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LAS REFORMAS DEL DERECHO DEL TRABAJO EN EL CONTEXTO DE LA CRISIS ECONÓMICA LA REFORMA LABORAL DE 2012 XXII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Valencia, 2013


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© Asociación española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

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Índice PONENCIA GENERAL Políticas anticrisis, reformas estructurales y Derecho del Trabajo Prof. Dr. Juan Pablo Landa Zapirain Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad del País Vasco

El nuevo contrato indeinido de apoyo a emprendedores: luces y sombras .................

127

La Contratación en las universidades públicas: autonomía universitaria vs contención del déicit público.........................................................................................

149

La regulación de la indemnización por despido improcedente y salarios de tramitación en la ley 3/2012 ¿por qué abaratar el incumplimiento? ....................................

167

Crisis económica y crisis del derecho del trabajo: ¿hacia un antiguo modelo de relaciones de trabajo? .................................................................................................

189

Reformas de 2012 y empleo público laboral.........................................................

213

Relexiones en torno a la inclusión de la creación de empleo como objetivo prioritario del derecho del trabajo actual ........................................................................

239

Aspectos de dudosa constitucionalidad contenidos en la ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral.......................................

263

Roberto Fernández Fernández

Alba García Torres

Anna Ginès i Fabrellas

Adoración Guamán Hernández

Dr. José Manuel López Gómez

María Luisa Martín Hernández Ascensión García Trascasas

Borja Suárez Corujo

PRIMERA PONENCIA TEMÁTICA La lexibilidad interna en el marco de las relaciones laborales María Amparo Ballester Pastor Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Las medidas de lexibilidad interna en el marco de un programa participado de gestión empresarial de empleo. Un instrumento adecuado para minimizar los efectos negativos para el empleo de los despidos colectivos .......................................................... Milagros Alonso Bravo

397


8

Índice de autores

La modiicación sustancial del tiempo de trabajo: régimen jurídico y alternativas ....

411

Flexibilidad en la organización del tiempo de trabajo y derechos laborales ................

429

¿Es posible reducir la jornada de trabajo por la vía del artículo 41 ET? La aportación a este debate de la reforma laboral de 2012 ......................................................

451

Las reducciones de jornada y la modiicación de condiciones de trabajo como medidas de gestión de la mano de obra alternativas al despido: revisión crítica de las reformas operadas ....................................................................................................

469

El artículo 50.1.A) ET tras la ley 3/2012: ¿una medida de lexibilidad interna? ....

485

Mecanismos de lexibilidad interna en las organizaciones productivas: la reforma de la clasiicación profesional y de la movilidad funcional.....................................

505

Una apuesta por el trabajo a distancia ..............................................................

523

El trabajo a distancia ¿lexibilidad o difuminación de las fronteras del derecho del trabajo? .....................................................................................................

541

Los contratos de trabajo a tiempo parcial y a distancia como instrumentos de lexibilización organizativa en la empresa ...........................................................................

557

El trabajo a distancia basado en el uso intensivo de las nuevas tecnologías: Teletrabajo .................................................................................................

577

¿Existe un adecuado equilibrio entre lexibilidad externa y lexibilidad interna en la reforma laboral 2012?..................................................................................

597

Flexibilidad y mantenimiento del empleo en el sector privado versus adaptación de conceptos y lexibilidad de salida en el sector público .........................................

617

Los límites del poder de dirección del empresario en la modiicación de la cuantía salarial ......................................................................................................

637

El descuelgue salarial o la crónica de una muerte laboral anunciada .....................

657

Rafael Álvarez Gimeno

Ana Rosa Argüelles Blanco Luis Antonio Fernández Villazón

Fernando Ballester Laguna

Carolina Blasco Jover

Elisabet Calzada i Oliveras

Esther Carrizosa Prieto

Emilia Conde Marín

Maravillas Espín Sáez

González díaz, francisco a. Fernández collados, mª belén

Djamil Tony Kahale Carrillo

Mónica Llano Sánchez

Dra Inmaculada Marín Alonso

Mª Dolores Mazuelos Flores Rosa María Pérez Anaya

Fernando Moreno de Vega y Lomo


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Índice de autores

Las causas de la modiicación de condiciones de trabajo: las sucesivas reformas y su valoración como mecanismos de lexibilidad interna .........................................

675

Los límites a las facultades empresariales de distribución irregular de la jornada tras las últimas reformas lexibilizadoras ..............................................................

701

El procedimiento de modiicación de condiciones de trabajo de carácter colectivo regulado en los arts. 40.2 Y 41.4 ET tras la reforma laboral de 2012 ..............................

717

Ampliación y restricción de derechos sobre conciliación de vida familiar y laboral en la reforma de 2012 ..........................................................................................

739

El período de prueba de un año como medida legal ambivalente de lexibilidad laboral en la reforma de 2012 ..................................................................................

755

El tratamiento del absentismo laboral como causa de extinción contractual en la última reforma del mercado laboral ..........................................................................

