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LOS LENGUAJES DE LA JURISPRUDENCIA, LA SOCIOLOGÍA Y LA ÉTICA

ULISES SCHMILL ORDÓÑEZ

Valencia, 2016

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TEORÍA Segunda época Colección dirigida por

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Reseña de propósitos Este es un ensayo con algunas notas oscuras de pesimismo. Probablemente muchos lo consideren equivocado, como el producto desordenado de la lectura de una serie de textos disyuntos, pero si tiene éxito el intento de unificarlos generaría un panorama desolador de la condición humana. El lector debe saber que este libro está formado por diversas investigaciones que el autor del mismo ha realizado en años precedentes. En algunas ocasiones ha expuesto parcialmente sus tesis con las mismas frases y oraciones utilizadas en los ensayos previos, con algunas breves modificaciones. Sin embargo, las tesis expuestas con anterioridad adquieren una fisonomía distinta cuando son comprendidas desde el punto de vista unificador, que se intenta en estas páginas. La conexión entre ellas proporciona un punto de vista nuevo y esclarecedor de las tesis aisladas. Esta es la aportación fundamental de este libro: en él se intenta unificar y, como consecuencia, complementar los rendimientos propios de las disciplinas de la Jurisprudencia, la Sociología y la Ética y se exponen las consecuencias necesarias derivadas de esa unificación. Para llevar a cabo esta tarea, debo exponer los temas y mencionar algunos de los libros que me han llevado a las tesis que sostengo. Las teorías de dos autores sobresalientes, Max Weber y Hans Kelsen, uno en Sociología y otro en Jurisprudencia, se intentan unificar en este trabajo y demostrar su complementariedad. Para ello, tuve que forzar la interpretación de ambos, de la siguiente manera: el principio metódico que guía las investigaciones y rendimientos de Kelsen es el de la pureza del método, lo que aparece desde el mismo título de su libro más conocido: Teoría Pura del Derecho, principio que, en las siguientes páginas, es expuesto ortodoxamente, junto con dos conclusiones imprescindibles del método. En relación con la Sociología de Weber se demuestra que pueden exponerse los conceptos fundamentales de su disciplina de conformidad con

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el principio de la pureza metódica y las deducciones que de ella se obtienen, que en resumen no son otra cosa que la determinación y concepto de su objeto de estudio y sus diferencias con otras disciplinas relacionadas. Lo anterior constituye la base conceptual para aplicar la distinción entre los diversos niveles de lenguaje en las disciplinas de la Jurisprudencia, la Sociología y la Ética, niveles necesarios para poder distinguir las afirmaciones de diversa índole que se encuentran en estas disciplinas y que condicionan el tipo de enunciados apropiados en cada uno de estos niveles de lenguaje. Para la debida comprensión de este texto, no debe perderse de vista en ningún momento, que cada tema que se aborda y analiza es un escalón necesario para ascender a las tesis fundamentales de este libro: la comprensión unitaria de las disciplinas de la Jurisprudencia, la Sociología y la Ética. Una advertencia: esta unificación no entraña, en manera alguna, el abandono del principio de la pureza metódica. Se ha tenido especial cuidado de no incurrir en un sincretismo. La exposición dogmática de los conceptos y categorías jurídicos es el primer paso en el camino que hemos de recorrer, pues constituye el fundamento metódico necesario para cualquier comprensión sociológica de las formaciones normativas del orden jurídico, de la Sociología y de una comprensión de la Ética, desde la perspectiva de la sociología. En el siguiente apartado que lleva el título de “Formación Conceptual de la Normatividad” se expone un procedimiento para la construcción conceptual de las categorías jurídicas, basado en las tesis de Jeremías Bentham, John Austin, Hans Kelsen, Alan Ross Anderson y Herbert Hart, procedimiento con el cual se ilustra el origen teórico de los conceptos categoriales de la ciencia del Derecho, dentro del nivel más general del lenguaje de la Jurisprudencia Pura. Adicionalmente, se hace la construcción de algunos conceptos jurídicos dentro del lenguaje de la Jurisprudencia positiva o dogmá-

