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COLECCIÓN TIRANT 4.0

DERECHO DIGITAL Y PRIVACIDAD EN AMÉRICA Y EUROPA Perspectiva chilena y comparada

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Marta Lorente Sariñena

Ana Cañizares Laso

Javier de Lucas Martín

Jorge A. Cerdio Herrán

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

María Luisa Cuerda Arnau

Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón

Manuel Díaz Martínez

Catedrático de Derecho Procesal de la UNED

Carmen Domínguez Hidalgo

Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

José Luis González Cussac

Ignacio Sancho Gargallo

Luis López Guerra

Elisa Speckmann Guerra

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España Directora del Instituto de Investigaciones Históricas de la UNAM

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Fueron miembros de este Comité: Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

COLECCIÓN TIRANT 4.0

DERECHO DIGITAL Y PRIVACIDAD EN AMÉRICA Y EUROPA Perspectiva chilena y comparada Carmen Droguett González Nathalie Walker Silva Editoras Gonzalo Aguilar Cavallo Claudia E. Ávalos Rafael Ayala González Susy Inés Bello Knoll Valeska Fuentealba Sepúlveda Rachel Grez Morales Hans O. Guthrie Solís

Elisa Gutiérrez García Erika Isler Soto Ángela Moreno Bobadilla Francisco Javier Quiero Rebolledo Renzo Rodrigo Gandolfi Diaz María Ignacia Sandoval Evelyn Vicencio Rojas

Nathalie Walker Silva

tirant lo blanch Valencia, 2023

Copyright ® 2023 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. Proyecto de Investigación Jorge Millas N° DI-04-20/JM, titulado: “El derecho a la protección de datos personales de las personas privadas de libertad en el Derecho chileno. Delimitación del derecho de acceso a la información de interés público y del derecho a la privacidad en situaciones de conflicto”

© Carmen Droguett González y Nathalie Walker Silva (Editoras) © TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1169-037-9 MAQUETA: Innovatext

Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea nuestro procedimiento de quejas en: www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

ÍNDICE

PRESENTACIÓN........................................................................................................

Carolina Schiele Manzor

PRIMERA PARTE DERECHOS DIGITALES Y CUARTA REVOLUCIÓN INDUSTRIAL POLÍTICAS PÚBLICAS, GOBIERNO ELECTRÓNICO Y TRANSPARENCIA

Rafael Ayala González 1. INTRODUCCIÓN: HACIA LAS ADMINISTRACIONES ABIERTAS......................... 2. ENTRE EL GOBIERNO ELECTRÓNICO Y EL GOBIERNO ABIERTO ................... 3. LAS POLITICAS PÚBLICAS DE GOBIERNO ABIERTO EN ESPAÑA ................... 3.1. El momento de la colaboración................................................................... 3.2. Gobierno Abierto en España........................................................................ 3.3. Beneficios del Gobierno Abierto.................................................................. 4. LA TRANSPARENCIA COMO INICIO................................................................... 4.1. Transparencia en España: orígenes y encaje en la sociedad....................... 4.2. Antecedentes europeos y latinoamericanos .............................................. 4.3. La Transparencia en España: sistema normativo......................................... 4.4. Sociedad civil y transparencia en España: el ecosistema transparente ...... 4.5. Órganos Garantes ...................................................................................... 5. POLITICAS ACTIVAS EN MATERIA DE TRANSPARENCIA................................... REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS..............................................................................

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LA IMAGEN PERSONAL Y LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS

Susy Inés Bello Knoll 1. LA IMAGEN PERSONAL Y LA TECNOLOGÍA. A MODO DE INTRODUCCIÓN.... 1.1. La imagen personal .................................................................................... 1.2. La tecnología............................................................................................... 1.3. La imagen personal y la tecnología............................................................. 2. ALTERACIÓN DE LA IMAGEN POR SOFTWARE........................................ 3. RECONOCIMIENTO FACIAL................................................................................ 4. MEDIDAS DE SEGURIDAD.................................................................................. 5. CONCLUSIONES.................................................................................................. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS..............................................................................

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Índice

RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAÑOS CAUSADOS POR UN AGENTE ARTIFICIAL EN LA RELACIÓN DE CONSUMO: ¿QUIÉN DEBE RESPONDER, EN EL SISTEMA CHILENO DE CONSUMO?

Erika Isler Soto 1. INTRODUCCIÓN.................................................................................................. 2. AGENTES ARTIFICIALES E INTELIGENCIA ARTIFICIAL: DELIMITACIÓN CONCEPTUAL.............................................................................................................. 2.1. El hombre y las máquinas........................................................................... 2.2. Agentes artificiales, robots e inteligencia artificial ...................................... 3. SUJETO PASIVO Y ESTATUTO JURÍDICO APLICABLE: CONSIDERACIONES GENERALES......................................................................................................... 3.1. Desafíos para el Derecho de Daños ........................................................... 3.2. Posible estatuto jurídico aplicable ............................................................... 3.2.1. El estatuto de responsabilidad por productos................................. 3.2.2. La responsabilidad del agente artificial y los seguros de responsabilidad civil ...................................................................................... 4. LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR LOS DAÑOS CAUSADOS POR AGENTES ARTIFICIALES EN EL DERECHO DE CONSUMO CHILENO............................... 4.1. La responsabilidad del vendedor ................................................................ 4.2. La responsabilidad del fabricante ............................................................... 5. CONCLUSIONES ................................................................................................. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS..............................................................................

