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manuales

TIRANT LO BLANCH MANUALES

DERECHO PENAL EN CASOS

PARTE GENERAL

EL

especialidades de Derecho, Criminología, Economía y Sociología.

Una colección clásica en la literatura universitaria española.

Todos los títulos de la colección manuales los encontrará en la página web de Tirant lo Blanch. www.tirant.es

3ª EDICIÓN

María Luisa Maqueda Abreu Patricia Laurenzo Copello

manuales

Libros de texto para todas las

Teoría y Práctica

EL DERECHO PENAL EN CASOS

manuales

PARTE GENERAL

Incluye CD-ROM

el derecho penal en casos parte general Teoría y Práctica 3ª Edición

María Luisa Maqueda Abreu Catedrática de Derecho Penal Universidad de Granada

Patricia Laurenzo Copello Catedrática de Derecho Penal Universidad de Málaga

Adaptado al Espacio Europeo de Educación Superior

tirant lo b anch Valencia, 2011

Copyright ® 2011 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de las autoras y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www.tirant. com).

© maría luisa maqueda abreu patricia laurenzo copello

© tirant lo blanch edita: tirant lo blanch C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia telfs.: 96/361 00 48 - 50 fax: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es depÓsito legal: v i.s.b.n.: 978-84-9004-353-0 imprime: Guada Impresores, s.l. maqueta: pmc Media Si tiene alguna queja o sugerencia envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia por favor lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

Índice PRÓLOGO A LA TERCERA EDICIÓN.............................................................................

13

INTRODUCCIÓN...............................................................................................................

15

PRIMERA PARTE LA TEORÍA I. EL CONCEPTO DE DELITO 1. El concepto material de delito......................................................................................

1.1. Consideraciones preliminares...............................................................................

1.2. Introducción a la teoría jurídica del delito...........................................................

2. El concepto formal de delito..........................................................................................

2.1. Definición legal......................................................................................................

2.2. La diferencia entre delitos y faltas.......................................................................

19 19 20 22 22 23

II. LA TIPICIDAD 1. Cuestiones generales.....................................................................................................

1.1. Clases de estructuras típicas................................................................................

1.1.1. Estructuras típicas básicas: delitos de comisión y de omisión; dolosos e imprudentes...............................................................................................

1.1.2. Delitos de resultado y de simple actividad...............................................

1.1.3. Delitos de lesión y de peligro.....................................................................

1.1.4. Delitos de medios determinados y resultativos........................................

1.1.5. Delitos comunes y especiales.....................................................................

1.2. Elementos descriptivos y normativos de los tipos penales..................................

1.3. El comportamiento humano como base del delito...............................................

1.3.1. El concepto de acción.................................................................................

1.3.2. Causas de exclusión de la acción y de la omisión.....................................

1.4. Los sujetos del delito.............................................................................................

1.4.1. El sujeto activo...........................................................................................

1.4.1.1. Generalidades...............................................................................

1.4.1.2. La responsabilidad penal de las personas jurídicas...................

1.4.2. El sujeto pasivo..........................................................................................

2. El delito de comisión.....................................................................................................

2.1. Los elementos objetivos del tipo...........................................................................

2.1.1. La acción típica...........................................................................................

2.1.2. El resultado típico......................................................................................

2.1.3. Causalidad e imputación objetiva.............................................................

2.1.3.1. Relación de causalidad.................................................................

2.1.3.2. Imputación objetiva......................................................................

2.2. Los elementos subjetivos del tipo.........................................................................

2.2.1. El dolo.........................................................................................................

25 25 26 27 27 30 30 32 33 33 36 39 39 39 40 43 45 45 45 46 49 49 51 60 61

8

Índice

2.2.1.1. El concepto de dolo.......................................................................

2.2.1.2. Las clases de dolo.........................................................................

2.2.1.3. El error de tipo..............................................................................

2.2.2. La imprudencia..........................................................................................

2.2.2.1. Concepto y fundamento................................................................

2.2.2.2. Particularidades de la imputación objetiva en el delito imprudente..............................................................................................