Los lenguajes de la jurisprudencia, la sociología y la ética

tica, siguiendo el método de Alf Ross presentado con el método de Rudolf Carnap de los enunciados bilaterales reductivos. En los capítulos III, IV, V y VI se exponen diversos métodos de formación de conceptos jurídicos en el ámbito de la Jurisprudencia dogmática o positiva. Habiendo realizado la exposición de los conceptos centrales sobre el Derecho dentro del ámbito de las disciplinas de la Jurisprudencia, la siguiente sección, con el objeto de mostrar el sentido de la pureza en la Sociología de Weber, se ocupa del concepto de la Sociología en Weber y se expone sus conceptos del Derecho y del Estado, coincidente en alguna medida con el de Kelsen. Weber concluye aceptando la dualidad del Derecho y el Estado, porque concibe al Derecho como imperativos o normas que regulan la conducta de los particulares. El Estado está relacionado esencialmente con el Derecho, pero es externo a las normas jurídicas, por entenderse como aparato de coacción. Se expone la teoría de Kelsen de la identidad del Derecho y el Estado con base en su doctrina de la coactividad del Derecho. En la sección octava de este libro se inicia el análisis de los doctrinas éticas y se establecen los distintos niveles del lenguaje en Ética. En el nivel lingüístico más general de las doctrinas éticas, se considera el concepto de un orden estático de normas según el concepto de Kelsen. Se ejemplifica su operancia con la teoría de Hobbes y de Kant, así como las Max Weber, con la finalidad de mostrar que toda afirmación de la normatividad de los contenidos éticos entrañan el uso de un silogismo entimemático. En la siguiente sección, la novena, contiene los principios constitutivos del ordenamiento jurídico como “un orden dinámico de normas” y se expone y critica la Norma Fundante Básica (NFB) de la teoría de Kelsen. La tesis de la Norma Fundante Básica de Kelsen se sustituye por lo que el autor de estas líneas considera que es el principio explicativo fundamental de la Jurisprudencia. Se establece que la función tanto de la Norma de Kelsen como del Principio del autor de estas líneas tienen carácter formal y su función es la de-

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terminación de la autoridad primaria o constituyente de cualquier orden jurídico. Esto permite hacer la conexión con los tipos puros o ideales de dominación de Weber, que son características definitorias de esos sistemas de dominación y que constituyen los criterios empíricos a los que deben referirse, como su objeto de estudio, el Principio Fundamental de la Jurisprudencia. Esta es la conexión complementaria de la Jurisprudencia Pura de Kelsen y de la Sociología comprensiva de Weber. En el ámbito de la moral se expone la clasificación de las Éticas de Weber y se ilustra una de ellas, la ética de la convicción, con la conducta de Shylock en El Mercader deVenecia de William Shakespeare. Se utiliza el experimento de Stanley Milgram y se menciona el de Phillip Zimbardo para ilustrar las consecuencias de estar en un régimen jerárquico de autoridad, analizando la matanza de My Lai y la Banalidad del Mal de Hanna Arendt. Esta es la “Férrea Ley de la Jerarquía y la Crueldad”. Una última advertencia. Las tesis que se exponen en las siguientes líneas tienen una clara orientación positivista, pues se afirma la existencia de las normas del Derecho sólo en la medida en que existe un acto de creación normativa. Respecto de la Ética y de sus “normas” se discute su normatividad, pues no pueden construirse con los elementos de origen que operan en las normas jurídicas. No me cabe duda que la conducta humana está motivada muy fuertemente por los principios y máximas morales que los hombres actuantes han aceptado, lo que es algo completamente distinto a la afirmación de su normatividad. Este libro está escrito en contraposición con la enorme literatura jurídica en donde se discute si el positivismo es incluyente o excluyente de las “normas” morales y no polemiza, por encontrarlo inútil, con construcciones francamente iusnaturalistas. He tenido la impresión de que las tesis iusnaturalistas y moralistas en relación con el Derecho se comportan como la humedad en los techos de las casas y edificios: se introduce en la habitaciones por cualquier resquicio que pueda encontrarse.

I. La pureza metódica 1. LA PUREZA METÓDICA EN HANS KELSEN Sin duda puede afirmarse que Kelsen es quien ha postulado de manera expresa el principio que guía su obra, al que denomina pureza metódica. Consiste, según sus propias palabras en: Si se designa como teoría “pura” del derecho, es porque desea únicamente asegurar un conocimiento orientado hacia el derecho y porque desea eliminar de ese conocimiento todo lo que no forma parte del objeto definido de manera exacta como derecho1.

Esto es de sobra conocido y no insistiremos más en ello. Pero en estas frases se esconden tres exigencias que es necesario desentrañar. Primera exigencia: se trata del problema de la determinación tanto del objeto de estudio de la teoría como del concepto del Derecho, lo cual no es una tarea fácil. La proliferación de tratados sobre el Derecho, que han aparecido como si se tratara de una catarata, demuestran patentemente que esa determinación del objeto de estudio de la jurisprudencia debe plantearse expresamente al inicio de cualquier investigación, con la finalidad de no inducir a los lectores de esas teorías a discutir y analizar problemas que con una misma terminología se refieren a objetos distintos. Segunda exigencia: pero la pureza metódica, tiene otra exigencia: la determinación del objeto de estudio de la jurisprudencia entraña distinguirlo de objetos afines o contrarios con los que puede estar imbricado y, algo muy importante, exige indicar el principio conforme al cual se hizo la determinación específica del objeto de conocimiento de la disciplina en cuestión. Lo mismo acontece con la teoría de John Austin2.

1 2

H. Kelsen. Teoría Pura del Derecho, Ediciones Colihue, Buenos Aires, pág. 57. J. Austin. Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law, Verlag Detlev Auvermann KG, Glasshutten im Taunum, 1972.

Ulises Schmill Pero una mirada a la ciencia jurídica tradicional, tal como se ha desarrollado a lo largo de los siglos XIX y XX, muestra bien claro qué lejos se encuentra ésta de cumplir con la exigencia de la pureza. La jurisprudencia se ha confundido de una manera completamente acrítica con la psicología y la sociología, con la ética y la teoría política3.

Tercera exigencia: una vez que una disciplina haya conseguido determinar su objeto de estudio y establecido el principio que lo determina, la exigencia que mencionamos consiste en establecer una prohibición epistemológica (si es permisible esta expresión) que impide que se cometan los delitos gnoseológicos del sincretismo metódico, es decir, considerar como un mismo objeto el determinado con varios métodos distintos. Este sincretismo conduce a establecer la dualidad del objeto o, alternativamente, considerarlo como uno sólo con dos o más caras. El ejemplo clásico de este sincretismo se encuentra consignado en la excelente obra de Georg Jellinek Teoría General del Estado y también en su colega de Heidelberg, Max Weber, pues ambos afirman la existencia de un Estado sociológico y un Estado jurídico4.

2. LA PUREZA METÓDICA EN MAX WEBER Weber nunca utiliza esta expresión, pues es una acuñación kelseniana, ocurrida después de haber conversado con el filósofo neokantiano de la Escuela de Marburgo, Hermann Cohen. Es conocido que Max Weber tuvo influencias decisivas del neokantismo de Baden, en especial de Windelband, Rickert y Jellinek. No cargaba en sus espaldas el peso de la pureza en las obras de Kant y Cohen, especialmente de éste último5. 3 4

Ibídem. H. Kelsen. Teoría General del Estado, Editorial Labor, S.A., Barcelona, 1934, pág. 8. Las tres obras filosóficas en donde expone sus propia filosofía, Hermann Cohen las tituló Lógica del Conocimiento Puro, Ética de la Voluntad Pura y Estética del Sentimiento Puro.

Los lenguajes de la jurisprudencia, la sociología y la ética

Primera exigencia: una lectura atenta de su gran obra sociológica Economía y Sociedad (ES) conduce claramente a considerar que estaba intensamente ocupado en distinguir la disciplina de la sociología y de su objeto de estudio de cualquier otra disciplina teórica y de su objeto correspondiente. Por ello, comienza su libro con la definición de la sociología y de su objeto de estudio con estas sintéticas palabras: Debe entenderse por sociología (en el sentido aquí aceptado de esta palabra, empleada con tan diversos significados): una ciencia que pretende entender, interpretándola, la acción social para de esa manera explicarla causalmente en su desarrollo y efectos6.

Estos conceptos, presentados en el inicio de su tratado, son centrales para la comprensión de toda la obra de Weber. Debemos destacar los siguientes conceptos. La sociología está orientada y enfocada a estudiar 1) la acción social, i.e., la acción “en donde el sentido mentado por su sujeto o sujetos está referido a la conducta de otros, orientándose por ésta en su desarrollo”7; 2) para entenderla, por medio de la interpretación de su sentido y 3) de esta manera poderla explicar causalmente, es decir, establecer las causas de la acción social y el desarrollo y efectos que su realización producirá. Segunda exigencia: consiste en distinguir el objeto de estudio y la ciencia que lo investiga de fenómenos afines y de las disciplinas correspondientes, la satisface plenamente la sociología de Weber cuando establece los límites entre la consideración sociológica de las acciones sociales y la regulación jurídica y, por lo tanto, entre la sociología y la jurisprudencia. Hay un planteamiento explícito del contraste existente entre el enfoque jurídico y el sociológico, lo que evidencia el substrato metodológico que Kelsen ha denominado “pureza metódica”. Transcribiré un pequeño párrafo de Weber

M. Weber. Economía y Sociedad, Fondo de Cultura Económica, México, 1994, pág. 129. M. Weber. Economía y Sociedad, Fondo de Cultura Económica, México, 1994, pág. 130.

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en donde se presenta el contraste del que estoy hablando con una terminología tan concentrada y sintética que es casi imposible variar en algún sentido la formulación verbal de su pensamiento. Dice en el Capítulo VI de ES: Cuando se habla de “derecho”, “orden jurídico”, “preceptos jurídicos”, debe tenerse en cuenta de un modo particularmente riguroso la distinción entre la consideración jurídica y la sociológica. La primera se pregunta lo que idealmente vale como derecho. Esto es: qué significación o, lo que es lo mismo, qué sentido normativo lógicamente correcto debe corresponder a una formación verbal que se presenta como norma jurídica. Por el contrario, la última se pregunta lo que de hecho ocurre en una comunidad en razón de que existe la probabilidad de que los hombres que participan en el actuar en comunidad, sobre todo aquellos que pueden influir considerablemente en esa actividad, consideren subjetivamente como válido un determinado orden y orienten por él su conducta práctica8.

La distinción de que habla Weber es la realización de la segunda tarea de la pureza metódica, tal como se explicó más arriba. Puede notarse que en la caracterización del Derecho (sin prejuzgar sobre su corrección), Weber se concentra en lo que idealmente debe valer como sentido, “lógicamente correcto” dice él, de las formaciones verbales que se presentan como normas. Por tanto, se mueve en el ámbito del deber ser (sollen), mientras que la sociología concentra su atención en la conducta social individual de los sujetos cuando su conducta es determinada por la consideración subjetiva de un orden normativo. Por el contrario, en la medida en que se toma en cuenta el derecho como objeto, la sociología no busca determinar el significado “objetivo”, lógicamente correcto, de los estatutos jurídicos, sino de la acción, entre cuyos determinantes y resultados juegan un importante papel las ideas de los hombres sobre el “sentido” y la “validez” de ciertos estatutos jurídicos9.