775

Derecho del Trabajo, RSE y lexiguridad en el seno de la Unión Europea: una difícil convivencia ................................................................................................

797

La incidencia de la reforma laboral de 2012 en la clasiicación profesional y en la movilidad funcional ....................................................................................

815

Derechos de conciliación de vida personal, familiar y laboral versus lexibilidad interna en un contexto de crisis ................................................................................

837

Flexibilidad interna y jornada laboral ...............................................................

861

La fortiicación por el legislador del “amenazado” feudo empresarial de la distribución del tiempo de trabajo ....................................................................................

879

Marta Navas-Parejo Alonso

Beatriz Rodríguez Sanz de Galdeano

Ana Mª. Romero Burillo

Carmen Sánchez Trigueros

María Sepúlveda Gómez

Nancy Sirvent Hernández

Alberto Valdés Alonso

Francisco Andrés Valle Muñoz

Mª Teresa Velasco Portero Alicia Villalba Sánchez

Juan Bautista Vivero Serrano

SEGUNDA PONENCIA TEMÁTICA La reforma del marco normativo de la negociación colectiva Federico Navarro Nieto Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Córdoba

Los acuerdos de interés profesional como parte de la negociación colectiva ............... 1005 Mª Carmen Aguilar Martín


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Índice de autores

Inaplicación del convenio colectivo y prioridad aplicativa del convenio de empresa: dos vías concurrentes para descentralizar la regulación de condiciones de trabajo .. 1023 Diego Álvarez Alonso

Las nuevas reglas de determinación de la estructura de la negociación colectiva: un modelo más dirigido ..................................................................................... 1045 Dulce María Cairós Barreto

El contenido normativo del convenio colectivo estatutario tras la reforma laboral ..... 1069 Iluminada R. Feria Basilio Mª Luisa Pérez Guerrero

La búsqueda de la dinamización en la negociación colectiva (2011-2012).............. 1089 Jesús Lahera Forteza

La desnaturalización y externalización de la negociación colectiva. Una impropia respuesta legal a la constatación de los fracasos negociadores ............................. 1107 Noemí Serrano Argüello

La incidencia de la reforma del marco de la negociación colectiva en la determinación de las condiciones de trabajo de los empleados públicos ...................................... 1131 Ane vázquez beltrán

TERCERA PONENCIA TEMÁTICA Políticas públicas frente al desempleo José Luján Alcaraz Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Cartagena

Las políticas públicas de fomento del empleo y la ocupación promovidas por la Comunidad Autónoma de Aragón................................................................................... 1243 Sara Alcázar Ortiz Ángel Luis de Val Tena

Distintas posibilidades para compatibilizar el trabajo y la prestación por desempleo .. 1267 Henar Álvarez Cuesta

El cese de actividad de los trabajadores autónomos: especial referencia a los autónomos económicamente dependientes ........................................................................ 1287 Inmaculada Antequino Edo

La “ayuda familiar” como medida de fomento del empleo y/o del autoempleo en tiempos de crisis: estado de la cuestión y propuestas de reforma ...................................... 1307 Guillermo L. Barrios Baudor

Políticas de empleo y juventud. De las comunidades autónomas al estado ............... 1331 Dra. Pepa Burriel Rodríguez Diosdado

2012, Año internacional de las cooperativas, en un contexto de crisis económica ..... 1357 Juan Miguel Díaz Rodríguez


Índice de autores

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El modelo de gestión y inanciación de la protección por cese de actividad de los trabajadores autónomos................................................................................ 1381 José Antonio Fernández Avilés

La reposición del derecho a la prestación por desempleo en situaciones de suspensión y reducción de jornada por causas empresariales: puntos críticos ........................... 1413 Juan antonio fernández bernat

La coordinación de las «políticas activas y pasivas»: una estrategia indispensable frente al desempleo en España ....................................................................... 1437 Fco. Javier Fernández Orrico

Los beneiciarios de prestaciones por desempleo como destinatarios preferentes de las políticas de fomento y mantenimiento del empleo .............................................. 1457 Ferrando García, F.M. García Romero, M.B. López Aniorte, M.C.

Capitalización de la prestación por desempleo como medida de fomento de empleo ..... 1481 Olga García Coca

La apuesta por la formación permanente: realidad y perspectivas en cuanto a incorporación y permanencia en el empleo en un contexto socioeconómico hostil .... 1501 Mª Purificación García Miguélez

La protección por desempleo de los trabajadores eventuales en el nuevo SEA: ¿tan alejados están el subsidio asistencial del art. 215 LGSS del subsidio y de la renta agraria?..................................................................................................... 1523 Francisco Javier Hierro Hierro

La implantación efectiva de la prestación por cese de actividad para trabajadores autónomos ................................................................................................. 1543 Elena Lasaosa Irigoyen

Mejora de la empleabilidad a través de la sustitución de medidas pasivas por políticas activas de empleo. Fortalezas y debilidades....................................................... 1563 Mª de los reyes martínez barroso

Las prácticas no laborales en empresas como mecanismo de inserción laboral de los jóvenes. A propósito del Real Decreto 1543/2011 ............................................. 1585 Josep Moreno Gené

La suspensión de la libre circulación de trabajadores en españa en tiempos de crisis: ¿es la respuesta al alto desempleo? .................................................................. 1609 Ana Isabel Pérez Campos

Incentivos al empleo y crisis económica. Especial referencia a las últimas reformas laborales .................................................................................................... 1625 Daniel Pérez del Prado

Las políticas públicas de inserción y las políticas públicas de integración laboral. Un breve análisis desde la perspectiva teleológica de la reducción del desempleo .......... 1647 María Salas Porras


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Índice de autores

El complemento a las prestaciones de desempleo: el abono progresivo y anticipado al Fondo de Capitalización del importe la indemnización por despido como garantía económica a favor de los trabajadores ............................................................. 1661 Alejandra Selma Penalva

La reconiguración del derecho del trabajador a su formación como medida para favorecer la empleabilidad tras la reforma laboral ............................................. 1681 Prof. Dr. Rodrigo Tascón López

CONFERENCIA DE CLAUSURA La reforma de la legislación procesal. Cambio y continuidad en la ley reguladora de la jurisdicción social María Emilia Casas Baamonde Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Complutense de Madrid


PRÓLOGO Magdalena Nogueira Guastavino

Secretaria General de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Casualidad o destino. Por segunda vez me corresponde prologar un libro con las actas de un Congreso Nacional de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Esta tarea, aparentemente rutinaria para los miembros de la Junta Directiva de dicha asociación deviene, sin embargo, paradójica por las inusitadas circunstancias que han envuelto a la AEDTSS en ambas ocasiones. Tanto en el anterior prólogo como en el actual concurre un sabor agridulce en tanto despedida y agradecimiento al mismo tiempo. En aquella ocasión la repentina muerte del Prof. Juan Rivero Lamas provocaba la continuidad en sus cargos y funciones del resto de miembros de la Junta Directiva hasta su renovación a través de un proceso electoral celebrado inalmente en Badajoz, momento en que el Prof. Fernando Valdés tomaba el testigo con un nuevo equipo que amablemente me invitó a compartir. Tras cuatro años de mandato, unas nuevas elecciones celebradas el 17 de mayo de 2012 en el Congreso Nacional celebrado en el País Vasco (Donostia), cuyas actas ahora se prologan, volvió a ratiicar al mismo equipo. Recién renovado el mandato, nos sorprendió en el mes de junio la magníica y merecida noticia de su designación como Magistrado del Tribunal Constitucional. De ahí que a la vuelta del verano y tras la celebración del Congreso Mundial de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social celebrado en Santiago de Chile la última semana de septiembre, al que ya decidió no acudir el Presidente en espera de una reunión de la Junta Directiva en la que tratar oicialmente su ya anunciada dimisión, inalmente se procediera aceptarla por parte del resto de miembros de la Junta y a nombrar, en el mismo acto, Presidente en funciones al Prof. Jesús Cruz Villalón. Toda despedida resulta amarga cuando se ha trabajado codo a codo y en igualdad de condiciones con alguien que, además de respetable, resulta entrañable. No puedo dejar aquí de señalar la impronta personal que Fernando Valdés ha dejado en la AEDTSS. La continuidad y promoción del Encuentro Euro mediterráneo en homenaje a Juan Rivero, la implicación personal en cada Congreso Nacional de la AEDTSS, su incansable búsque-


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da de promotores y de racionalización de los costes, la puesta en marcha de los “Debates” anuales con un formato propio y novedoso en el que la discrepancia constructiva procura ser su máximo incentivo, la incorporación a las nuevas actividades de gente joven bien formada, la expansión de las actividades jurídicas a otras académicas necesarias para los socios y derivadas de la puesta en funcionamiento del proceso de Bolonia, como las jornadas celebradas en Sevilla sobre la enseñanza del Derecho del Trabajo en el Espacio Europeo de Enseñanza Superior, o la organización y culminación, con enorme éxito de crítica y público, del Congreso Europeo de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social celebrado en Sevilla en el año 2011 que el equipo de Juan Rivero había logrado paciente pero tenazmente que se adjudicara a España. En todas estas actividades del equipo la cortesía, amabilidad, proyección internacional y talante democrático de Fernando han supuesto, indubitadamente, un ingrediente decisivo. Sello personal que, como es lógico, también se ha dejado ver en la elección de los temas abordados en los distintos Congresos Nacionales, de indudable actualidad y oportunidad. Precisamente el último de ellos, cuyas actas ahora se presentan, continúa siéndolo incluso aunque su publicación aparezca tiempo después, sobre todo teniendo en cuenta que muchos de los autores han incorporado en pruebas la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. Abordar en el XXII Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social el tema de “Las reformas del Derecho del Trabajo en el contexto de la crisis económica”, desde luego, no podía ser más adecuado, teniendo en cuenta la tradicional estructura del Congreso, consistente en una Ponencia General y tres Ponencias especíicas, correlativamente dedicadas a la proyección de la materia en sus vertientes más representativas. De este modo en el Congreso se tuvo la oportunidad de profundizar en las reformas más recientes, como la trascendental llevada a cabo por el RD Ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado, pero también la anterior del RDL 7/2011, de 10 de junio, de medidas urgentes para la reforma de la negociación colectiva o la del RDL 3/2011, de 18 de febrero, de medidas urgentes para la mejora de la empleabilidad y la reforma de las políticas activas de empleo. El hecho de que la Ponencia de clausura versara sobre la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, contribuyó a ofrecer a los socios una visión global del devenir de las más importantes reformas. En particular, y como es habitual en todos los Congresos Nacionales, la Ponencia General ofreció una panorámica general y transversal del objeto del Congreso. Con el título “Políticas anti crisis, reformas estructurales y


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Derecho del Trabajo”, el Catedrático de la Universidad del País Vasco, el Profesor Juan Pablo Landa Zapirain abordó las diversas e incesantes reformas que han sacudido las relaciones laborales en el último lustro que ya dura la crisis y que para España todavía se pronostica como mínimo hasta el año 2014, aunque ya en el año 2010 se profetizara su in. Las políticas laborales contra la crisis económica, su oportunidad política y la posible existencia de un cambio de paradigma se analizan en el marco de una economía globalizada, la aparición de nuevos tipos de trabajo, nuevas empresas y nuevas necesidades competitivas, pero también en el marco de un contexto jurídico caracterizado por la desnacionalización progresiva del Derecho del Trabajo en un mundo globalizado en el que adicionalmente resulta difícil su armonización siquiera en el marco de la Unión Europea habida cuenta de los débiles instrumentos de que se dispone. Contextualizado el mercado, la economía y el Derecho, el autor aborda si en la situación actual es posible hablar de un nuevo Derecho del Trabajo adaptado a los nuevos desafíos, pero sustentado en la tradicional función social del Derecho del Trabajo. Como el propio ponente indica, ello no supone tratar de responder a la pregunta de qué Derecho necesitamos para salir de la crisis, asegurar la competitividad y favorecer el crecimiento sostenido de la producción nacional, porque seguramente se trata de una pregunta trampa, al no conigurarse el Derecho del Trabajo históricamente con una función prevalentemente económica, sino social y política. Por el contrario el objetivo perseguido en la ponencia es el de relexionar sobre algunas cuestiones relevantes sin la cual no es posible acometer un debate sobre la oportunidad de una reforma estructural del modelo español de relaciones laborales para el siglo XXI. Entre ellas, se detiene en las interesantes cuestiones del fomento de la competitividad de la empresa mediante la valorización del trabajo y la compatibilidad entre la lexibilidad y la defensa de los intereses de la persona trabajadora, en las vías de corrección de la segmentación de nuestro mercado de trabajo, en el necesario equilibrio entre un poder de dirección reforzado y el reforzamiento de los mecanismos de tutela del empleo estable, en la potenciación en las técnicas gestoras del convenio colectivo o en las nuevas funciones del sindicato y la redeinición de las funciones de los órganos de representación laboral en la empresa en un nuevo modelo. La primera ponencia especíica corrió a cargo de la Profesora Mª Amparo Ballester Pastor, Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia quien abordó la “Flexibilidad interna en el marco de las reformas laborales”. Como pone de maniiesto la ponente, hablar de lexibilidad laboral supone examinar el alcance del poder


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empresarial y la capacidad de gestión de las organizaciones empresariales a in de hacer frente a las variables condiciones del mercado, de ahí que sus reformas se encuentren altamente impregnadas de connotaciones ideológicas, lo que resulta preocupante si se tiene en cuenta que la misma puede abarcar todo tipo de medidas relacionadas con la gestión de la mano de obra en la empresa: la distribución del tiempo, la movilidad funcional, la movilidad geográica, la modiicación de condiciones, la extinción, incluso la contratación constituyen, desde esta perspectiva, parte integrante del concepto de lexibilidad en una especie de simpliicación extrema de todo el cúmulo de derechos y obligaciones que constituye el Derecho del Trabajo. Los distintos conceptos de lexibilidad, desde sus primeras formulaciones hasta la lexibilidad interna por crisis preeminente a día de hoy, han sustentado reformas de tono y graduación diferente en el Derecho del Trabajo democrático. De entre estas reformas, para la ponente, las llevadas a cabo desde 2010 padecen de un mal común: el no haberse realizado como parte de un plan integral y además podrían estar fomentando un tipo de empresa totalmente incompatible con las instrucciones que provienen de la Estrategia Europea 2020. Para conirmar su hipótesis examina, en primer lugar, el modelo productivo y social en el ámbito de la Unión Europea, analizando sus estrategias para el empleo o el concepto de lexiguridad y su necesidad de reinterpretación, abordando posteriormente las distorsiones del modelo español de relaciones laborales entre las que a su juicio resaltan la prevalencia de la lexibilidad extintiva sobre la lexibilidad interna, la coniguración de un despido sin causa en lugar de despido por crisis y el desplazamiento de la extinción a la contratación temporal. A partir de ahí afronta el que considera el modelo pendiente de relaciones laborales en España. A su juicio, algunos de los aspectos más distorsionantes que impiden alcanzarlo residen en la falta de una visión de conjunto y uniforme en el diseño del tratamiento de la crisis de empresa, en una defectuosa identiicación de la situación de crisis y del despido como mecanismo marginal de ajuste al abandonarse el criterio de la proporcionalidad de la medida extintiva, en el fracaso en el sistema de garantías establecido para las medidas de lexibilidad interna, en los efectos perversos derivados de las modiicaciones en la retribución y en la degradación de los derechos fundamentales en el tratamiento de la lexibilidad interna, con especial análisis de las medidas de conciliación denunciando su utilización como mero elemento de lexibilidad olvidando su trascendencia constitucional. La segunda ponencia temática versó sobre “La reforma del marco normativo de la negociación colectiva” desarrollada por el Profesor Federico Navarro Nieto, Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad de


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la Universidad de Córdoba. La necesidad de una actualización del modelo de negociación colectiva ha sido cuestión abordada con intensidad en los últimos tiempos y se ha visto también afectada por las recientes reformas, no sólo legislativas, mediante el RDL 7/2011, de 10 de junio, de medidas urgentes para la reforma de la negociación colectiva, y el RDL 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, cristalizada tras su paso por las Cortes Generales en la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, sino también, como recuerda el autor, seriamente abordada por los propios agentes sociales, como pone de maniiesto el Acuerdo Social y Económico de febrero de 2011, que incorpora un Acuerdo bipartito entre las Organizaciones Sindicales y Empresariales sobre criterios básicos para la reforma de la negociación colectiva, el II Acuerdo para el Empleo y la Negociación colectiva 2012, 2013, 2014, de enero de 2012 y el V Acuerdo sobre solución autónoma de conlictos laborales, también de enero de 2012. Reformas que para el ponente, aun sin afectar a los elementos estructurales del sistema negocial, suponen sin duda un giro profundo en la política del derecho en materia de negociación en España y conectan con un cambio más global en el sistema normativo de relaciones laborales y su tendencia a avanzar en la lexibilidad laboral dentro de la empresa, ofreciéndole instrumentos para favorecer su “adaptabilidad” de cara a los objetivos de productividad y competitividad económica. La tutela de la productividad empresarial y la libertad de empresa, constituyen, así pues, también el criterio de orientación de las reformas de la negociación colectiva, confundiéndose, según el autor, los planos de la regulación jurídica (la negociación colectiva y los instrumentos de lexibilidad interna). La idea-fuerza de la lexibilidad acaba por incidir profundamente en la morfología del sistema. La indagación sobre las reformas en la negociación colectiva y su análisis crítico es el objeto de esta ponencia que parte de la constatación de que la negociación colectiva está condicionada por el juego de las fuerzas del mercado y las innovaciones del sistema productivo, y que, por tanto, no se puede olvidar la racionalidad económica que sustenta la negociación colectiva, es decir, su conexión como institución con las reglas del sistema económico, empresarial y del mercado de trabajo, pero sin ignorar la función primigenia de la negociación colectiva que al ijar estándares normativos de tutela contractual del trabajo persigue evitar el dumping social y que los costes laborales a la baja se conviertan en un instrumento estratégico de competitividad empresarial. Sobre tales bases de partida, examinará el ponente los cambios normativos en la estructura de la negociación con particular análisis de las novedades en la articulación del sistema negocial, con el reforzamiento del descuelgue, la devaluación del papel de los convenios


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provinciales y el fomento de la negociación a nivel de empresa o grupo. Asimismo su estudio aborda las nuevas reglas de legitimación negocial y la competencia negocial preferente de las secciones sindicales de empresa, las nuevas unidades de negociación, las reglas de legitimación de las asociaciones empresariales, en especial en sectores con problemas de cobertura, el procedimiento de negociación y los contenidos del convenio colectivo, sus reglas de vigencia y ultra actividad, así como las vías de solución de bloqueos negociales. La tercera ponencia temática, con el título “Políticas públicas contra el desempleo” corrió a cargo del Profesor José Luján Alcaraz, Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Universidad Politécnica de Cartagena. En momentos de crisis y de unos niveles de desocupación como los actuales, ciertamente, tal y como señala el autor, toda política pública, cualquiera que sea su objeto o materia, debiera ser una política frente al desempleo. Precisamente por ello, la ponencia examina y valora las diversas medidas puestas en marcha por los poderes públicos en la actual situación de crisis económica con la inalidad de mejorar el acceso al empleo, la permanencia de las personas desempleadas y asegurar su protección económica ante la situación de desempleo, a in de cotejarlas. Como pone de maniiesto el autor, en esta evolución normativa, gracias al impulso de la UE, se aprecia una tendencia creciente en la vinculación de las políticas activas de empleo con las tradicionales políticas pasivas. El análisis detallado de los hitos fundamentales de la política de empleo, tanto en el periodo previo a la crisis como en posterior llevan al ponente a concluir que si algo caracteriza la legislación relativa a la políticas de empleo es su extraordinaria movilidad y coyunturalidad con la inevitable inseguridad jurídica que ello comporta. Una legislación profusa, a golpe de instrumentos normativos de urgencia en los que el autor cuestiona el presupuesto habilitante de la extraordinaria y urgente necesidad y la subordinación de las decisiones políticas en materia de empleo a coyunturales y contingentes criterios económico-inancieros, constituyen la muestra de una ausencia de planiicación de un modelo global y coherente cuyo resultado no es otro sino la insuiciencia sobrevenida de los instrumentos habilitados por las distintas políticas de empleo. Asimismo, para el ponente, la sucesión de cambios normativos ha impedido un debate muy necesario sobre el objeto, los sujetos y los medios de la intermediación laboral que la legislación de urgencia viene sustituyendo con medidas cuyo único patrón reconocible parece ser la ampliación sucesiva de los ámbitos de actuación de la iniciativa privada. Pese a todo ello, considera que también se aprecian avances entre las muchas medidas aprobadas durante estos años de crisis. Muy des-


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tacadamente en lo que se reiere a la necesaria vinculación de los diferentes ámbitos de las políticas activas de empleo entre sí y de éstas con las pasivas. Así, la interdependencia creciente entre las modalidades de fomento de empleo, incluido el contrato para la formación y el aprendizaje, y los programas de fomento de empleo y, en relación con ello, la simpliicación de los colectivos a los que se dirigen las medidas. Del mismo modo caliica la utilización de elementos característicos de la protección por desempleo para favorecer el mantenimiento del empleo o, pese a su naturaleza coyuntural, la coordinación de las medidas temporales de protección de desempleados con acciones de orientación profesional. También destaca la novedosa Estrategia Española de Empleo y el establecimiento de un Catálogo de los servicios comunes a prestar por los Servicios Públicos de Empleo, en tanto pueden erigirse en herramientas útiles para la planiicación, desarrollo y evaluación de las políticas activas de empleo, muy señaladamente de las de oferta. Finalmente examina el protagonismo de las políticas pasivas en la legislación de la crisis, donde a su juicio también concurren medidas improvisadas y una ausencia de planiicación. Para el ponente, la mayor crítica al respecto reside en la ausencia de un “rediseño de la protección de los desempleados” y la existencia de un sistema de protección por desempleo caracterizado por la complejidad derivada de su articulación en tres niveles que, en último término, se han revelado insuicientes para cumplir satisfactoriamente el mandato del art. 41 CE, que deine sus presupuestos en función de un modelo de organización económica, productiva y social hace tiempo superado y escasamente lexible y que no vincula del modo en que sería preciso, las políticas activas y pasivas en relación con los periodos de carencia exigidos, la determinación de las cuantías y la duración de las prestaciones, o las reglas sobre compatibilidad de la prestación por desempleo y el tránsito entre prestación por desempleo y jubilación lexible. El alto nivel de las ponencias, el estudio exhaustivo de un farragoso ordenamiento laboral de crisis y en crisis, su exposición crítica y constructiva, así como la importancia de sus propuestas legislativas en los temas más candentes de la legislación de crisis, constituyen elementos comunes y trasversales a todas ellas. El enorme interés de los temas abordados por los ponentes se puso igualmente de maniiesto en el importante número de comunicaciones presentadas al Congreso, habiéndose presentado hasta un total de 62 comunicaciones, todas ellas de gran utilidad, sobre todo aquéllas centradas en temas muy especíicos, tal y como quedó patente en la defensa pública y en el vivo debate que provocaron. Un año más la concesión del ya tradicional premio a la mejor comunicación, el Premio Juan Rivero Lamas, devino por ello una ardua tarea. En esta ocasión el premio