2.2.2.3. El sistema de numerus clausus...................................................

2.2.2.4. Clases de imprudencia.................................................................

2.2.3. Otros elementos subjetivos de lo injusto...................................................

3. El delito de omisión.......................................................................................................

3.1. Consideraciones preliminares: la distinción entre acción y omisión..................

3.2. Clases de omisión: los delitos de omisión pura y de comisión por omisión. Un tertium genus: la omisión de garante...................................................................

3.3. El tipo objetivo de los delitos de omisión pura. Sus elementos constitutivos.....

3.4. Los delitos de comisión por omisión. Peculiaridades de su tipicidad objetiva...

3.5. El tipo subjetivo de los delitos de omisión............................................................

3.5.1. El dolo y su ausencia en la omisión...........................................................

3.5.2. La imprudencia punible.............................................................................

4. Formas preparatorias y ejecutivas del delito...............................................................

4.1. Consideraciones preliminares...............................................................................

4.2. El iter criminis: actos internos y externos...........................................................

4.2.1. Los actos preparatorios..............................................................................

4.2.1.1. Criterios generales y regulación legal.........................................

4.2.1.2. Actos preparatorios punibles.......................................................

4.2.2. La tentativa................................................................................................

4.2.2.1. Concepto y fundamento................................................................

4.2.2.2. Los elementos del tipo de la tentativa.........................................

4.2.2.3. La tentativa inidónea...................................................................

4.2.2.4. El delito putativo..........................................................................

4.2.2.5. El desistimiento............................................................................

4.2.2.6. La tentativa en los delitos de omisión.........................................

4.2.3. Consumación y agotamiento del delito.....................................................

61 69 75 82 82 84 85 86 89 91 91 92 95 97 102 102 104 105 105 106 107 107 108 113 113 115 118 119 120 122 123

III. LA ANTIJURIDICIDAD 1. Consideraciones preliminares......................................................................................

1.1. Concepto y fundamento.........................................................................................

1.2. Estructura de las causas de justificación.............................................................

1.3. Consecuencias comunes a todas las causas de justificación................................

2. La legítima defensa.......................................................................................................

2.1. Concepto y fundamento.........................................................................................

2.2. Requisitos de la legítima defensa.........................................................................

2.2.1. Agresión ilegítima......................................................................................

2.2.2. Necesidad de la defensa.............................................................................

2.2.3. Necesidad racional del medio empleado...................................................

2.2.4. Falta de provocación suficiente.................................................................

2.2.5. El elemento subjetivo de justificación.......................................................

3. El estado de necesidad..................................................................................................

3.1. Concepto y clases...................................................................................................

125 125 126 128 129 129 130 130 133 135 136 137 138 138

Índice

3.2. Fundamento y naturaleza jurídica.......................................................................

3.3. Requisitos del estado de necesidad.......................................................................

3.3.1. La situación de necesidad..........................................................................

3.3.2. Que el mal causado no sea mayor que el evitado.....................................

3.3.3. Falta de provocación intencionada............................................................

3.3.4. Ausencia del deber de sacrificarse............................................................

3.3.5. El elemento subjetivo de justificación.......................................................

4. El cumplimiento de un deber........................................................................................

4.1. Concepto y naturaleza...........................................................................................

4.2. Requisitos...............................................................................................................

4.3. El cumplimiento de un deber nacido del ejercicio de un cargo público..............

5. El ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo........................................................

5.1. Concepto.................................................................................................................

5.2. Grupos de supuestos.............................................................................................

9 139 142 142 144 147 148 148 149 149 150 151 154 154 154

IV. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN 1. Consideraciones preliminares......................................................................................

2. La autoría......................................................................................................................

2.1. Lo opción legal a favor de un concepto restrictivo de autor. Análisis de las distintas teorías llamadas a interpretarlo...........................................................