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REFLEXIONES SOBRE EL VOTO ELECTRÓNICO COMO INSTRUMENTO PARA MEJORAR LOS PROCESOS DEMOCRÁTICOS ELECTORALES Y SU EVENTUAL IMPLEMENTACIÓN EN EL SISTEMA ELECTORAL CHILENO

Evelyn Vicencio Rojas 1. INTRODUCCIÓN.................................................................................................. 2. EXIGENCIAS DEMOCRÁTICAS BÁSICAS PARA LOS PROCESOS ELECTORALES....................................................................................................................... 3. EL VOTO ELECTRÓNICO...................................................................................... 3.1. Aproximación conceptual............................................................................ 3.2. Modalidades................................................................................................ 3.3. Estándares en materia de votación electrónica........................................... 3.4. Ventajas de su implementación y críticas................................................... 4. EL SUFRAGIO ELECTRÓNICO Y SU IMPLEMENTACIÓN EN EL SISTEMA POLÍTICO CHILENO.................................................................................................. 4.1. Consideraciones preliminares..................................................................... 4.2. Sobre la posibilidad jurídico-constitucional de implementar el voto electrónico en Chile........................................................................................... 5. CONCLUSIONES.................................................................................................. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS..............................................................................

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Índice

EL DERECHO A UNA COMUNICACIÓN LIBRE A TRAVÉS DE LOS PRESTADORES DE SERVICIOS DE LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN EN LA UNIÓN EUROPEA: ESTABLECIMIENTO DE LÍMITES Y GARANTÍAS EN LOS PRESTADORES DE SERVICIOS PARA COMPARTIR CONTENIDOS EN LÍNEA

Elisa Gutiérrez García 1. INTRODUCCIÓN.................................................................................................. 2. APARICIÓN Y AUGE DE INTERNET COMO MEDIO PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y DE INFORMACIÓN..................... 3. LOS PRESTADORES DE SERVICIOS DE LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN Y SU RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD............................................................. 4. EL CONTENIDO COMPARTIDO POR LOS USUARIOS DE LAS REDES SOCIALES Y LA PROPIEDAD INTELECTUAL ................................................................. 4.1. El modelo de negocio de las redes sociales y la evolución del mercado de los contenidos en línea................................................................................ 5. LOS PRESTADORES DE SERVICIOS PARA COMPARTIR CONTENIDOS EN LÍNEA Y SU RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD.................................................. 5.1. El nuevo régimen específico de autorización y responsabilidad.................. 6. ¿UN RÉGIMEN EN CONTRA DEL DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y DE INFORMACIÓN?.......................................................................................... 7. LA CARTA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UNIÓN EUROPEA Y EL RÉGIMEN DE LOS PRESTADORES DE SERVICIOS PARA COMPARTIR CONTENIDOS EN LÍNEA..................................................................................... 7.1. Tutela y trascendencia de los derechos enfrentados ................................. 7.2. Alcance de los derechos contenidos en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.................................................................... 8. EL DERECHO A LA PROPIEDAD INTELECTUAL COMO LÍMITE AL EJERCICIO DEL DERECHO A UNA COMUNICACIÓN LIBRE................................................. 8.1. El respeto al contenido esencial del derecho a la libertad de expresión y de información............................................................................................. 8.2. La proporcionalidad de la limitación del ejercicio de la libertad de expresión y de información.................................................................................. 8.2.1. Las garantías de salvaguardia requeridas para el respeto del derecho a la libertad de expresión y de información.............................. 9. CONCLUSIONES.................................................................................................. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS..............................................................................

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REFLEXIONES EN TORNO A LOS DESAFÍOS Y FUNDAMENTOS DE LA REGULACIÓN DE LOS CRIPTOACTIVOS EN AMÉRICA DEL SUR

Hans O. Guthrie Solís 1. A MODO INTRODUCTORIO. PROBLEMÁTICAS Y DESAFÍOS DE LA REGULACIÓN DE LOS CRIPTOACTIVOS........................................................................... 2. SOBRE LOS FUNDAMENTOS DE LA REGULACIÓN ECONÓMICA APLICADA A LOS MERCADOS DE CRIPTOACTIVOS Y LA NECESIDAD DE UNA REGULACIÓN DE BUENA CALIDAD..................................................................................

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Índice

3. ESTADO DE LA REGULACIÓN SOBRE CRIPTOACTIVOS EN ALGUNOS PAÍSES DE AMