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EL DELITO DE PROPORCIÓN Y CERTIFICACIÓN DE INFORMACIÓN FALSA EN EL MERCADO DE VALORES

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

ANA CAÑIZARES LASO Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

JORGE A. CERDIO HERRÁN

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

OWEN FISS Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

JOSÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

LUIS LÓPEZ GUERRA Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

MARTA LORENTE SARIÑENA

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

JAVIER DE LUCAS MARTÍN

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

VÍCTOR MORENO CATENA

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

FRANCISCO MUÑOZ CONDE

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

ANGELIKA NUSSBERGER

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

HÉCTOR OLASOLO ALONSO

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

LUCIANO PAREJO ALFONSO

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

TOMÁS SALA FRANCO

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

IGNACIO SANCHO GARGALLO

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

TOMÁS S. VIVES ANTÓN

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

RUTH ZIMMERLING

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

EL DELITO DE PROPORCIÓN Y CERTIFICACIÓN DE INFORMACIÓN FALSA EN EL MERCADO DE VALORES Coordinador

RODRIGO GUERRA ESPINOZA Autores

GONZALO GARCÍA PALOMINOS JOSÉ MANUEL RAMÍREZ BERENGUER

tirant lo blanch Santiago de Chile, 2020

Copyright ® 2020 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/cl/

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1355-871-4 MAQUETA: Innovatext Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/ politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice Prólogo............................................................................................... 11

EL DELITO DE PRESENTACIÓN DE INFORMACIÓN FALSA EN EL MERCADO DE VALORES: UNA PROPUESTA DE SOLUCIÓN Capítulo I La sistemática del art. 59 de la Ley n° 18.045 y su efecto en la interpretación de su letra a): más allá de la falsedad Dr. Gonzalo García Palominos

INTRODUCCIÓN.............................................................................. 17 1. DOS PROBLEMAS DE LA “ADMINISTRATIVIZACIÓN” DEL ART. 59 A) LMV................................................................ 20 1.1. Utilización Administrativa e interpretación “administrativizada” de los Tipos Penales.............................................. 21 1.2. Idealización y generalización del objeto de protección....... 26 2. LA CUESTIÓN METODOLÓGICA: PRINCIPIO DE LA SOLUCIÓN..................................................................................... 33 3. ORIGEN Y SISTEMÁTICA DEL ART. 59 LETRA A) LMV: EVOLUCIÓN HISTORICA DEL ART. 59.................................. 36 4. ANÁLISIS SISTEMÁTICO DEL ART. 59: VALORACIÓN ESPECÍFICA Y SELECCIÓN DE SUBSISTEMAS DE INTERACCIÓN COMO ELEMENTO COMÚN....................................... 44 4.1. Cuestiones generales.......................................................... 44 4.2. Características de los subsistemas protegidos y que constituyen el elemento común de todos los tipos penales del art. 59 LMV ........................................................................... 45 4.3. Relevancia social de los subsistemas y el marco penológico del art. 59............................................................................. 57 5. CONFIRMACIÓN DE LA TESIS EN PROYECTOS DE LEY.... 64 5.1. Proyecto de Código Penal.................................................. 65 5.2. Proyecto de Ley................................................................. 68 5.3. Ideas generales................................................................... 70 CONCLUSIÓN................................................................................... 70

Índice

Capítulo II El injusto del delito de la presentación y certificación de información falsa de la letra a) del art. 59: Conclusiones Dr. Gonzalo García Palominos

INTRODUCCIÓN.............................................................................. 75 1. EL PROBLEMA ESPECÍFICO DEL TIPO DE INJUSTO DEL ART. 59 LETRA A)..................................................................... 78 2. CRITERIO UNIFICADOR: RECAPITULACIÓN...................... 83 3. ESTRUCTURA TÍPICA: SUBSIDIARIEDAD LIMITADA........... 85 4. RENDIMIENTO METODOLÓGICO........................................ 96 CONCLUSIÓN Y DIÁLOGO CON LAS PROPUESTAS.................... 105 Bibliografía......................................................................................... 111

LA ENTREGA DE INFORMACIÓN FALSA EN EL MERCADO DE VALORES. ANÁLISIS DEL DELITO DEL ARTÍCULO 59 A) DE LA LEY 18.045 Capítulo I Definición del contenido del delito de entrega de información falsa en el mercado de valores Mgr. José Manuel Ramírez Berenguer

INTRODUCCIÓN.............................................................................. 119 1. ORIGEN DE LA FIGURA DEL ART. 59 A) Y SU NATURALEZA.. 125 1.1. Historia de la ley y modificaciones.................................... 125 1.2. Naturaleza del tipo penal de entrega de información falsa en el mercado de valores.................................................... 126 2. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO.................................................. 129 3. RELACIÓN Y DIFERENCIAS CON LAS OTRAS FIGURAS DE FALSEDAD DEL ARTÍCULO 59 DE LA LMV.................... 139 4. SUJETO ACTIVO EN DELITO DEL ARTÍCULO 59 A) DE LA LMV........................................................................................... 144 5. PROPORCIONAR ANTECEDENTES Y CERTIFICAR HECHOS FALSOS........................................................................... 146 6. “PARA LOS EFECTOS DE LO DISPUESTO EN LA PRESENTE LEY”: CONTENIDO DE LA CONDUCTA PROHIBIDA POR EL DELITO DEL ARTÍCULO 59 A) DE LA LMV............. 149

Índice

Capítulo II Análisis de las normas (deberes) que otorgan contenido al injusto y problemas concursales Mgr. José Manuel Ramírez Berenguer

INTRODUCCIÓN.............................................................................. 159 1. REGISTRO DE LOS VALORES Y DE LOS DEBERES DE INFORMACIÓN DE LOS EMISORES Y OTRAS PERSONAS...... 160 1.1. Análisis de los supuestos de hecho del art. 59 f), relacionados con el título II............................................................. 166 1.2. Análisis del art. 59 a) en relación al título II...................... 168 2. TÍTULO III. DE LA INFORMACIÓN CONTINUA Y RESERVADA......................................................................................... 172 3. TÍTULO IV. DE LAS TRANSACCIONES SOBRE VALORES DE OFERTA PÚBLICA.............................................................. 180 4. TÍTULO V. DEL MERCADO SECUNDARIO............................ 183 5. TÍTULO VI. DE LOS CORREDORES DE BOLSA Y DE LOS AGENTES DE VALORES........................................................... 186 6. TÍTULO VII. DE LAS BOLSAS DE VALORES........................... 190 7. TÍTULO IX. DE LA INFORMACIÓN EN LA OBTENCIÓN DE CONTROL........................................................................... 194 8. TÍTULO XIII. DISPOSICIONES GENERALES.......................... 195 9. TÍTULO XIV. DE LA CLASIFICACIÓN DE RIESGO................ 197 10. TÍTULO XV. DE LOS GRUPOS EMPRESARIALES, DE LOS CONTROLADORES Y DE LAS PERSONAS RELACIONADAS.. 200 11. TÍTULO XVI. DE LA EMISIÓN DE TÍTULOS DE DEUDA A LARGO PLAZO......................................................................... 202 12. TÍTULO XVII. DE LA EMISIÓN DE TÍTULOS DE DEUDA A CORTO PLAZO........................................................................ 206 13. TÍTULO XVIII. DE LAS SOCIEDADES SECURITIZADORAS Y DE LA EMISIÓN DE TÍTULO DE DEUDA DE SECURITIZACIÓN..... 208 14. TÍTULO XXI. DE LA INFORMACIÓN PRIVILEGIADA.......... 210 15. TÍTULO XXIV. DE LA OFERTA PÚBLICA DE VALORES EXTRANJEROS EN EL PAÍS.......................................................... 213 16. TÍTULO XXV. DE LA OFERTA PÚBLICA DE ADQUISICIÓN DE ACCIONES.......................................................................... 215 17. TÍTULO XXVI. DE LA OFERTA PÚBLICA DE ACCIONES O VALORES CONVERTIBLES EN EL EXTRANJERO................. 220 18. TÍTULO XXVIII. DE LAS EMPRESAS DE AUDITORÍA EXTERNA...................................................................................... 221 CONCLUSIONES............................................................................... 229 Bibliografía......................................................................................... 233

Ă?ndice

Prólogo

La intensidad con que en los últimos 15 años se han perseguido delitos en el ámbito del mercado de valores, no tiene precedentes en la historia judicial de nuestro país. Probablemente aquello se deba no solo a la creciente complejidad, apertura y regulación de aquellos mercados a partir de los años noventa, sino más bien a la implementación en nuestro país de la reforma procesal penal y, esencialmente, a la mayor sofisticación y especialización que ha tenido que desarrollar el Ministerio Público en su estructura y capital humano. Sin perjuicio de lo anterior, esa intensidad no encontró, en una primera etapa, un desarrollo equivalente en la dogmática penal de la parte especial que permitiera a los aplicadores del derecho ejercer su labor con parámetros razonables y objetivos. En aquella primera etapa, las referencias obligadas estaban puesta en trabajos especializados del derecho administrativo y regulatorio que si bien permitían una buena primera aproximación, no incorporaban problematizaciones ni soluciones propias del derecho penal, forzando a una evidente “administrativización del derecho penal”. Los primeros intentos de solución con altos grados de especialización, se desarrollan recién a partir del año 2013 y, en principio, exclusivamente en lo relativo a los delitos de manipulación de mercado y de uso de información privilegiada. Sendos Workshop académicos sobre derecho penal del mercado de valores organizados por los profesores Gonzalo García Palominos (Universidad de los Andes) y Fernando Londoño (Universidad Diego Portales), en la Universidad de los Andes en septiembre de 2015 y diciembre de 2016 y en la Universidad Diego Portales en enero de 2019, han contribuído además a que la comunidad académica pudiera discutir y aportar como tal a este desarrollo colectivo. En aquellos seminarios participaron, además de los organizadores, profesores de derecho penal tales como Roland Hefendehl (Alemania), Patricia Faraldo (España), Antonio Bascuñán R. (UAI), Juan Pablo Mañalich (UCH), Héctor Hernández (UDP), Luis Emilio Rojas (UAH), Jaime Vera (UVC), Javier Wilenmann (UAI), Ivan Navas (USS), Tatiana Vargas (Uandes), Alex van Weezel (PUC)

Prólogo

así como profesores de otras ramas del derecho, como James Park (USA), Andrea Perrone (Italia), Francisco Pfeffer U. (UDD), Guillermo Caballero (UCH), Juan Ignacio Contardo (UDP), Carlos Isensee (Usach), Iñigo de la Maza (UDP), entre otros. Este libro constituye una continuación de aquellos diálogos, aunque esta vez incluyendo una perspectiva que había estado relativamente ausente en las instancias anteriores: la del diálogo con los encargados de la persecución penal. Concretamente, en este libro se incluyen dos propuestas dogmáticas relativas al delito de proporcionar y certificar antecedentes y hechos falsos del art. 59 letra a) de la Ley Nº18.045 (Ley de Mercado de Valores o LMV), precisamente en el ánimo de aportar no solo a discusiones altamente abstractas propias del derecho penal económico, sino concretas, relativas a las condiciones legítimas y razonables de aplicación del tipo penal. La primera propuesta dogmática es desarrollada por el Prof. Dr. Gonzalo García Palominos y está vinculada con el Proyecto Fondecyt de iniciación número 11140444, titulado “Análisis dogmático de los Delitos de presentación y certificación de Información Falsa en el Mercado de Valores (Art. 59 a), b), c) d) y f) de la Ley N° 18.045)” y separada en dos capítulos diferentes. Estos trabajos, a partir de una crítica a la jurisprudencia administrativa y penal actual relativa a cierta incapacidad para seleccionar las hipótesis “merecidas de pena” que justifiquen el alto grado de pena asignada al delito, desarrollan una propuesta dogmática caracterizada por una búsqueda de un elemento unitario en todas las hipótesis del art. 59 LMV que provea un marco valorativo dentro del cual reconstruir el tipo de injusto concreto. A diferencia de otras propuestas más clásicas que paralelamente han desarrollado un intento parecido pero, a partir de la naturaleza de los deberes subyacentes a las hipótesis del art. 59, este autor lo hace a partir de lo que él denomina “unidades funcionales” o “subsistemas” del mercado de valores, por cierto donde los deberes informativos cumplen una función esencial, pero que no se restringen al cumplimiento de estos, con lo que logra advertir un criterio material común a todas las hipótesis típicas del art. 59 y, de ahí, construir un marco sustantivo y coherente. La segunda propuesta, es desarrollada por el abogado Mgr. José Manuel Ramírez Berenguer, Fiscal Adjunto del Ministerio Público,

Prólogo

en el marco de su tesis de Magister en Derecho Penal en la Facultad de Derecho de la Universidad de Talca. Esta tesis, a diferencia de la anterior, no asume una referencia teleológica fuerte más allá del texto legal, por lo que se interesa especialmente por definir la “conducta prohibida” a partir especialmente del vínculo entre elemento del tipo penal “proporcionar antecedentes falsos” y “certificar hechos falsos”, y los deberes extrapenales a los que accesoriamente alude la frase “para los efectos de lo dispuesto en la presente ley”. En este último punto, el autor desarrolla no solo un trabajo exhaustivo respecto a los deberes informativos dispuestos en la ley y que pudieran tener una relevancia típica. También desde el análisis respecto al concepto “dispuesto” y de los sujetos especialmente obligados en la estructura de la empresa —desde un punto de vista material— es que se intenta cualificar el ilícito y así seleccionar las hipótesis con relevancia típica. En definitiva, este diálogo de tesis con perspectivas distintas se propone ser un aporte no sólo a la dogmática de los delitos en el mercado de valores y el desarrollo del derecho penal económico en general, sino también —y principalmente— para el difícil y complejo trabajo del aplicador del derecho.

EL DELITO DE PRESENTACIÓN DE INFORMACIÓN FALSA EN EL MERCADO DE VALORES: UNA PROPUESTA DE SOLUCIÓN Dr. Gonzalo García Palominos L.L. M (Freiburg i.B)

Capítulo I

La sistemática del art. 59 de la Ley n° 18.045 y su efecto en la interpretación de su letra a): más allá de la falsedad1 Dr. Gonzalo García Palominos L.L. M (Freiburg i.B)*

INTRODUCCIÓN Probablemente no exista preocupación más relevante en la regulación del mercado de valores que el de los problemas que generan la falsedad y la incorrección informativa. En un contexto de nuevas lógicas informativas —más allá de la clásica mandatory disclosure2– y nuevos diseños institucionales en el mercado de valores basados en la

Doctor en Derecho Penal y Legum Magister (LL.M.) de la Albert-Ludwigs-Universität Freiburg, Académico del Departamento de Derecho Penal, Universidad de los Andes (Chile), ggarcia@uandes.cl Este trabajo corresponde a resultados del proyecto financiado por el Fondo Nacional de Desarrollo Científico y Tecnológico, FONDECYT, número 11140444 “Análisis dogmático de los Delitos de presentación y certificación de Información Falsa en el Mercado de Valores (Art. 59 a), b), c) d) y f) de la Ley N° 18.045)”. Las principales conclusiones de este trabajo fueron expuestas y discutidas tanto en las XIII Jornadas Chilenas de Derecho Penal y Ciencias Penales Valdivia (24 y 25 de noviembre de 2016) como en el workshop Fondecyt “La punibilidad de la falsedad informativa en el Mercado de Valores II” (Universidad de los Andes, Chile, 13 diciembre de 2016), organizado junto al profesor Fernando Londoño (Proyecto Fondecyt Regular N° 1160636, años 2016-2019) y en el Coloquio de Derecho Penal Económico de la Universidad Diego Portales con fecha 23 de mayo de 2018. El autor agradece a la ayudante de la cátedra de Derecho Penal en la Universidad de los Andes (Chile), Macarena Griffin C., y a la profesora Teresa Aguirre por su colaboración en la revisión y corrección formal de este trabajo. PERRONE, Andrea. “Información en el mercado de valores y tutela del inversor”, Polít. Crim. Vol. 4, Nº 7 (Julio 2009), Art. 7, pp. 197-229 (1-33).

Gonzalo García Palominos

creación de mecanismos3, configurados normativamente para facilitar la interacción anónima y masificada, el cumplimiento de los deberes informativos resulta esencial. Para la dogmática penal, sin embargo, la preocupación en torno a la incorrección informativa no está orientada a determinar estrategias de eficiencias, preventivas o represivas del incumplimiento normativo que provean funcionalidad al mercado de valores; ni siquiera a dar respaldo a tales estrategias, por medio de la protección de la validez de sus normas o deberes extrapenales. En realidad, la dogmática penal ha orientado su trabajo a determinar las razones que ha tenido el legislador para valorar el merecimiento de protección de algún ámbito de interacción especial, en este caso del mercado de valores, así como desvalorar ciertos modos conductuales como merecidos de pena y ordenar aquellas valoraciones sistemáticamente. La relevancia de esta orientación es determinante, si lo que se quiere es evitar la “administrativización” del derecho penal económico, esto es, la utilización de la pena como mera herramienta de gestión económica4. Desde la perspectiva dogmática, dar respuesta coherente a las razones que explican la criminalización de falsedades informativas en el mercado de valores y, por lo mismo, reconstruir el injusto penal de cada figura delictiva, resulta complejo. La mayoría de los trabajos dogmáticos en torno a los delitos de “falsedades” se han desarrollado en ámbitos muy diversos, tales como los delitos de falsedad docu-

Véase con mayor detalle COFFEE, John C., “Gatekeeper Failure and Reform: The Challenge of Fashioning Relevant Reforms. Law and Economics Workshop”, Working Paper Nº9, Universidad de California, Berkeley, 2004, pp. 301 y ss.; COFFEE, John C., Gatekeepers, The Professions and the Corporate Governance, Oxford University Press, Julio, New York, 2006. Esfuerzos similares en el derecho penal económico nacional se pueden observar en: ARTAZA VARELA, Osvaldo, “La colusión como forma de agresión a intereses dignos de protección por el Derecho Penal: Primera aproximación”, Rev. derecho (Valdivia), v. 30, n. 2, dic. 2017, pp. 339 y ss; MAYER LUX, Laura, “El bien jurídico protegido en los delitos concursales”, Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, XLIX (Valparaíso, Chile, 2do semestre de 2017), pp. 255 y ss.; GARCÍA PALOMINOS, Gonzalo. “Equivalentes funcionales en los delitos económicos. Una aproximación de solución ante la falta de lesividad material en delitos de presentación de información falsa al mercado de valores”, Polít. Crim. Vol. 12, Nº 23 (Julio 2017), Art. 6, pp. 151206.

La sistemática del art. 59 de la Ley n° 18.045 y su efecto en la interpretación...

mental, de falso testimonio o, incluso, delitos de infracción a deberes de veracidad (tales como delitos tributarios o delitos societarios para llegar, finalmente, a la estafa). Todos estos, sin embargo, distan mucho de explicar de manera más concreta los precisos modos de interacción institucionalizados y relacionados con deberes de veracidad en el Mercado de Valores, dificultando sustantivamente que las soluciones puedan ser encontradas mediante transferencias analógicas desde los trabajos dogmáticos en torno a aquellos delitos. Probablemente, el tipo penal de mayor relevancia en el ámbito de la falsedad e incorrección informativa en el mercado de valores chileno, por su amplitud y contenido aparentemente difuso, sea el art. 59 letra a) de la Ley N° 18.045 (en adelante también LMV). Dichas características (amplio y difuso), y el hecho de ser la única norma de sanción específica de la LMV que abarca tales conductas, explica que sea la figura delictiva que más problemas ha provocado tanto por la interpretación abiertamente “administrativizada” de los operadores del sistema administrativo y penal, como por la falta de trabajo dogmático que permita determinar el tipo de injusto. Este trabajo se ha planteado por objetivo i) exponer los problemas generales que presenta la interpretación del art. 59 letra a) LMV y ii) aclarar y definir sistemáticamente la relación entre el art. 59 letra a) con el resto de las figuras penales del art. 59 y el resto de la ley, de manera que permita decisiones jurídicas seguras y adecuadas, respecto de las cuales no existan dudas de su legitimidad. La tesis que será expuesta, cuya base es un trabajo ya publicado anteriormente, presenta diferencias importantes respecto a tesis recientemente propuestas en sendos trabajos monográficos como la tesis de Ramírez5 que se publica en este libro o la tesis “de la confiabilidad en el funcionamiento del mercado” de Salazar (próxima a ser publicada),6 la tesis de la “figura 5

RAMÍREZ, José Manuel, La entrega de información falsa en el mercado de valores. Análisis del delito del articulo 59 a) de la ley 18.045, Manuscrito Tesis de Magister, Universidad de Talca, 2017. He tenido a la vista el manuscrito de Tesis de Magister (UChile) y que, con modificaciones, está próximo a ser publicado: SALAZAR, Andrés, Delitos de manipulación de mercado en el derecho chileno, análisis desde una perspectiva institucional, Manuscrito Tesis de Magister, Facultad de Derecho Universidad de Chile, 2019, pp. 124 y ss. Utilizo el concepto confiabilidad para describir esta tesis, en lugar de confianza, para distinguir la tesis que se construyen sobre un