2.1.1. La teoría formal-objetiva...........................................................................

2.1.2. La teoría del dominio del hecho.................................................................

2.2. La autoría en los delitos comunes de comisión dolosos.......................................

2.2.1. La autoría directa......................................................................................

2.2.2. La coautoría................................................................................................

2.2.3. La autoría mediata....................................................................................

2.3. Reglas especiales para los delitos que requieren la infracción de un deber.......

2.3.1. La autoría en los delitos especiales. La actuación en nombre de otro....

2.3.2. La autoría en los delitos de omisión..........................................................

2.4. Un concepto unitario de autor para los delitos imprudentes..............................

3. La participación.............................................................................................................

3.1. El fundamento del castigo de la participación.....................................................

3.2. La accesoriedad de la participación......................................................................

3.3. Modalidades de participación...............................................................................

3.3.1. La inducción...............................................................................................

3.3.2. La cooperación............................................................................................

3.4. Reglas específicas para los delitos que requieren la infracción de un deber......

3.4.1. La participación en los delitos especiales.................................................

3.4.2. La participación en los delitos de omisión................................................

4. Previsiones legales específicas para la autoría y la participación en los delitos y faltas cometidos a través de los medios o soportes de comunicación social...............

157 158 158 159 159 160 160 160 163 166 166 168 169 170 170 171 172 172 175 178 178 179 181

V. LA CULPABILIDAD 1. Consideraciones preliminares......................................................................................

2. La imputabilidad...........................................................................................................

2.1. Definición y criterios generales............................................................................

2.2. Las causas de inimputabilidad.............................................................................

183 184 184 187

10

Índice

2.2.1. Las anomalías o alteraciones psíquicas....................................................

2.2.2. Especial consideración de las drogodependencias....................................

2.2.3. Alteraciones en la percepción....................................................................

2.3. Problemas comunes a las causas de inimputabilidad.........................................

2.3.1. La imputabilidad disminuida....................................................................

2.3.2. La actio libera in causa..............................................................................

3. La conciencia potencial de la antijuridicidad. El error de prohibición.......................

3.1. Características del conocimiento..........................................................................

3.2. Clases y efectos del error de prohibición..............................................................

4. La exigibilidad de un comportamiento adecuado a la norma. El miedo insuperable

187 194 196 197 197 200 201 202 204 206

VI. LA PUNIBILIDAD 1. Concepto.........................................................................................................................

2. Los elementos de la punibilidad...................................................................................

2.1. Condiciones objetivas de punibilidad...................................................................

2.2. Excusas absolutorias.............................................................................................

209 210 210 210

VII. TEORÍA GENERAL DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL DELITO 1. Régimen general: concepto y ámbito de aplicación.....................................................

2. Análisis particularizado de las circunstancias de la Parte General...........................

2.1. Circunstancias atenuantes...................................................................................

2.2. Circunstancias agravantes...................................................................................

2.3. Circunstancia mixta de parentesco......................................................................

213 217 217 223 233

VIII. CONCURSOS 1. Consideraciones preliminares......................................................................................

2. El concurso de normas. Concepto y reglas de solución................................................

3. El concurso de delitos....................................................................................................

3.1. El concurso ideal de delitos. Unidad de hecho y pluralidad de infracciones......

3.1.1. Concepto.....................................................................................................

3.1.2. Tratamiento jurídico. Límites penológicos...............................................

3.2. El concurso medial de delitos. La relación medio-fin..........................................

3.3. El concurso real de delitos. Pluralidad de hechos y pluralidad de infracciones 3.3.1. Concepto.....................................................................................................

3.3.2. Tratamiento jurídico. Límites penológicos...............................................

3.3.3. Especial consideración del delito continuado y el delito masa................

235 237 241 243 243 246 247 248 248 249 250

SEGUNDA PARTE LA PRÁCTICA A. ESQUEMA PARA LA RESOLUCIÓN DE CASOS.....................................................

255

B. CASOS RESUELTOS...................................................................................................

267

Índice

C. CASOS COMPLEJOS...................................................................................................

11 285

D. CASOS PARA RESOLVER I. ESTRUCTURAS TÍPICAS 1. El delito de comisión.....................................................................................................