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recayó ex aequo en dos magníicas comunicaciones: una sobre la “Inaplicación del convenio colectivo y prioridad aplicativa del convenio de empresa: dos vías concurrentes para descentralizar la regulación de condiciones de trabajo” y la otra sobre “El trabajo a distancia ¿Flexibilidad o difuminación de las fronteras del Derecho del Trabajo?” presentadas, respectivamente, por realizada por Diego Álvarez Alonso y Maravillas Espín Sáez. A ambos profesores quiere aquí de nuevo la Junta Directiva felicitar por su mérito. Si el Congreso fue un éxito académico, su cierre contó con un broche de oro con la magníica conferencia de la ex Presidenta del Tribunal Constitucional y Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Mª Emilia Casas Baamonde con el tema “Cambio y continuidad en la ley reguladora de la jurisdicción social”. Una lección de dominio del nuevo sistema procesal laboral. No sería justo terminar este prólogo sin expresar, en nombre propio y en el de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, nuestro profundo y sincero agradecimiento a cuantas personas y entidades han facilitado una vez más la compleja y oculta tarea de organizar la anual celebración del Congreso Nacional. Necesariamente tal agradecimiento debe comenzar por agradecer públicamente el apoyo al Profesor Juan Pablo Landa Zapirain, Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Universidad del País Vasco y al resto de compañeros de la dicha Universidad. Pero también de modo sincero al Gobierno Vasco, al Ministerio de Empleo y Seguridad Social, a la Universidad del País Vasco y a El Corte Inglés, sin cuyo apoyo el Congreso no hubiera resultado un éxito, máxime en tiempos de crisis. Y, inalmente, agradecimiento, esta vez estrictamente personal, a los miembros de la Junta Directiva que han compartido conmigo estos años de mandato. A Fernando Valdés Dal-Ré, por su labor, apoyo y amistad. A Jesús Cruz Villalón, por ser un trabajador incansable y transmitirnos sus ganas y fuerza. A Remedios Roqueta Buj por su esfuerzo por participar e integrarse superando el coste personal de la distancia. Y a Gemma Sobrino González, por su trabajo silencioso y su permanente complicidad.

Madrid, a 20 de abril de 2013


PONENCIA GENERAL POLÍTICAS ANTICRISIS, REFORMAS ESTRUCTURALES Y DERECHO DEL TRABAJO Prof. Dr. Juan Pablo Landa Zapirain

UPV/EHU

SUMARIO: Preliminar: políticas laborales contra la crisis económica. Introducción. I Parte: ¿Reforma o refundación del Derecho del Trabajo en un contexto de crisis económica?. 1. El Derecho del Trabajo en la economía globalizada. 1.1. Respuestas distintas del Derecho del Trabajo ante la aparición de nuevos tipos de trabajo humano. 1.2. Los poderes públicos ante el impacto de la crisis económica sobre el empleo. 1.3. La empresa (micro, pequeña, mediana y grande) ante el desafío de la globalización económica. 1.4. La competitividad y la innovación como vectores principales de viabilidad de la empresa en la era de la globalización. 2. El Derecho del Trabajo transnacional: hacia la desnacionalización progresiva del Derecho del Trabajo en el marco de la globalización. 2.1. Un marco regulador adecuado para la empresa transnacional. 2.2. Diálogo social nacional e internacional. 2.3. El papel declinante de la OIT y la deficiente efectividad del Derecho Internacional del Trabajo. 2.4. La difícil armonización en la eurorregión mediante el Derecho social comunitario. 2.4.1. La repercusión del Derecho social comunitario sobre la política laboral de los Estados miembros: un Derecho transnacional para el mercado interior. 2.4.2. La convergencia europea de las políticas de empleo a través de medidas de “soft law”. 3. Un nuevo paradigma: El Derecho del Trabajo de las transiciones profesionales. 3.1. La movilidad profesional como rasgo característico de la persona trabajadora del nuevo siglo. 3.2. La formación profesional a lo largo de toda la vida como una oportunidad para el cambio. 3.3. La ciudadanía social de la empresa como condición necesaria para la implosión del nuevo paradigma: a vueltas con la responsabilidad social empresarial. 4. ¿Un nuevo Derecho del Trabajo?: el valor trabajo y la tradicional función social del Derecho del Trabajo adaptado a los nuevos desafíos. II Parte: Algunas ideas para acometer un debate sobre la oportunidad de una reforma estructural del modelo español de relaciones laborales para el S. XXI. 1. Fomento de la competitividad de la empresa mediante la valorización del trabajo: flexibilidad en los márgenes, flexibilidad interna y defensa de los intereses de la persona trabajadora. 2. ¿Es posible corregir la segmentación de nuestro mercado de trabajo? 2.1. Una condición: servicios de empleo eficaces, descentralizados, ¿en concurrencia con la iniciativa privada?. 2.2. Un vector negativo: la lucha prioritaria contra el desempleo juvenil y el fomento del envejecimiento activo. 2.3. Un vector positivo: la formación de calidad en el trabajo y para el empleo. 2.4. Un problema: la activación al empleo de los parados subsidiados. 3. Poder de dirección reforzado vs. mecanismos de tutela del empleo estable. 4. Prioridad del rol gestionador —de dirección técnica y organizativa— del convenio colectivo, ¿una cogestión a la española? 5. Definición de nuevas funciones del sindicato y redefinición de las funciones de los órganos de representación laboral en la empresa.