M. Weber. Economía y Sociedad, Fondo de Cultura Económica, México, 1944, págs. 700-701. M. Weber. Economía y Sociedad, Fondo de Cultura Económica, México, 1944, pág. 445.

Los lenguajes de la jurisprudencia, la sociología y la ética

En resumen, conforme a Weber la Jurisprudencia es una ciencia cuyo objeto de estudio son normas en su sentido ideal de validez, mientras que la sociología tiene por objeto a la conducta social, la cual puede estar orientada por las representaciones que los sujetos de la acción se hagan del sentido y contenido de los estatutos jurídicos. Una es una ciencia que estudia las formaciones verbales en que se presentan las normas y determina su sentido objetivo y, otra, la sociología, ciencia empírica sobre la acción social (real) de los hombres en sociedad, cuando es motivada por la representación de las normas de un orden jurídico. Tercera exigencia: para Weber, los conceptos jurídicos objetivos tienen que poder ser traducidos a acciones humanas con sentidos específicos, por lo que las tesis que sostiene quedan comprendidas en lo que se llama “individualismo metodológico”, concordando Kelsen con ello. En conclusión, aunque no lo dice expresamente con las palabras que posteriormente utilizó Kelsen, podría decirse que Weber construyó una Teoría Pura de la Sociología, aunque no solamente.

3. LOS TRES NIVELES DE LOS LENGUAJES DE LA JURISPRUDENCIA, LA SOCIOLOGÍA Y LA ÉTICA Va a ser una preocupación constante de este trabajo señalar siempre en qué nivel del lenguaje se está tratando un problema o un tema, en las tres disciplinas de las que nos ocuparemos. Por ello, para efectos de identificación, utilizaremos los signos siguientes para designar los niveles del lenguaje tanto en la Jurisprudencia como en la Sociología y en la Ética: LJ1 Jurisp Pura LS1 Categorías sociológicas LM1 Meta-Ética LJ2 Jurisp positiva LS2 Soc. empírica: Tipos ideales LM2 Ética LJ3 Derecho positivo LS3 Máximas de la acción LM3 Moral empírica

El nivel 3 de los lenguajes tanto de la Jurisprudencia, la Sociología y la Moral empírica, es decir, efectivamente operante, está cons-

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tituido por el objeto de descripción y explicación: en el caso del lenguaje de la Jurisprudencia LJ3 está por todo el conjunto, ordenado o no, de las normas jurídicas generales o más o menos individuales creadas por actos humanos. Es el nivel lingüístico del objeto de estudio de la Jurisprudencia: el Derecho positivo, es el lenguaje de las normas jurídicas. El nivel 3 tratándose de la Sociología LS3 está constituido por los sentidos (formulados en máximas) de todas y cada una de las acciones sociales de los sujetos de una comunidad. Weber se expresa con las siguientes palabras: El sentido que constituye de un modo permanente a una relación puede ser formulado en forma de “máximas” cuya incorporación aproximada o en término medio pueden los partícipes esperar de la otra u otras partes y a su vez orientar por ellas (aproximadamente o por término medio) su propia acción10.

Por lo tanto, es el nivel lingüístico del objeto de estudio de la Sociología. El nivel 3 de la moral LM3 está constituido por las máximas que orientan de hecho la conducta de los individuos y que no se confunden con la orientación ejercida por las normas jurídicas. El nivel 2 en el lenguaje de la Jurisprudencia LJ2 está constituido por todas aquellos enunciados o proposiciones de la Jurisprudencia positiva o dogmática que determinan los posibles sentidos de las formaciones verbales que se presentan como normas. Es el metalenguaje de la Jurisprudencia respecto del lenguaje de las normas, que es su lenguaje-objeto. El nivel 2 en la Sociología LS2 está formado por todos los enunciados en forma de tipos puros ideales que determinan y son la base para la comprensión de los sentidos de las acciones sociales empíricas. Es el meta-lenguaje de la Sociología respecto del lenguaje-objeto de las máximas que expresan los sentidos de las acciones sociales.

M. Weber. Economía y Sociedad, Fondo de Cultura Económica, México, 1944, pág. 156. Igualmente véase Apartado II, pág. 146 sobre el material con el que trabaja la Sociología.

Los lenguajes de la jurisprudencia, la sociología y la ética

11. La sociología construye conceptos-tipos… En todos los casos, racionales como irracionales, se distancia de la realidad, sirviendo para el conocimiento de ésta en la medida en que, mediante la indicación del grado de aproximación de un fenómeno histórico a uno o varios de estos conceptos, quedan tales fenómenos ordenados conceptualmente11.

El nivel 2 de la Ética LM2 está constituido por todos aquellos imperativos deducibles de uno fundamental que pretenden regular sistemáticamente la conducta de los individuos. Es el nivel lingüístico de los diversos sistemas éticos. El nivel 1 en la Jurisprudencia LJ1 está formado por todos los enunciados que expresan los conceptos puros o categorías que constituyen los fundamentos de ordenación y explicación de las normas jurídicas, ordenación y explicación que llevará a cabo la Jurisprudencia positiva o dogmática de nivel 2, i.e., LJ2. Constituye el pensar puro o a priori de la normatividad. Esto lo han llevado a cabo Bentham, Austin, Kelsen, Ross Anderson, Hart y Ross, con diverso grado de completitud y exactitud. Aquí encuentran su acomodo los conceptos del Derecho, la coacción, la ilicitud, la obligación, la prohibición, la facultad, etc., con base en los cuales la Jurisprudencia positiva ordena y determina los sentidos o contenidos de las normas positivas. Es la construcción del pensamiento puro sobre el Derecho, o lo que es lo mismo, la construcción del modelo normativo del Derecho Análogamente, el nivel 1 en la Sociología LS1 está constituido por todos los juicios de Weber en relación con el concepto y el punto de vista sociológico, el concepto de acción y acción social, el sentido, etc., todos ellos contenidos en el Capítulo 1 sobre los “Conceptos Sociológicos Fundamentales”. También los llama significativamente “Categorías de la Sociología Comprensiva”12. Son los conceptos a priori en el meta-lenguaje LS1 de los tipos ideales, en11

M. Weber. Economía y Sociedad, Fondo de Cultura Económica, México, 1994, pág. 146 y ss. 12 M. Weber. Economía y Sociedad, Fondo de Cultura Económica, México, 1994, pág. 433.

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tendidos como instrumentos metodológicos dentro de LS2. Estos conceptos a priori o como bien pudiéramos llamarlos “categorías sociológicas”, son los conceptos fundamentales de la Sociología, de igual manera que en la Jurisprudencia aparecen los conceptos fundamentales, que proporcionan los criterios más generales de comprensión y organización de los sentidos o significados de las normas jurídicas, sentidos explicitados dentro del meta-lenguaje de la Jurisprudencia positiva, i.e., LJ2. De igual manera, el meta-lenguaje de la Sociología empírica LS2 construye tipos puros para comprender (verstehen) el sentido de las conductas sociales y, con ello, explicar las causas de esas conductas y sus efectos (erklären). Es pertinente señalar lo que dice Weber de estos tipos ideales o puros: La sociología construye conceptos tipos… y se afana por encontrar reglas generales del acaecer… La construcción conceptual de la sociología encuentra su material paradigmático muy esencialmente, aunque no de modo exclusivo, en las realidades de la acción consideradas también importantes desde el punto de vista de la historia… En todos los casos, racionales como irracionales, se distancia de la realidad, sirviendo para el conocimiento de ésta en la medida en que, mediante la indicación del grado de aproximación de un fenómeno histórico a uno o varios de estos conceptos, quedan tales fenómenos ordenados conceptualmente. El mismo fenómenos histórico puede ser ordenado por uno de sus elementos, por ejemplo, como “feudal”, como “patrimonial” por otro, como “burocrático” por alguno más todavía, por otro como “carismático”. Para que con estas palabras se exprese algo unívoco la sociología debe formar, por su parte, tipos puros (ideales) de esas estructuras, que muestren en sí la unidad más consecuente de una adecuación de sentido lo más plena posible; siendo por eso mismo tan poco frecuente quizá en la realidad —en la forma pura absolutamente ideal del tipo— como una reacción física calculada sobre el supuesto de un espacio absolutamente vacío13.