1.1. Elementos objetivos...............................................................................................

1.1.1. La acción: causas de exclusión..................................................................

1.1.2. Causalidad e imputación objetiva.............................................................

1.2. Elementos subjetivos.............................................................................................

1.2.1. El delito doloso...........................................................................................

1.2.1.1. Clases de dolo...............................................................................

1.2.1.2. Error de tipo..................................................................................

1.2.2. El delito imprudente..................................................................................

1.2.3. Otros elementos subjetivos de lo injusto...................................................

2. El delito de omisión.......................................................................................................

2.1. Elementos objetivos...............................................................................................

2.2. Elementos subjetivos.............................................................................................

3. Formas preparatorias y ejecutivas del delito...............................................................

3.1. Actos preparatorios...............................................................................................

3.2. Tentativa................................................................................................................

3.2.1. Delitos de comisión....................................................................................

3.2.2. Delitos de omisión......................................................................................

291 291 291 293 301 301 301 306 312 320 322 322 328 333 333 336 336 343

II. ANTIJURIDICIDAD 1. Delitos de comisión........................................................................................................

1.1. Legítima defensa...................................................................................................

1.2. Estado de necesidad..............................................................................................

1.3. Cumplimiento de un deber y ejerecicio legítimo de un derecho, oficio o cargo 2. Delitos de omisión.........................................................................................................

344 344 349 353 357

III. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN 1. Delitos de comisión........................................................................................................

1.1. Delito doloso...........................................................................................................

1.2. Delito imprudente.................................................................................................

2. Delitos de omisión.........................................................................................................

360 360 375 377

IV. CULPABILIDAD 1. Delitos de comisión........................................................................................................

1.1. Imputabilidad........................................................................................................

1.2. Conciencia potencial de la antijuridicidad: error de prohibición........................

1.3. Exigibilidad: miedo insuperable...........................................................................

2. Delitos de omisión.........................................................................................................

2.1. Imputabilidad........................................................................................................

2.2. Conciencia potencial de la antijuridicidad: error de prohibición........................

2.3. Exigibilidad: miedo insuperable...........................................................................

379 379 389 393 396 396 397 398

12

Índice

V. PUNIBILIDAD.............................................................................................................

399

VI. CIRCUNSTANCIAS DEL DELITO.........................................................................

399

VII. CONCURSOS 1. Delitos de comisión........................................................................................................

1.1. Delito doloso...........................................................................................................

1.2. Delito imprudente.................................................................................................

2. Delitos de omisión.........................................................................................................

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Prólogo a la tercera edición El Espacio Europeo de Educación Superior ha venido a confirmar una metodología de enseñanza del Derecho penal que llevamos aplicando desde hace tiempo y que fue el origen de este libro que, ya en sus inicios, se concibió como material didáctico para el estudio de la teoría jurídica del delito a través de casos prácticos.

A lo largo de estos años, sin embargo, nos hemos dado cuenta de que nuestros alumnos necesitaban un soporte teórico suficiente para abordar de forma global el conocimiento del Derecho penal desde la perspectiva práctica, que se echaba en falta en ediciones anteriores donde únicamente se recogían algunos conceptos dogmáticos básicos en el esquema inicial para la resolución de casos.

La reciente puesta en marcha en las universidades españolas de los nuevos planes de estudio que enfocan el aprendizaje del Derecho mediante una fórmula integrada de teoría y práctica, nos ha decidido finalmente a abordar esta nueva tarea e incluir una versión teórica completa de la Parte general en la idea de ofrecer a los alumnos el material que nos demandaban.

Por eso, esta edición se estructura en dos bloques, uno teórico y otro práctico. La primera parte contiene el material completo para el estudio del Derecho penal, Parte General, a través de una explicación teórica de las diversas categorías que componen la teoría jurídica del delito acompañada de múltiples ejemplos que facilitan de modo significativo la complicada tarea de comprensión de los conceptos de la dogmática jurídicopenal. La parte práctica, a su vez, recoge una amplia relación de casos de todos los temas de la asignatura totalmente actualizada conforme a los últimos pronunciamientos de los tribunales de justicia.

Como en ocasiones anteriores, nuestra tarea no se ha reducido aquí a la mera reproducción del relato de hechos de las sentencias escogidas, sino que hemos realizado un trabajo individualizado de adaptación de cada una de ellas a los intereses y necesidades de un alumno de la Parte general del Derecho penal.

De ahí que los casos jurisprudenciales que se presentan aparezcan redactados de modo claro y preciso y descargados, en la medida de lo posible, de datos superfluos o confusos que puedan oscurecer su solución. Todo ello sin perjuicio de mantener un estricto respeto a las características básicas del relato de hechos a fin de permitir el contraste y, en su caso, el análisis crítico de las decisiones alcanzadas por los órganos judiciales.

Confiamos en que todas estas novedades resulten de utilidad para quienes elijan esta obra como herramienta para el estudio y la enseñanza del Derecho penal en el nuevo reto que plantea hoy la convergencia europea.

Granada - Málaga, septiembre de 2011 Las autoras

Introducción Nuestra prolongada experiencia docente en el ámbito del Derecho penal nos ha llevado al convencimiento común de que la transmisión de la teoría jurídica del delito en toda su complejidad y abstracción requiere una intervención activa por parte de quien recibe la enseñanza que resulta imposible alcanzar mediante la mera relación teórica de los conocimientos elaborados por la dogmática jurídico-penal. Difícilmente el alumno puede sentirse atraido por una sucesión de áridas teorías que únicamente incentivan una memorización irreflexiva incompatible con la comprensión de la verdadera naturaleza y función del Derecho penal como instrumento de solución de conflictos reales presentes en la vida cotidiana. Parece entonces que hay que optar por vías que permitan una aproximación a la dogmática jurídico-penal capaz de hacer entender a quien la estudia que el bagaje teórico que la caracteriza no es más que la herramienta necesaria para llegar a soluciones coherentes y adecuadas a los problemas que constituyen el objeto de nuestra disciplina.

Ello es precisamente lo que justifica la orientación de la enseñanza del Derecho penal a través de casos. De ahí nuestra idea de aunar esfuerzos para ofrecer un aporte más a la ya iniciada tendencia de elaborar material dirigido a apoyar esa técnica didáctica.

Así se explica el título por el que hemos optado en este libro que intenta poner de manifiesto nuestro objetivo de utilizar los casos penales, no como instrumental meramente accesorio, sino como hilo conductor de la exposición de los diferentes problemas que plantea la dogmática penal en cada una de sus categorías, sin ignorar, con todo, que en su desarrollo necesariamente ha de incurrirse en una inevitable simplificación. Por ello la amplia relación de casos extraídos de la jurisprudencia se completa a veces con supuestos de hecho que son fruto de la imaginación pensados para dirigir la atención del estudiante, de forma individualizada, hacia los aspectos que en cada momento de la teoría jurídica del delito resultan esenciales y problemáticos en su solución.

Si además de servir a los fines arriba expresados, quien se acerque a este libro consigue disfrutar con la dogmática penal como nosotros lo hemos hecho al escribirlo, habremos cumplido nuestro objetivo.

Las autoras

PRIMERA PARTE

LA TEORÍA

I. El concepto de delito 1. El concepto material de delito 1.1. Consideraciones preliminares La razón de la intervención penal es la protección de los bienes jurídicos más valiosos para la sociedad. De ahí que, como punto de partida, se pueda definir el delito como una conducta que lesiona o pone en peligro esos bienes jurídicos.

Sin embargo, este concepto, que es útil para explicar la función del Derecho penal dentro del ordenamiento jurídico, no es suficiente para decidir en un caso concreto si una conducta puede ser sancionada con una pena.

Para ello hace falta un instrumento que permita sistematizar los distintos presupuestos de los que depende la aplicación de la sanción penal. Esta es la tarea propia de la dogmática penal que se concreta en la elaboración de la teoría jurídica del delito, un sistema que ordena los distintos elementos del concepto de delito siguiendo una lógica interna, coherente y diferenciada, destinada a garantizar la seguridad jurídica. Hay quien invoca las piezas de un tablero de ajedrez en que cada una cumple una función y tiene un campo posible de acción sin invadir el de otras piezas pero en armonía con ellas. En otras palabras, se trata de la construcción de un orden sistemático en el que las categorías no están desconectadas entre sí, sino que guardan una relación interna y jerarquizada con las demás, de modo tal que constituyen un todo armónico capaz de captar íntegramente los presupuestos de los que depende la aplicación de la pena en un caso concreto.

