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la reparación del daño a la víctima del delito

la reparación del daño a la víctima del delito

Pablo Galain Palermo

tirant lo b anch México D.F., 2012

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A Estela, Federica y Martina, por todo, con todo mi amor

ÍNDICE PALABRAS DEL AUTOR ................................................................................

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PRÓLOGO ..................................................................................................

Juan Carlos Ferré Olivé Miguel Ángel Núñez Paz

17

PRESENTACIÓN DEL TRABAJO ......................................................................

Francisco Muñoz Conde

21

ÍNDICE DE ABREVIATURAS ...........................................................................

25

INTRODUCCIÓN ..........................................................................................

29

Capítulo I LA REPARACIÓN DEL DAÑO Y LA REPARACIÓN A LA VÍCTIMA: SU RELACIÓN CON LA TEORÍA DEL BIEN JURÍDICO A) REPARACIÓN Y TEORÍA DEL BIEN JURÍDICO .......................

1. El Derecho penal liberal: punto de partida de la teoría del bien jurídico........................................................................................

2. La orientación político-criminal del sistema penal: una explicación a partir de la teoría del bien jurídico .............................

2.1. Bien jurídico y reparación .................................................

2.2. La función del Derecho penal: un problema abierto ........

2.3. La función del Derecho penal: de la protección de un derecho subjetivo a la lesión de un bien abstracto perteneciente al Estado ..................................................................

2.4. La discusión actual en la doctrina alemana .....................

3. El bien jurídico como designio constitucional ..........................

3.1. Una concepción antropológica del bien jurídico ...............

3.2. El libre desarrollo de la personalidad de los individuos ..

3.3. La necesidad de limitar la intervención del Derecho penal ...................................................................................

3.4. La teoría del bien jurídico y su relación con la víctima ...

3.5. Las posibles paradojas de una orientación del Derecho penal a la víctima directa ..................................................

4. Bien jurídico y política criminal. ¿Una teoría exclusivamente personal-victimal del bien jurídico? ..........................................

33

B) SÍNTESIS ........................................................................................

83

34 38 38 38

43 50 57 57 61 68 72 75 80

10

ÍNDICE

Capítulo II LA REPARACIÓN DEL DAÑO Y LA REPARACIÓN A LA VÍCTIMA. DIVERSAS PERSPECTIVAS A) CONCEPTOS FUNDAMENTALES ...............................................

1. Introducción ...............................................................................

2. Reparación y sistema penal ......................................................

2.1. ............................................................................................

2.2. ............................................................................................

2.3. La naturaleza jurídica de la reparación ...........................

2.4. Concepto restringido de reparación ..................................

2.5. Concepto amplio de reparación .........................................

2.6. Concepto de reparación como consecuencia penal independiente ............................................................................

2.7. Concepto normativo de reparación ...................................

2.8 El concepto de reparación como comportamiento positivo posterior voluntario: su relación con el desistimiento y con la asunción voluntaria de la responsabilidad ............

3. El concepto de daño en la reparación como comportamiento positivo posterior .......................................................................

3.1. ............................................................................................

3.2. ............................................................................................

3.3. Reparación del daño social y responsabilidad civil ex delicto .....................................................................................

4. El concepto de víctima ...............................................................

4.1. El concepto de víctima según el Derecho penal material y la Criminología ..................................................................

B) PERSPECTIVA PENAL DE LA REPARACIÓN: LA REVALORIZACIÓN DE LA REPARACIÓN DEL DAÑO A LA VÍCTIMA .....

1. Introducción ...............................................................................

2. Perspectiva del Derecho penal internacional: el compromiso internacional sobre la protección y reparación a las víctimas 2.1. ............................................................................................

2.2. ............................................................................................

2.3. ............................................................................................

2.4. ............................................................................................

3. Perspectiva de la Justicia Restauradora: la revalorización de la reparación a la víctima a partir de sus postulados ..............

3.1. ............................................................................................

3.2. ............................................................................................

3.3. ............................................................................................

3.4. ............................................................................................

3.5. ............................................................................................

87 87 88 88 89 89 97 99 102 104

104 109 109 112 113 118 118

126 126 128 128 131 131 132 132 132 135 138 141 142

ÍNDICE

C) SÍNTESIS ........................................................................................

11 144

Capítulo III LA REPARACIÓN DEL DAÑO COMO TERCERA VÍA PUNITIVA A) LA REPARACIÓN DEL DAÑO COMO TERCERA VÍA PUNITIVA .....................................................................................................

1. Introducción ...............................................................................

1.1. ............................................................................................

1.2. ............................................................................................

2. El Proyecto Alternativo sobre la reparación (AE-WGM) .........

2.1. Las ideas centrales del AE-WGM .....................................

2.2. La voluntariedad de la reparación ....................................

2.3. El cumplimiento de los fines de la pena ...........................

2.4. Los principios fundamentales del AE-WGM ....................

2.5. Reparación, en lugar de pena ............................................

B) ALGUNOS ASPECTOS DOGMÁTICOS EN RELACIÓN CON LA PROPUESTA DE LA TERCERA VÍA ......................................

1. La relación entre el principio de necesariedad o la necesidad de pena, el merecimiento de pena y la reparación ...................

1.1. ............................................................................................

1.2. ............................................................................................

1.3. ............................................................................................

2. La reparación como tercera vía punitiva. Especial consideración de la posición de CLAUS ROXIN ............................................

2.1. ............................................................................................

2.2. ............................................................................................

2.3. ............................................................................................

3. La tercera vía, la responsabilidad y la culpabilidad ................

3.1. La búsqueda de la aceptación voluntaria de la responsabilidad: la teoría de la responsabilidad y del sujeto responsable..............................................................................

3.2. La responsabilidad como categoría del delito...................

4. ¿Reprivatización del Derecho penal y responsabilidad civil ex delicto como tercera vía?............................................................

4.1. ............................................................................................

4.2. ............................................................................................

4.3. ............................................................................................

5. Críticas a la reparación como tercera vía punitiva ..................

5.1. ............................................................................................

5.2. ............................................................................................

6. ¿Se puede hablar de tercera vía? ...............................................

145 145 145 147 147 148 149 150 151 154

158 158 158 161 165 168 168 175 180 181

182 190 227 227 230 231 232 232 237 239

12

ÍNDICE

6.1. ............................................................................................

6.2. ............................................................................................

6.3. ............................................................................................

239 241 242

C) SÍNTESIS ........................................................................................

243

Capítulo IV LA REPARACIÓN DEL DAÑO Y EL SISTEMA PENAL: ¿UNA TERCERA VÍA PUNITIVA? A) DISTINTAS PROPUESTAS DE LEGE DATA ..............................

1. ¿La tercera vía en el sistema penal alemán? ............................

1.1. La reparación como atenuante o eximente de la pena.....

1.2. Reparación como condición o instrucción impuesta al condenado ................................................................................

1.3. La reparación como condición o instrucción consentida por el imputado ..................................................................

1.4. Reparación y tercera vía ....................................................

2. ¿La tercera vía en el sistema penal austríaco? .........................

2.1. ............................................................................................

2.2. ............................................................................................

2.3. ............................................................................................

2.4. ............................................................................................

3. ¿La tercera vía en el sistema penal portugués?........................

3.1. ............................................................................................

3.2. ............................................................................................

3.3. ............................................................................................

3.4. ............................................................................................

3.5. ............................................................................................

3.6. ............................................................................................

3.7. ............................................................................................

3.8. ............................................................................................

4. ¿La tercera vía en el sistema penal español?............................

4.1. ............................................................................................

4.2. ............................................................................................

4.3. La resolución consensuada en el proceso penal español ..

247 247 248

B) SÍNTESIS ........................................................................................

303

253 261 270 272 272 274 275 276 277 277 282 284 286 287 290 291 292 293 293 295 298

ÍNDICE

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Capítulo V LA REPARACIÓN DEL DAÑO Y EL DERECHO PENAL: HACIA UNA CONCEPCIÓN INCLUSIVA DE LOS FINES PUNITIVOS A) LA REPARACIÓN COMO DERECHO DE LA VÍCTIMA SEGÚN FINES INCLUSIVOS DE LA PENA..............................................

1. Hacia la integración de la víctima en el sistema penal: la consideración de la víctima como sujeto de derechos y su derecho a la reparación ...........................................................................

1.1. ............................................................................................

1.2. ............................................................................................

1.3. ............................................................................................

1.4. La reparación a la víctima y el fin preventivo general integrador de la pena ............................................................

1.5. La resocialización de la víctima como parte del fin de prevención general y lo especial integrador de la pena.........

1.6. ¿Existe, conjuntamente con el derecho a la reparación, un derecho de la víctima al castigo del delincuente? .......

1.7. La reparación como instrumento penal socializador .......

B) BASES PARA UN MODELO REPARADOR DE DERECHO PENAL .............................................................................................

1. Los principios constitucionales como base del consenso social y los equivalentes funcionales de la pena .................................

1.1. ............................................................................................

1.2. ............................................................................................

1.3. ............................................................................................

1.4. ............................................................................................

1.5. ............................................................................................

C) LA REPARACIÓN COMO CONSECUENCIA JURÍDICO-PENAL ..................................................................................................

1. El fundamento y el fin de la pena .............................................

1.1. ............................................................................................

1.2. ............................................................................................

1.3. ............................................................................................

1.4. La relación entre la reparación del daño y los fines de la pena ....................................................................................

1.5. ¿La reparación como un fin del Derecho penal o de la pena?...................................................................................

2. Características que debe reunir la reparación para constituirse en un equivalente funcional de la pena ...............................

2.1. ............................................................................................

2.2. ............................................................................................

305

306 306 309 310 312 322 328 331

335 336 336 337 339 340 342

342 343 343 345 347 350 358 364 364 365

2.3. Condiciones de la reparación para su aplicación práctica

366

D) LA REPARACIÓN SURGIDA DEL CONSENSO .........................

1. ¿El proceso penal como la reacción adecuada? .........................

1.1. ............................................................................................

1.2. ............................................................................................

1.3. ............................................................................................

2. Consenso, negociación y oportunidad .......................................

2.1. ............................................................................................

2.2. ............................................................................................

2.3. ............................................................................................

2.4. ............................................................................................

3. Homologación judicial y fundamento de la reparación ............

3.1. ............................................................................................

3.2. ............................................................................................

3.3. ............................................................................................

4. Sobreseimiento con condiciones, declaración de culpabilidad y ubicación sistemática de la reparación .....................................

4.1. ............................................................................................

4.2. ............................................................................................

4.3. ............................................................................................

5. Reparación a través del consenso como solución global del conflicto ............................................................................................

6. Procedimiento de la reparación consensual .............................

6.1. ............................................................................................

6.2. ............................................................................................

6.3. ............................................................................................

7. Fundamento dogmático de la reparación consensual como solución global del conflicto ..........................................................

411 414 414 416 416 418 418 419 422 424 427 427 428 429

E) SÍNTESIS ........................................................................................

441

CONCLUSIONES .........................................................................................

445

EPÍLOGO ...................................................................................................

Cornelius Prittwitz

463

BIBLIOGRAFÍA ...........................................................................................

467

431 431 432 435 437 438 438 438 439 440

PALABRAS DEL AUTOR Este libro tiene su origen en la Tesis de Doctorado Europeo que fue defendida el día 18 de noviembre de 2006 en la Universidad de Salamanca. Aquella tesis fue la base de un libro titulado “La reparación del daño como equivalente funcional de la pena” (Universidad Católica del Uruguay/Fundación Konrad Adenauer, Montevideo, 2009). Este libro que lleva como título “La reparación del daño a la víctima del delito” profundiza la propuesta teórica de la reparación como equivalente funcional de la pena, pero además analiza críticamente la política criminal alemana en relación a la solución de los conflictos penales sin una declaración de culpabilidad del presunto autor que voluntariamente acepta compensar el injusto penal. Este solo aspecto justifica la necesidad de un nuevo libro, que en este momento de mayor comunión entre la política criminal y la dogmática penal, marque las semejanzas y diferencias entre una buena solución político-criminal y una buena solución dogmática.

Este libro es el fruto de todo un proceso de investigación y maduración de ideas, que fue posible gracias al apoyo de las siguientes personas e instituciones: Agradezco a Juan Carlos Ferré Olivé y a Miguel Ángel Núñez Paz por haber asumido la dirección de la tesis de Doctorado Europeo que da origen a este libro, así como por la realización del Prólogo del mismo.

En Uruguay, a Dardo Preza Restuccia y a Gastón Chaves Hontou por enseñarme las bases del garantismo y del espíritu del Derecho penal liberal.

En España, a Francisco Muñoz Conde por guiar mis pasos desde 1998 y por la generosa presentación que luce en este volumen.

En Alemania, a Cornelius Prittwitz y Winfried Hassemer, de la Universidad Johann Wolfgang Goethe, en Frankfurt a.M., por el apoyo que me brindaron para sostener muchas de las ideas que aquí se expresan, y al primero de los nombrados por haber escrito el Epílogo de este libro. En las personas de Hans-Heinrich Jescheck —quien fuera director del Instituto Max Planck para el Derecho Extranjero e Internacional de la ciudad de Freiburg i.B. y con quien pude reflexionar sobre aspectos puntuales de este trabajo— y de Ulrich Sieber, actual director de este Instituto y permanente fuen-

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PALABRAS DEL AUTOR

te de consulta, agradezco a todos mis colegas de Derecho Penal y de Criminología y a los investigadores huéspedes del Instituto, con quienes he tratado en más de una oportunidad cuestiones atinentes a este libro. También en el Instituto Max Planck quiero agradecer especialmente a Jan-Michael Simon, con quien he tenido la oportunidad de co-dirigir varios proyectos de investigación referentes a Latinoamérica.

A los ex-compañeros del Instituto Max Planck, Gonzalo García Palominos, por las sugerencias en relación con el Capítulo I, y a Alfonso Palacios Huerta, por la traducción del alemán del Epílogo de este libro.

Al Instituto Max Planck de Derecho Penal Extranjero e Internacional, por la beca otorgada en el verano de 2003, y por tenerme entre sus miembros como investigador para el Departamento de Latinoamérica desde marzo de 2005 y a partir de 2007 como encargado del “Referat” Portugal.

A la Deutscher Akademischer Austausch Dienst (DAAD), por la beca que usufructué entre abril y septiembre de 2004.

Muy especialmente, por su constante apoyo a lo largo de muchos años, a Aurora Suárez de Palermo.

PABLO GALAIN PALERMO Freiburg im Breisgau 3 de junio de 2010

PRÓLOGO La crisis constante que vive el sistema penal tal como está estructurado nos obliga a plantearnos si se está recorriendo el camino más conveniente, o es necesario un cambio de perspectiva para que los conflictos puedan encontrar mejores soluciones.

Hasta ahora el sistema se ha mostrado bastante inflexible, haciéndose fuerte en base a la negación del diálogo con el delincuente: “Dura lex sed lex”.

Sin embargo, algo está cambiando. Una de las vías más importantes es la que vuelca su esfuerzo hacia el consenso y la reparación.

Estos conceptos eran prácticamente impensables para muchos penalistas hace veinte, incluso diez o cinco años. La cultura jurídicopenal tenía que representar fundamentalmente el papel de ese Estado vigoroso y ofendido por el delito, que asumía oficialmente la defensa y representación de la víctima pero sin escucharla ni darle el más mínimo espacio en el proceso penal, confinada únicamente a reclamar unas inciertas responsabilidades civiles. La línea rectora y formalmente equidistante pasaba por mantener la intransigencia con el delito y el delincuente, ignorando a la víctima.

Existe una nueva forma de entender el Derecho penal, en la que caben el consenso y la reparación. Por supuesto que no es una solución posible para muchos ilícitos, sobre todo para aquellos en los que ha existido un comportamiento violento. Pero el Derecho penal con el que convivimos es cada vez más “espléndido” en su catálogo de delitos, y sanciona innumerables conductas no violentas, muchas de las cuales deberían ser analizadas desde una perspectiva diferente.

Este es el espacio en el que quedan posibilidades para el diálogo y la resolución alternativa del conflicto, en síntesis, para la justicia restaurativa que el Dr. Pablo Galain nos presenta y defiende en esta obra.

Su punto de partida no podía ser más interesante. No se postula una reparación del daño material derivado del delito, lo que daría lugar a la tradicional responsabilidad civil ex-delicto, sino la reparación del daño social causado por el delito. Reparar no es únicamente indemnizar a la víctima, sino también cumplir con los fines de la pena, procurando un auténtico retorno a la paz social. Reaparece la

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JUAN CARLOS FERRÉ OLIVÉ - MIGUEL ÁNGEL NÚÑEZ PAZ

olvidada víctima como coprotagonista del delito, sin afectar por ello los fines de tutela de bienes jurídicos (intereses sociales), ni los fines resocializadores que cumple la pena respecto al delincuente ni, por supuesto, el marco garantista que asiste al autor de los hechos. Para alcanzar este objetivo sin provocar graves alteraciones, el autor propone que la reparación se relacione con los fines de la pena y no con la mera responsabilidad civil.

Este trabajo analiza muy en profundidad los aspectos procesales, fundamentalmente la potenciación del papel de la víctima en el proceso penal. Evidentemente, la asignación de nuevas funciones al juez penal como agente formalizador de la composición y el consenso podrían llevarnos a pensar en una aproximación al proceso civil, a una función mediadora que termine privatizando el proceso penal y coloque a la víctima en un lugar preponderante, haciendo perder al delincuente el marco garantista del que actualmente disfruta con pleno sustento constitucional. Pero justamente el esfuerzo del trabajo que aquí presentamos reside en buscar y encontrar un punto medio, que pueda satisfacer los intereses de la víctima sin afectar en lo más mínimo los derechos fundamentales del imputado y al mismo tiempo las expectativas de la colectividad.

Pablo Galain estudia los supuestos en los que la reparación tiene eficacia en el sistema penal, en ocasiones como atenuante de la pena, en otras como eximente (en el sistema alemán o austriaco), supuestos en los que funciona como alternativa, y otros en los que lo hace permitiendo la sustitución o suspensión de la pena. También analiza su incidencia para obtener beneficios penitenciarios y la libertad condicional. En todo caso descarta que pueda convertirse en una pena autónoma. Mediante un excelente análisis dogmático se nos presenta una discusión de fondo más intensa que la que en principio podríamos atisbar. En ella se cuestiona, desde la llamada “tercera vía”, el fundamento último de la reparación y se potencia ésta como un más que viable equivalente funcional de la pena, mediante una propuesta de reconducción en el seno de la culpabilidad.

Utiliza Galain de forma muy atinada, en su construcción teórica, puntos de partida eminentemente sólidos, y lo hace no sólo con muestras de un profundo conocimiento sino, lo que es más importante en un científico, de compromiso dogmático. Nos referimos a utilizar como asiento de su discurso los principios de ultima ratio, de fragmentariedad, o de protección de bienes jurídicos, entre otros, tratando de recuperar así un frescor en parte de la memoria doc-

PRÓLOGO

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trinal y legislativa internacional más reciente que, cada vez más, ha ido olvidando estos presupuestos básicos o, lo que es peor, que reinterpreta estos como pedestales inciertos de la política criminal, según el interés coyuntural o la conveniencia de las circunstancias.

Se discuten en estas páginas aspectos esenciales del Derecho penal y del Derecho procesal, a través de la puesta en entredicho de institutos jurídicos tan sustanciales como el merecimiento y la necesidad de pena. Finalmente el autor manifiesta, con un razonamiento consistentemente argumentado (con independencia de su susceptibilidad de discusión), su perspectiva en torno a la reparación como compensación del injusto culpable y punible (merecedor de pena —como asegura—) y utilizada a efectos de la solución del conflicto, como medio adecuado al cumplimiento de los fines de la sanción penal.

Pero al proponerse la reparación como alternativa a la pena, deberá aquella suponer siempre una opción voluntaria a la que se acceda mediante el consenso (en términos de Galain: comportamiento positivo posterior voluntario) y de evidente repercusión en el ámbito de la punibilidad, incluso al punto de convertirse en orientación definitiva sobre la no necesidad de pena en cualquier caso que así lo significase. Ello sería atendido en el momento de la ejecución de la sanción.

Incluso se propone, de forma original, sobre la base del ordenamiento alemán (abierta a otros), la posibilidad de conceder a la reparación un papel protagonista en el caso de que se admitiese una figura que permitiera declarar la culpabilidad renunciando a la ejecución de la pena, ya que sería entonces cuando la reparación supondría una conditio sine qua non, a fin de anular los efectos de la ejecución.

También es conveniente reseñar cómo se convierte en prioritaria para Galain la utilización de la reparación como forma de sobreseimiento del proceso; ello prácticamente no ha sido valorado en la literatura científica en lengua española o lo ha sido únicamente por unos pocos, aunque relevantes, autores; sin embargo la propuesta se elabora en esta obra desde presupuestos ortodoxos en el seno de la dogmática penal (Derecho penal mínimo) y con una preocupación evidente por la víctima (consenso), partiendo de un replanteamiento de los fines de la pena (prevención general y especial) y con un profundo respeto a los presupuestos básicos de la política criminal.