El nivel 1 de la Moral LM1 es el meta-lenguaje del lenguaje de la Ética, lo cual significa que expone los caracteres fundamentales de todo sistema moral existente o creado por importantes personajes14. 13

M. Weber. Economía y Sociedad, Fondo de Cultura Económica, México, 1994, págs. 146-147. 14 Cfr. Infra Capítulo VII.

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Por lo tanto tenemos: Filosofía Ciencia empírica Objeto

LJ1 Jurisp. Pura

LS1 Categorías sociológicas

LJ2 Jurisp. positiva

LS2 Sociol. empírica: Tipos ideales LM2 Ética

LJ3 Derecho positivo LS3 Máximas de la acción

LM1 Meta-Ética LM3 Moral empírica

Lo anterior muestra el sorprendente paralelismo en la construcción de la teoría sociológica de Weber con la construcción kelseniana de la Teoría Pura del Derecho. En el caso de la Moral acontece algo similar, como lo mostraremos más adelante. Aún encontraremos otros paralelismos y la posibilidad de integrar en una disciplina las consideraciones jurídicas y sociológicas, sin incurrir en un sincretismo metódico, violando el principio metodológica de la pureza.

II. Métodos de formación de conceptos jurídicos 1. ORIGEN CONCEPTUAL DE LA NORMATIVIDAD EN LJ1 Debemos hacer la siguiente observación: tanto 1) el Derecho como 2) las máximas morales y 3) las que operan en la acción social, son normas prima facie, tienen dimensión normativa. Por lo tanto, es necesario hacer algunas consideraciones sobre el concepto de la normatividad. Para conseguirlo haremos uso de una estrategia conceptual consistente en enfocarnos primariamente en las normas jurídicas, pues constituyen la construcción más elaborada conceptualmente sobre la normatividad. En algún lugar Marx dijo que la anatomía del hombre era la clave para entender la de los monos. Esta decisión tiene por finalidad crear una especie de “tipo ideal” de la normatividad, que nos servirá para el conocimiento de las otras normatividades en el grado en que se aproximen al tipo ideal, “para ordenarlos conceptualmente”, como dice Weber. Debemos formular una advertencia: en esta primera parte se describe un procedimiento intelectual con base en el cual se pueden obtener, por construcción, los conceptos jurídicos fundamentales de la Jurisprudencia pura o general. Estos conceptos (o categorías), considerados en conjunto, constituyen un modelo teórico de la normatividad. Son las categorías de todo pensar normativo o deóntico. Son el contenido del nivel del lenguaje jurisprudencial que hemos denominado LJ1. Pensar un objeto o analizarlo como normativo significa utilizar los conceptos del modelo para aplicarlos a ciertos hechos históricos determinados. Sin embargo, dentro de la Jurisprudencia dogmática LJ2 como en el Derecho positivo LJ3se usan diversos métodos de formación de conceptos que son los siguientes y que expondremos en capítulos subsiguientes:

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a. El método de la unificación de las consecuencias jurídicas; b. El método de las ficciones jurídicas; c. El método de los supuestos jurídicos comunes; d. El método de los reflejos subalternos. Todos estos métodos suponen la existencia de las categoría jurídicas o conceptos jurídicos fundamentales construidos dentro de LJ1. Hans Kelsen, desde su primera obra, Problemas Capitales de la Teoría Jurídica del Estado, Desarrollados con Base en la Doctrina de la Proposición jurídica, de 191115, presenta la hipótesis fundamental de su teoría: la norma que bajo cierto supuesto o condición dispone el ejercicio de la coacción por los órganos del Estado. Habla de la norma como un juicio hipotético que dispone el ejercicio condicionado de la voluntad del Estado, que es voluntad coactiva. El Derecho, en resumen, es entendido como un orden coactivo de la conducta humana. Es hasta 1945 en su Teoría General del Derecho y del Estado16 y después en la Teoría Pura del Derecho17 de 1960 que se ocupa de distinguir pulcramente las normas, que son objeto de estudio de la ciencia jurídica, que tienen carácter prescriptivo y son válidas o no, de las proposiciones jurídicas o reglas de Derecho de la ciencia del Derecho, que describen los contenidos de las normas jurídicas y que su estructura lógica o gramatical es de carácter hipotético o condicional. Esta es la distinción entre LJ3 y LJ2. No debe llevar a confusión que anteriormente haya hablado de las normas como juicios hipotéticos, enunciados que son fácilmente traducibles al metalenguaje de la jurisprudencia.

H. Kelsen. Problemas Capitales de la Teoría Jurídica del Estado, Desarrollados con Base en la Doctrina de la Proposición Jurídica, Editorial Porrúa, México, 1987. H. Kelsen. Teoría General del Derecho y del Estado, Imprenta Universitaria, México, 1949. H. Kelsen. Teoría Pura del Derecho, Ediciones Colihue, Buenos Aires, 2011.

Los lenguajes de la jurisprudencia, la sociología y la ética

Es interesante observar que, sin explicitar el procedimiento que utiliza para elaborar su teoría, Kelsen lleva a cabo, tal como yo lo entiendo y reconstruyo, un cambio fundamental en relación con las teorías jurídicas que le precedieron: en vez de concebir a la coacción estatal como un elemento externo al Derecho, como lo hacen Austin, Ihering, Laband, Jellinek y Weber, la concibe como el contenido principal y esencial de las normas jurídicas, las que han de ser descritas con los enunciados condicionales de la Jurisprudencia en LJ2. Esto es posible porque en su teoría ha realizado un procedimiento intelectual que he denominado interiorización de la descripción de los actos coactivos en el contenido semántico de los enunciados descriptivos de las normas jurídicas. Esta interiorización semántica tiene que producir un cambio fundamental en la conceptuación de la norma jurídica: la norma no puede seguir siendo concebida como un imperativo, como una regla que prescribe una determinada conducta para los súbditos, a la manera como lo hacen las normas del Decálogo: “¡Haz X!”, “¡No hagas Y!”. Si la descripción de la coacción se introduce dentro de los enunciados descriptivos de las normas, de manera tal que se conciba que éstas disponen el ejercicio condicionado de la voluntad coactiva del Estado, es claro que su forma debe tener un carácter hipotético o condicional: sólo bajo ciertas condiciones o supuestos deben ejercerse, como consecuencia, actos coactivos de unos hombres contra otros hombres. Los primeros son los “dominadores” de los segundos, los “dominados”, como lo dirían Jellinek y Weber. La introducción del concepto de la coacción dentro de los enunciados descriptivos de las normas jurídicas determina que la concepción imperativa de las mismas se convierta no sólo en falsa, sino en totalmente impropia. Carece de sentido un imperativo cuyo contenido fuera el ejercicio de la coacción. Su formulación sería así: “¡Coacciona!”, lo que, en rigor, es totalmente inadecuado, pues estaría ordenando el ejercicio de la coacción en todo caso, sin condiciones. Sólo es posible una norma que ordene el ejercicio de la coacción si su descripción es parte de un enunciado condicional. La coacción, determinante del concepto del Derecho, deja de ser un