Básicamente esos requisitos pueden reconducirse a dos juicios sucesivos: uno sobre el hecho, que se concreta en la afirmación de su antijuridicidad material, y otro sobre el autor, que conduce a establecer su culpabilidad.

La antijuridicidad material se predica de toda conducta peligrosa para un bien jurídico protegido por una norma penal que se realiza de forma consciente o descuidada, sin estar autorizada por el Derecho. Dos son los componentes básicos sobre los que se asienta el juicio de ilicitud penal. Por un lado, el desvalor de acción, que está constituido por el comportamiento peligroso doloso o imprudente que infringe la correspondiente norma penal y, por otro, el desvalor de resultado, que se concreta en la lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. Ese juicio de ilicitud solo es definitivo a condición de que en el caso concreto no concurra alguna circunstancia que permita justificar el hecho excluyendo su antijuridicidad.

La culpabilidad, por su parte, implica la atribución personal del hecho prohibido al que lo ha realizado siendo motivable por la norma que se dirige a él, es decir, a quien está en condiciones de comprender su mensaje y de actuar conforme a él.

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maría luisa maqueda abreu - patricia laurenzo copello

El delito en el sentido de la dogmática penal consiste, pues, en esencia, en un ilícito culpable.

1.2. Introducción a la teoría jurídica del delito Tomemos como punto de referencia los siguientes casos: 1) CASO DEL PANDILLERO. Un grupo de pandilleros tiene un enfrentamiento con los integrantes de una banda rival. En el curso de la pelea, uno de ellos golpea a su contrincante en la cabeza con un bate de béisbol haciéndole caer al suelo gravemente herido, tras lo cual todos los presentes huyen rápidamente del lugar dejando abandonado al joven que muere horas después por falta de auxilio.

2) CASO DEL DUEÑO DEL BAR. Un ladrón entra en un bar y a punta de pistola amenaza al camarero exigiéndole la entrega del dinero de la caja. Al presenciar el hecho, el dueño del bar saca un bate de béisbol que tiene detrás de la barra y aprovechando un descuido del ladrón, que seguía apuntando al camarero, le golpea en la cabeza produciéndole la muerte.

3) CASO DEL ESQUIZOFRÉNICO. Un hombre que sufre una esquizofrenia paranoide no diagnosticada, un día, en un brote de agresividad, coge el bate de béisbol de su hermano, sale a la calle y le da un golpe en la cabeza a un viandante, produciéndole la muerte instantánea.

Los tres casos tienen una base en común: un comportamiento que causa la muerte de una persona. En principio, ello coincide con el contenido del art. 138 CP que castiga con una pena de diez a quince años de prisión a “el que matare a otro”. No obstante, es evidente que estos supuestos no pueden ser valorados del mismo modo por el Derecho penal. De ahí la necesidad de contar con una herramienta que permita un tratamiento diferenciado de cada uno de ellos. Esa es la función de la teoría jurídica del delito.

El punto de partida del concepto analítico de delito es la norma penal, ya que todo comportamiento punible presupone necesariamente su infracción. Básicamente, las normas penales son imperativos (normas de determinación) dirigidos a los ciudadanos para prevenir la realización de las comportamientos que el Derecho penal valora negativamente en la medida en que suponen la perturbación de un bien jurídico (norma de valoración). Desde la perspectiva del imperativo, las normas pueden presentarse como prohibiciones de realizar determinadas conductas (no matar, no violar, no robar) o bien como mandatos que ordenan actuar de una manera determinada (socorrer a otro, evitar delitos inminentes, prestar sustento económico a determinados familiares). Y desde el punto de vista del bien jurídico, pueden valorar negativamente su lesión o sencillamente su puesta en peligro potencial o efectiva.

Sobre esta base es posible desarrollar los distintos elementos de la teoría jurídica del delito.

