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Además, se muestran los pasos que deben seguir aquellos que deseen constituir una adopción en el extranjero. Para ello se ofrece como herramienta una guía procedimental de constitución de la adopción internacional, que resultará útil a futuros padres adoptivos y profesionales del mundo jurídico.

María Dolores Ortiz Vidal

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

MARÍA DOLORES ORTIZ VIDAL

LA ADOPCIÓN INTERNACIONAL TRAS LA LEY 26/2015

La presente obra ofrece un estudio pormenorizado y actualizado de la adopción internacional. Con una visión práctica y una fuerte base teórica se ofrece al jurista interesado en estos temas un libro útil y riguroso. En él se aborda el análisis de la heterogénea normativa aplicable: la Ley 54/2007, de Adopción Internacional (reformada por la Ley 26/2015, de modiﬁcación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia), el Convenio de La Haya de 1993 relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional, el reciente Real Decreto 165/2019 por el que se aprueba el Reglamento de Adopción Internacional y la Propuesta del Parlamento Europeo sobre la futura elaboración de un Reglamento sobre reconocimiento transfronterizo de resoluciones en materia de adopción.

monografías

LA ADOPCIÓN INTERNACIONAL TRAS LA LEY 26/2015 Prólogo de Mª Pilar Diago Diago

Incluye el Real Decreto 165/2019 por el que se aprueba el Reglamento de Adopción Internacional

LA ADOPCIÃ“N INTERNACIONAL TRAS LA LEY 26/2015

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA ADOPCIÓN INTERNACIONAL TRAS LA LEY 26/2015

María Dolores Ortiz Vidal

tirant lo blanch Valencia, 2020

Copyright ® 2020 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9190-572-1 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

A mis padres, a mi marido y a Pilar Diago, por su ayuda, su inquebrantable apoyo y la confianza que siempre han depositado en mĂ. Sin ellos, este trabajo no hubiera sido posible.

Índice Prólogo............................................................................................... 15 Capítulo primero La adopción internacional: institución jurídica de protección de menores

I. LA ADOPCIÓN INTERNACIONAL: INSTITUCIÓN JURÍDICA DE PROTECCIÓN DEL MENOR................................................ 19 1. La institución legal de la adopción internacional y el valor jurídico del principio del interés superior del menor.................... 21 2. La institución jurídica de la adopción internacional y la existencia de niños que necesitan protección.................................. 26 II. EL MARCO NORMATIVO EN ESPAÑA EN MATERIA DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL.................................................. 31 III. LA LEY 26/2015, DE 28 DE JULIO, DE MODIFICACIÓN DEL SISTEMA DE PROTECCIÓN A LA INFANCIA Y A LA ADOLESCENCIA.................................................................................. 38 1. Las reformas introducidas por la Ley 26/2015 en materia de protección a la infancia y a la adolescencia, con especial atención a la institución jurídica de la adopción............................. 39 2. El concepto de adopción internacional: análisis comparativo... 43 2.1. Un nuevo concepto de adopción internacional circunscrito a un solo Título de la Ley............................................. 44 2.2. Adopción constituida sobre un menor de edad que ostente la cualidad de “adoptable”........................................... 47 2.3. El carácter “internacional” en el nuevo concepto de adopción.................................................................................. 49 IV. EL REAL DECRETO 165/2019, DE 22 DE MARZO, POR EL QUE SE APRUEBA EL REGLAMENTO DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL........................................................................... 51 V. EL COSTE ECONÓMICO DE UNA ADOPCIÓN INTERNACIONAL........................................................................................ 54

Capítulo segundo La fase administrativa previa en el proceso de adopción internacional

I. LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, LAS ENTIDADES PÚBLICAS AUTONÓMICAS Y LOS ORGANISMOS ACREDITADOS: REPARTO DE COMPETENCIAS EN LA FASE ADMINISTRATIVA EN MATERIA DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL........................................................................................ 59

Índice

II. LA FASE ADMINISTRATIVA PREVIA A LA CONSTITUCIÓN DE UNA ADOPCIÓN INTERNACIONAL................................... 63 1. La solicitud de apertura de expediente de una adopción internacional................................................................................... 64 2. Valoración de la idoneidad de la persona que se ofrece para adoptar a un menor de origen extranjero................................. 70 3. Tramitación del expediente de adopción internacional............. 78 3.1. Primera vía de tramitación del expediente de adopción internacional: el Convenio de La Haya de 29 de mayo de 1993, relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional...................... 82 a) Entidad Pública competente para tramitar el expediente de adopción internacional: la Autoridad Central del Estado de origen del menor y de las personas que se ofrecen para adoptar........................................ 84 b) La función que desempeñan las Autoridades Centrales y los Organismos Acreditados para la Adopción Internacional en el marco jurídico del Convenio de La Haya de 1993............................................................. 86 c) Aceptación en el Estado de la residencia habitual de los oferentes del Informe de pre-asignación del menor....... 90 d) Otros Tratados internacionales en los que España es Estado parte, distintos del Convenio de la Haya de 1993 ¿aplicables en materia de adopción internacional?............................................................................. 91 3.2. Segunda vía de tramitación del expediente de adopción internacional: la Ley 54/2007 de Adopción internacional. 94 a) Organismos Acreditados para la intermediación en la adopción internacional............................................... 96 b) Acreditación de los Organismos................................. 97 c) Procedimiento para la acreditación de los Organismos interesados en realizar funciones de intermediación en adopción internacional............................................... 98 d) Retirada de la acreditación y obligaciones de los Organismos Acreditados................................................. 100 4. Viaje de las personas que se ofrecen para la adopción al país de la residencia habitual del menor............................................... 101 5. Constitución judicial de la adopción internacional................... 102 6. No constitución de la adopción internacional: suspensión o paralización de la tramitación del expediente........................... 104 III. FASE DE SEGUIMIENTO Y POST-ADOPCIÓN.......................... 111 1. El Informe de seguimiento del menor....................................... 112 2. Los recursos de apoyo post-adoptivo: el derecho del adoptado a conocer sus orígenes biológicos............................................. 116

Índice

Capítulo tercero La constitución judicial de una adopción internacional: competencia judicial internacional y ley aplicable

I. LA FASE JUDICIAL DE UNA ADOPCIÓN INTERNACIONAL.. 125 II. EL SECTOR DE LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL Y LA INSTITUCIÓN JURÍDICA DE LA ADOPCIÓN INTERNACIONAL....................................................................... 127 1. La Competencia Judicial Internacional de los Juzgados y Tribunales españoles en la constitución de una adopción internacional....................................................................................... 127 2. La Competencia Judicial Internacional de los Juzgados y Tribunales españoles para declarar la nulidad de una adopción internacional y la conversión en adopción plena de una adopción no plena en supuestos internacionales...................................... 132 2.1. La Competencia Judicial Internacional de los Juzgados y Tribunales españoles para declarar la nulidad de una adopción internacional..................................................... 134 2.2. La Competencia Judicial Internacional de los Juzgados y Tribunales españoles para convertir una adopción simple en plena............................................................................ 139 3. La Competencia objetiva y territorial de los órganos jurisdiccionales españoles en la constitución y la extinción de una adopción internacional............................................................. 142 4. La Competencia de los Cónsules en la constitución de una adopción internacional............................................................. 144 III. LEY APLICABLE EN MATERIA DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL........................................................................................ 149 1. Ley aplicable a la constitución de una adopción internacional. 151 2. Ley aplicable a la capacidad del adoptando y a los consentimientos necesarios para constituir una adopción internacional............................................................................................ 159 2.1. Primera excepción de carácter imperativo: aplicación de la Ley nacional del adoptando.......................................... 160 2.2. Segunda excepción de carácter facultativo: aplicación de la Ley nacional del adoptando.......................................... 164 2.3. Tercera excepción de carácter imperativo: apatridia y nacionalidad indeterminada................................................. 165 2.4. La denegación de la constitución judicial de una adopción internacional si la Ley nacional del adoptando prohíbe o no contempla la adopción................................................ 166 3. Ley aplicable a la exigencia de prestar consentimientos, audiencias y autorizaciones en la constitución de una adopción internacional............................................................................ 172