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Preliminar: políticas laborales contra la crisis económica La economía no tiene moral, por deinición es amoral. La política sí, además de intentar responder a ideologías o a la gestión compleja de distintos tipos de intereses, la acción política se enfrenta con frecuencia a dilemas morales. Tal vez por eso el análisis económico de una determinada realidad social se suele reputar más objetivo que el análisis político, lo que no quiere decir tampoco mucho, porque como ya advirtiera Adam Smith la economía la ejecutan a menudo agentes y personas movidas por la pasión1, por ejemplo, capaces de arriesgar, bien por ambición o simplemente por el amor al dinero2, y esto le hace perder en buena medida ese trasunto de objetividad primigenia. En el origen de esta crisis hay un buen ejemplo de estas disfunciones de la reputada objetividad de las reglas de la economía, que fue incapaz de prever las consecuencias producidas por las —llamémoslas— pulsiones “pasionales” de la obtención de grandes beneicios por parte de un sinnúmero de agentes inancieros. En consecuencia, observo con relativo escepticismo los intentos de sacralizar las opiniones de los economistas, pero conieso que el mismo estado de ánimo me producen las respuestas que nos ofrecen los políticos. Desconianza hacia los primeros, los economistas, porque su aparente objetividad analítica puede estar sesgada, por decirlo de manera poética, por esos arrebatos “apasionados”; hacia los segundos, porque la política no obedece normalmente a cánones racionales, sino a intereses y valores variados, y hasta contradictorios. Todo esto no es óbice para que, al menos en el contexto actual, a pesar de las dudas que nos inspiran, lo objetivamente comprobable es que la política, al menos la política europea, se ha subordinado a la economía, y en estas circunstancias se mueve actualmente la previsible salida de esta nueva crisis en que nos hallamos actualmente. Si por lo menos la política fuera capaz de vigilar y controlar eicazmente

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Antes que padre fundador de la teoría económica, A. Smith era profesor de ilosofía moral en Glasgow, y también escribió un libro: “The theory of moral sentiments” en donde no se mostraba especialmente benigno con la defensa del interés individual o del amor hacia uno mismo (self-love), “principio que no puede declararse virtuoso de ningún modo”, aunque reconocía que la vida humana sería muy dura y severa si nuestras pasiones, que inluyen en nuestras conductas, no pudieran aparecer alguna vez como virtuosas y merecer la estima de alguien: http://oll.libertyfund. org/…192/39125/909478. Desde la perspectiva del funcionamiento de una economía racional, resulta paradójico que en estos tiempos el volumen de las transacciones inancieras equivalgan en términos monetarios a setenta veces el volumen de negocio que mueve el mercado de la economía real o productiva. Le Monde Diplomatique, febrero 2012.


Políticas anticrisis, reformas estructurales y Derecho del Trabajo

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esas “pasiones”, sobre todo en este momento, localizables en la economía inanciera. Después de todo, incluso para los más escépticos, la economía es, pues, el problema, pero en ella se busca también la solución, eso es lo que el ciudadano medio ha deducido, tanto del discurso político nacional como del internacional. En efecto, todos los discursos, tanto políticos como económicos, parten de la misma constatación, la de que en el año 2008 comenzó en España una crisis inanciera, después económica, en la que estamos instalados todavía, y de cuyo inal se sigue hablando aunque ya nadie se atreva a anticipar una fecha. Por repetido, ya nadie ignora a estas alturas que su origen estuvo en la gran crisis inanciera, que se fraguó en los USA en el 2007 (subprime inancial crisis), para extenderse después sobre Europa, y que con toda probabilidad terminará siendo una crisis global3. De acuerdo con algunas de las airmaciones más escuchadas, como normalmente lo son las previsiones de la Comisión Europea para el horizonte de 20134, publicadas el 10 de noviembre de 2011, el relance económico está en estos momentos en punto muerto; la falta de conianza afecta a la inversión y al consumo; se mantiene el mal dato de la crisis de la deuda soberana y del sector inanciero. Además, se añade, hay un enfriamiento de la economía a nivel mundial. En consecuencia, las previsiones de la Comisión para el 2012 son que el crecimiento de la UE estará a niveles del 0,6% del PIB, y la tasa de paro europeo se situará por encima del 10%. Con respecto a España, otra constatación repetida es lo difícil que resulta entender cómo nuestro país, que después de haber superado la crisis económica de 1993/94, a partir de 1997 haya sido la campeona europea en la creación de empleo; sin embargo en solo dos años, entre 2008 y 2009, haya pasado a convertirse en el farolillo rojo de toda la UE5. En un

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Así lo presagia para este mismo año 2012 la OIT, ya que la economía mundial ha registrado un rápido debilitamiento, y en la coyuntura actual es bastante evidente incluso una posible recaída en la recesión. Vid. Informe Global Employment Trends 2012: Preventing a deeper jobs crisis”, de 24 de enero de 2012. Communication Examen annuel de la croissance 2012, de 23/11/2011 (COM (2011)815 inal). La Comisión señala como factores a tener en cuenta para explicar la diferente evolución de la tasa de desempleo entre los Estados miembros, las diferencias en los mecanismos de ajuste de la jornada y horarios, los medios existentes para recolocar a los trabajadores excedentarios de unos sectores en otros, las diferencias en los sistemas educativos y de formación para el empleo, muy especialmente en el tratamiento de los aprendices, diferencias económicas y del marco institucional existente en cada país en el momento de estallar la recesión, y las diferentes respuestas políticas a la misma.


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