1º. El presupuesto de todo delito es un comportamiento humano, externo y voluntario que, en atención a la naturaleza de la norma, puede adquirir la for-

el derecho penal en casos

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ma de una acción, si la norma es prohibitiva o de una omisión, si se trata de un mandato.

En el caso 1, el comportamiento relevante, desde el punto de vista de la prohibición de matar del delito de homicidio, es la acción del pandillero de golpear en la cabeza a su rival, y desde la perspectiva del mandato de socorro del art. 195 CP, es la omisión de quienes huyen dejando abandonado al herido sin asistencia.

En los casos 2 y 3 el comportamiento relevante es, una vez más, la acción de causar la muerte de otro que prohíbe el delito de homicidio.

2º. Pero no cualquier acción u omisión pueden ser la base de un delito. Es preciso que se trate de una conducta que esté recogida en un tipo penal, esto es, que reúna todos los elementos propios de la infracción de la norma correspondiente. Para ello son necesarios requisitos de imputación objetiva y subjetiva que se concretan, como mínimo, en un comportamiento peligroso que, de forma consciente (dolosa) o por descuido (imprudente), perturba el bien jurídico tutelado por la norma. Estos son los presupuestos constitutivos de la categoría de la tipicidad que es el primer elemento del concepto de delito.

Los tres casos planteados realizan el tipo del homicidio, ya que en todos ellos hay una conducta que causa la muerte de otra persona lesionando el bien jurídico vida humana de forma consciente (dolo).

3º. Pero en ocasiones sucede que el comportamiento típico es consecuencia de una situación de conflicto de intereses que no se puede resolver de una forma menos perjudicial. En estos casos, el Derecho penal valora los intereses en pugna y si, conforme a esa ponderación, la conducta deja de ser merecedora de pena, le retira la desaprobación propia de la ilicitud penal. Esta es la función que cumplen las causas de justificación, que son supuestos en los que el Derecho renuncia de modo general a la desvaloración del comportamiento típico negando así su ilicitud penal. Esta tarea de comprobación definitiva de la antinormatividad del hecho corresponde a la segunda categoría del concepto de delito que es la antijuridicidad.

En el caso 1, la conducta del pandillero es claramente antijurídica porque no hay ninguna causa de justificación que ampare a quien mata a otro sin motivos razonables para hacerlo.

Lo mismo sucede en el caso 3, ya que tampoco el esquizofrénico actúa para salvar ningún bien jurídico relevante para el Derecho penal, por lo que su conducta es igualmente antijurídica.

En el caso 2, en cambio, el dueño del bar persigue defender la vida del camarero que se encuentra en grave peligro como consecuencia del ataque del ladrón que amenaza su vida con una pistola, lo que da lugar a la causa de justificación de legítima defensa excluyente de la antijuridicidad de su conducta. Este caso, en consecuencia, queda al margen del Derecho penal por su carácter lícito.

4º. El juicio de antijuridicidad no es suficiente para hacer responsable al autor de la conducta ilícita, ya que todavía hace falta un juicio personal que valore

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maría luisa maqueda abreu - patricia laurenzo copello

su capacidad concreta para acceder al mensaje contenido en la norma. En un Derecho penal preventivo la norma intenta evitar delitos motivando en contra de su realización, pero sólo puede hacerlo respecto de personas motivables, es decir, de aquellas que son capaces de comprender el mensaje de su ilicitud y dejarse dirigir por él. Esta es la función que cumple la categoría de la culpabilidad en la teoría jurídica del delito.

El juicio de culpabilidad requiere, en primer lugar, la imputabilidad el autor, es decir, su capacidad para comprender el sentido de la norma o para actuar conforme a esa comprensión; asimismo es precisa la conciencia potencial de la antijuridicidad que se excluye con el error de prohibición; y, finalmente, la exigibilidad de actuar conforme a derecho, que se niega cuando concurre una causa de exculpación como, por ejemplo, el miedo insuperable.

En el caso 1 el pandillero es perfectamente capaz de comprender la ilicitud de su comportamiento y sabe que está prohibido, siéndole exigible una conducta distinta. Lo mismo sucede con los compañeros que abandonan al herido grave dejándolo morir.