Índice

4. Ley aplicable a la conversión y nulidad de una adopción internacional................................................................................... 176 4.1. Ley aplicable a la conversión de una adopción no plena en plena............................................................................ 177 4.2. Ley aplicable a la nulidad de una adopción internacional. 178 5. Ley aplicable a la adopción consular........................................ 180 6. La incidencia del orden público internacional español en materia de adopción internacional................................................... 182

Capítulo cuarto Reconocimiento transfronterizo e inscripción de resoluciones en materia de adopción

I. EFECTOS JURÍDICOS QUE PRODUCE EN ESPAÑA UNA ADOPCIÓN CONSTITUIDA POR AUTORIDAD EXTRANJERA................................................................................................. 185 1. Reconocimiento en España de una adopción constituida por autoridad extranjera: el Convenio de La Haya de 1993 relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción.................................................................................. 187 1.1. El reconocimiento automático, de pleno derecho, de la adopción en los Estados parte en el Convenio de La Haya de 1993............................................................................ 188 1.2. Motivos de denegación del reconocimiento de la adopción en el Convenio de La Haya de 1993......................... 191 1.3. Efectos jurídicos que derivan del reconocimiento de la adopción en los Estados parte en el Convenio de La Haya de 1993............................................................................ 196 2. Reconocimiento en España de una adopción constituida por autoridad extranjera: el futuro Reglamento del Consejo sobre el reconocimiento transfronterizo de resoluciones en materia de adopción.............................................................................. 200 3. Reconocimiento en España de una adopción constituida por autoridad extranjera: la Ley 54/2007 de Adopción Internacional, reformada por la Ley 26/2015 de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.......................... 203 3.1. Primer requisito: adopción constituida por autoridad extranjera competente.......................................................... 204 3.2. Segundo requisito: adopción que no vulnere el orden público................................................................................. 209 3.3 Equivalencia sustancial de efectos entre la adopción constituida por autoridad extranjera y la adopción regulada en el ordenamiento jurídico español................................. 213

Índice

3.4. Obtención del certificado de idoneidad español para adoptantes españoles........................................................ 218 3.5. Consentimiento de la Entidad Pública.............................. 219 3.6. Requisitos formales de autenticidad: legalización o apostilla y traducción.............................................................. 219 4. Reconocimiento en España de una adopción simple constituida por autoridad extranjera..................................................... 220 II. INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO CIVIL ESPAÑOL................... 228

Guía procedimental de la constitución de una adopción internacional... 235 Bibliografía............................................................................................... 251

Prólogo El libro que tiene en sus manos contiene un estudio cuidadoso del ámbito jurídico de un acto lleno de amor, el que realiza aquél que toma legamente en condición de hijo al que no lo es biológicamente (def. RAE). La adopción como institución de protección del menor sigue siendo la piedra nuclear del sistema occidental. No obstante, y, pese a su importancia, son escasos los estudios que últimamente se han publicado sobre ella. Fenómenos más novedosos han atraído la atención de muchos juristas. Estos han hecho correr ríos de tinta en torno a la gestación por sustitución, que aparece en el punto de mira de negocios lucrativos que no tienen como objetivo primigenio el interés del menor. La adopción sigue siendo la vía preferida para aquellos que desean ser padres y desean mantenerse en los márgenes que establece la legalidad en España. Conviene recordar que existen muchos niños que necesitan protección, que ya han nacido y que requieren el máximo nivel de amparo. A esta realidad responde la adopción que reclama un tratamiento jurídico impecable y máxime cuando se trata de una adopción internacional que, por su propia naturaleza, presenta una mayor complejidad. El marco normativo patrio en materia de adopción internacional es complejo y farragoso. En la actualidad la normativa se contiene en la Ley 54/2007, de Adopción Internacional, la Ley 26/2015, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia y el Real Decreto 165/2019 por el que se aprueba el Reglamento de Adopción Internacional. Esta normativa se orienta a proporcionar una respuesta jurídica adecuada a esta institución legal. Su aplicación para el operador jurídico en ocasiones es complicada y de ahí, la importancia de la monografía que tiene en sus manos. Como van a tener ocasión de comprobar, la autora ofrece un estudio riguroso y práctico en el que no rehúye la critica a ciertas incoherencias que presenta el sistema, pero siempre apuntando al norte que representa la necesidad de hacer útil un trabajo de investigación. Desde esta perspectiva, resulta “refrescante” encontrar una obra que no viene a enturbiar el panorama jurídico, sino a clarificarlo y a dar

