comienzo de la aventura es del papel tan determinante que jugarán el compromiso y la generosidad de otras personas con una causa que, aunque ellos no eligieron, de ningún modo habría llegado a buen puerto si no fuese su por apoyo. Es por eso que, ahora que el viaje ha terminado, es justo que mis primeras palabras sean de agradecimiento para todas aquellas personas que me han apoyado y acompañado en estos años.

Debo comenzar agradeciendo a la UPNA el apoyo económico que me ha brindado; un apoyo que, aunque comienza con el contrato predoctoral que me concede en 2013, no se agota ahí. Ninguna de las dos estancias de investigación que he realizado en estos años, a las cuales debo gran parte de mi aprendizaje en la materia, hubieran sido posibles sin las ayudas económicas concedidas a tal fin por el Servicio de Investigación. La posibilidad de investigar en centros extranjeros y, sobre todo, las excelentes condiciones —logísticas y humanas— en las que se condujeron aquellas experiencias, se las debo igualmente a la hospitalidad de la Facultad de Derecho de la Universidad de Florencia —muy especialmente, al profesor Filippo Ruschi—, y al Instituto ASSER de Derecho Internacional de La Haya. El agradecimiento a la UPNA debo concretarlo en mi sincera gratitud a su Facultad de Derecho y, en especial, al área de Filosofía del Derecho, dirigida por Javier Blázquez, que ha sido mi casa estos últimos cuatro años.

En el plano personal, he tenido el enorme privilegio de contar con el profesor Roger Campione como director de este trabajo. Aunque él no lo sepa, la idea de que él me dirigiera la tesis fue una de las razones por las que, tras haber completado un máster en EE.UU., decidí apostar por Pamplona y por la UPNA. Tengo que agradecerle, por tanto, no sólo que aceptara ser el director de una investigación que en aquel momento apenas yo atisbaba, sino la confianza que siempre ha tenido en mí. Una confianza firme, casi ciega, que no se ha tambaleado a

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Agradecimientos

pesar de que yo sí lo hiciera, y que ha mostrado año tras año haciéndome partícipe de retos profesionales con los que yo no me hubiese atrevido, rodeándome de los mejores y empujándome a ofrecer siempre una mejor versión de mí misma. Gracias a él, a su paciencia y a su ojo clínico, he explotado las fortalezas y he superado las debilidades con las que comencé.

La distancia no siempre lo ha puesto fácil, pero he tenido la enorme suerte de contar con el calor que me han brindado en casa los profesores Ignacio Sánchez de la Yncera y Marta Rodríguez Fouz.

Junto con el honor y el enriquecimiento que supone haber colaborado con ellos en diversos proyectos, quiero destacar el derroche de generosidad del que han hecho gala acogiéndome como una más en sus seminarios, en sus reuniones o incluso en algún viaje. Siempre con palabras amables que le cambiaban a una el ánimo. También quiero mostrar mi gratitud al que ha sido Decano de la Facultad de Derecho en mis años como doctoranda, José Francisco Alenza, por confiar en mí para iniciativas tan interesantes como el programa de Literatura y Derecho o el Seminario sobre Cervantes que él mismo ha coordinado.

Más allá de los pasillos de la universidad, la lista de personas que me han ayudado, con su afecto, a superar este desafío, sería interminable… No puedo nombrarlos a todos, pero mis amigos “de Washington”, ahora desperdigados por el mundo, son y serán siempre mi “otra familia” y, como tal, siempre están ahí, en los buenos y en los malos momentos. Por supuesto, ellas lo saben, tampoco podría haber logrado salir airosa de este reto sin el apoyo absolutamente incondicional y lleno de cariño de Amaia, Andrea, Marta y Denise. Gracias también a mis compañeros de fatigas, ahora convertidos en grandes amigos, Julen y Mirentxu, por tantas horas celebrando alegrías y compartiendo temores. Y gracias, en mayúsculas, a Guillermo, que escogió acompañarme y tenerme paciencia cuando sabía mejor que nadie las dificultades que estaban por venir.

Por último, quiero agradecérselo y dedicárselo todo a mi familia, para quien las palabras y mi limitada capacidad para juntarlas se quedan muy cortas. Quiero dar las gracias a mis padres, por tener fe en mí y apoyarme incondicionalmente, aunque no siempre escoja el camino fácil; a mi hermano mayor y a mi cuñada, por ser una fuente de inspiración y admiración constante, incluso en la distancia; y a mis so-

Agradecimientos

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bris, que me llenan de amor con sus abrazos y sus sonrisas. Mi último y más especial agradecimiento lo reservo para mi hermana pequeña.

Porque a los hermanos pequeños se les protege, pero en estos años ha sido ella quien ha cuidado de mí, y siempre estaré en deuda con ella.

Termino ya porque, si pudiera enumerar cuánto debo a los demás, como dijo Goethe: “no me quedaría mucho en propiedad”. Así es.

Todo lo que de bueno tenga este trabajo, es mérito vuestro.

Lista de acrónimos y abreviaturas Lista de acrónimos y abreviaturas en castellano 11-S GGCT DIH DIDH CG PA PIDCP PIDESC CCT NSS ONU CS AG CIJ CPI TPIY CICR AQ EI EIIL

11 de septiembre de 2001 Guerra Global Contra el Terrorismo Derecho Internacional Humanitario Derecho Internacional de los Derechos Humanos Convenios de Ginebra de 1949 Protocolos Adicionales de 1977 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales Convención contra la Tortura National Security Strategy Organización de Naciones Unidas Consejo de Seguridad Asamblea General Corte Internacional de Justicia Corte Penal Internacional Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia Comité Internacional de la Cruz Roja al Qaeda Estado Islámico Estado Islámico de Irak y el Levante

Lista de acrónimos y abreviaturas en inglés 9/11 GWAT UN SC SCt ICJ

September 9, 2001 Global War Against Terrorism United Nations Security Council Supreme Court International Court of Justice

20 ICTY HRC ILC ICISS CSRT PNAC

Abreviaturas

International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia Human Rights Council International Law Comission International Commission on Intervention and State Sovereignty Combatant Status Review Tribunal Project for the New American Century