En el caso 3, por el contrario, el autor no es imputable porque realiza el hecho en un brote esquizoide agudo que le impide comprender la ilicitud de su comportamiento. En consecuencia, su conducta no es culpable y no constituye delito, sin perjuicio de que pudiera aplicarse, en su caso, una medida de seguridad de internamiento psiquiátrico (art. 101 CP).

5º. En la mayoría de las ocasiones el cumplimiento de los requisitos previamente analizados es suficiente para considerar responsable del delito a quien lo ha realizado. Sin embargo hay casos en los que, a pesar de concurrir un ilícito culpable, el Derecho penal renuncia a la sanción porque se pude acudir a otras instancias menos lesivas para resolver el conflicto que origina la comisión de un comportamiento ilícito. Estas situaciones se analizan en la categoría de la punibilidad.

Es lo que sucede, por ejemplo, en los delitos no violentos contra el patrimonio cometidos entre parientes, donde el Derecho penal renuncia a la pena para dar prioridad a la familia como instancia más adecuada para la resolución del conflicto (art. 268 CP).

En conclusión, en sentido analítico, el delito puede definirse como una acción u omisión típica, antijurídica, culpable y punible.

En el caso 1 el pandillero será punible por el delito de homicidio (art. 138 CP) y sus compañeros por la omisión del deber de socorro (art. 195 CP).

2. El concepto formal de delito 2.1. Definición legal De acuerdo al art. 10 CP “son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley”.

el derecho penal en casos

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Existe un debate en la doctrina sobre si esta definición legal se adapta al concepto analítico de delito que acabamos de estudiar o si, por el contrario, se limita a establecer un ámbito de garantía para el ciudadano representado por el principio de legalidad (nullum crimen sine lege) y, por tanto, solo comprensivo de las acciones u omisiones conminadas con pena, esto es, típicas. Tomada en sentido estricto, esta última parece la interpretación más adecuada a un texto legal que únicamente se refiere a la naturaleza de los comportamientos infractores de las normas penales (acciones u omisiones) y a los componentes subjetivos que configuran su carácter antinormativo (dolo o imprudencia).

Ello no supone, sin embargo, ningún obstáculo legal para exigir en todo caso la culpabilidad del autor como presupuesto de la imposición de una pena, ya que el art. 10 CP no pretende ofrecer un concepto completo de delito sino simplemente establecer la vigencia del principio de legalidad en nuestro ordenamiento penal.

2.2. La diferencia entre delitos y faltas El art. 10 CP se refiere a los delitos y las faltas como infracciones penales diferenciadas que se recogen respectivamente en los Libros Segundo y Tercero del Código penal.

En el Derecho español la calificación de un hecho como delito o como falta depende clásica y exclusivamente de la punición abstracta que se contiene en cada uno de los tipos penales, de modo que aquellas figuras delictivas que prevén penas graves o menos graves son consideradas delitos, mientras que las que contienen penas leves son consideradas faltas (art. 13 en relación al art. 33 CP). Se trata, pues, de diferencias puramente cuantitativas que no afectan, en esencia, a las exigencias del concepto analítico de delito que se han visto en los apartados anteriores.

Así, el homicidio es un delito grave porque prevé una pena de prisión superior a cinco años (art. 138 CP: de diez a quince años); el tipo básico de lesiones constituye un delito menos grave amenazado con pena de prisión superior a tres meses e inferior a cinco años (art.147 CP: de seis meses a tres años); mientras que el maltrato de obra es una falta conminada con pena de localización permanente inferior a tres meses (art. 617.2 CP: de dos a seis días o alternativamente multa).

No obstante, el carácter de ilícitos leves de las faltas determina las siguiente consecuencias diferenciadas en su regulación legal.

1º. En cuanto a las reglas de individualización de la pena, cuando sobrevienen incidentes en la realización del hecho (tentativa, participación, circunstancias, etc.) los tribunales no quedan vinculados a reglas tan estrictas como en la aplicación de los delitos sino que pueden proceder conforme a su prudente arbitrio (art. 638 CP).