Mª Pilar Diago Diago

herramientas al práctico del Derecho para su labor en el contexto de la adopción internacional. Prueba del espíritu de utilidad del que se imbuye esta monografía es que contiene una guía procedimental de la constitución de la adopción internacional, que servirá de referencia tanto a los futuros padres, como a los juristas que trabajan en este complejo ámbito. Debe destacarse, igualmente, la actualidad de la obra. En ella se recogen y analizan todas las novedades legislativas, incluido el reciente Reglamento de adopción internacional. Se trata, por tanto, de una obra pionera en su tratamiento compactado y actual, de la adopción internacional. Además, se ofrece un interesante avance del panorama futuro de la adopción en el marco de la Unión Europea. Obsérvese que no existe normativa de la Unión que regule el reconocimiento de las resoluciones nacionales en materia de adopción, y que la libre circulación conlleva el que las familias se establezcan en otros Estados miembros. Una familia después de adoptar a un niño en un Estado miembro, puede instalarse en otro Estado miembro y entonces pueden surgir problemas para el reconocimiento de la adopción. Pues bien, el Parlamento Europeo ha emitido una Resolución dirigida a la Comisión, que incluye recomendaciones sobre los aspectos transfronterizos de las adopciones y cuyo objetivo es la elaboración de un futuro Reglamento sobre el reconocimiento transfronterizo de resoluciones en materia de adopción. De todo ello da buena cuenta la autora en esta monografía. Antes de concluir esta pequeña presentación me es obligado dar las gracias a la autora por su confianza al invitarme a prologar su libro. La Dra. Mª Dolores Ortiz Vidal forma parte de una selecta cantera de internacional privatistas que construyen su carrera con pasos sólidos, con esfuerzo y trabajo digno; lejos de los parámetros que marca una dudosa intelectualidad que sólo ofrece el “corta y pega” y en el que la anormalidad se refleja en la publicación a granel de trabajos sin reflexión ni aportación alguna. Muy al contrario, la Dra. Ortiz Vidal apuesta por la calidad y por la honradez científica y no se equivoca en su apuesta.

Prólogo

Sólo me resta invitar al lector a que bucee en las páginas de este sugerente libro de gran relevancia práctica, que va a ser un referente en la materia. Zaragoza a 11 de diciembre de 2019 (a veinte días de finalizar el año). Dra. Mª Pilar Diago Diago Catedrática de Derecho Internacional Privado Universidad de Zaragoza

Capítulo primero

La adopción internacional: institución jurídica de protección de menores SUMARIO: I. LA ADOPCIÓN INTERNACIONAL: INSTITUCIÓN JURÍDICA DE PROTECCIÓN DEL MENOR. 1. La institución legal de la adopción internacional y el valor jurídico del principio del interés superior del menor. 2. La institución jurídica de la adopción internacional y la existencia de niños que necesitan protección. II. EL MARCO NORMATIVO EN ESPAÑA EN MATERIA DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL. III. LA LEY 26/2015, DE 28 DE JULIO, DE MODIFICACIÓN DEL SISTEMA DE PROTECCIÓN A LA INFANCIA Y A LA ADOLESCENCIA. 1. Las reformas introducidas por la Ley 26/2015 en materia de protección a la infancia y a la adolescencia, con especial atención a la institución jurídica de la adopción. 2. El concepto de adopción internacional: análisis comparativo. 2.1 Un nuevo concepto de adopción internacional circunscrito a un solo Título de la Ley. 2.2 Adopción constituida sobre un menor de edad que ostente la cualidad de “adoptable”. 2.3 El carácter “internacional” en el nuevo concepto de adopción. IV. EL REAL DECRETO 165/2019, DE 22 DE MARZO, POR EL QUE SE APRUEBA EL REGLAMENTO DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL. V. EL COSTE ECONÓMICO DE UNA ADOPCIÓN INTERNACIONAL.

I. LA ADOPCIÓN INTERNACIONAL: INSTITUCIÓN JURÍDICA DE PROTECCIÓN DEL MENOR La adopción es una institución que existe desde antaño1, si bien las finalidades para las que se constituía eran muy distintas, en función de la etapa histórica a la que se haga referencia. Hasta el siglo XIX, la adopción se constituía con el objetivo de obtener mano de obra para realizar trabajos familiares, atender al culto religioso, garantizar la sucesión patrimonial o dar continuidad al apellido de las familias que

En concreto, KADUSHIN, A., Child Welfare services, 3ª ed., Ed. McMillan, New York, 1980 señala que la primera referencia de la historia a la adopción se produce con la Leyenda de Sargón de Acad (año 2250 a.C) con la aparición de las primeras ciudades en Mesopotamia. En particular, BROKZINSKY, L./SMITH, D.W., “Parenting adopted children” en BORSTEIN, M.H., (ED.) Handbook of Parenting volume 3: Status and Social Conditions of Parenting, Ed. Lawrence Erlbaum Associates, New Jersey, 1998, pp. 209-232 indica que la primera codificación legal de la adopción aparece en el Código de Hammurabi.

María Dolores Ortiz Vidal

no podían tener descendencia de manera natural, entre otros2. Esta situación traía como consecuencia que, frecuentemente, la adopción se constituyera sobre personas mayores de edad, siendo necesaria la prestación de su consentimiento3. Posteriormente, tras la Segunda Guerra Mundial, surgen los Estados del Bienestar en los países de Occidente4. Ello trajo como resultado la modificación del concepto tradicional de adopción. Ésta deja de ser considerada un contrato privado para convertirse en una institución jurídica propia del Derecho de Familia, orientada a la satisfacción de las necesidades de los matrimonios que no podían tener hijos5. A lo largo del siglo XX y, en especial, después de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, la adopción mantiene su status de institución jurídica de Derecho de Familia, pero ahora dirigida a la protección de los menores de edad que se encuentran en una situación irreversible de abandono6. La adopción se concibe como una institución jurídica de especial protección de los menores de edad que se encuentran desprotegidos. Este cambio de

Un análisis detallado sobre esta etapa puede encontrarse en el trabajo de DE NOVA, R., “Adoption in Comparative Private International Law”, RCADI, 1961-III, pp. 75-158; COLE, E.S./DONLEY, K.S., “History, values and placement Policy Issues in Adoption” en BRODZINSKY, D./SCHECHTER, M. (EDS.) The Psycology of Adoption, Ed. Oxford University Press, New York, 1990, pp. 273-294. JAYME, E., “L’adozione internazionale. Tendenze e riforme”, Rivista di Diritto Civile, Año 30, núm. 5, 1984, pp. 545-558, esp. p. 546. SANTAMARÍA GOIRI, P.A./LOIZAGA LATORRE, F., “Adoptar: perspectivas y enfoques históricos (Un análisis desde los Derechos Humanos)” en LOIZAGA LATORRE, F. (COORD.) Adopción hoy. Nuevos desafíos, nuevas estrategias, Ed. Mensajero, Bilbao, 2010, pp. 41-72, esp. p. 61 señala que, en 1945, René Spitz realizó un estudio que describe el comportamiento y desarrollo de noventa lactantes de un orfanato de la posguerra en Europa, lo que mostró la casi total carencia de afecto. ROCA TRÍAS, E., Familia y cambio social, Ed. Civitas, Madrid, 1999, p. 255; BERÁSTEGUI PEDRO-VIEJO, A./ADROHER BIOSCA, S., “Adopción internacional: una nueva migración”, Revista Migraciones, núm. 8, 2000, pp. 251-284, esp. p. 257 “…la adopción sólo se concedía a las parejas estériles y, si después de adoptar se concebía un hijo, la devolución y el rechazo del niño adoptado era considerada normal…”. ESPINAR VICENTE, J.M., El matrimonio y las familias en el sistema español de Derecho Internacional Privado, Ed. Civitas, Madrid, 1996, p. 361.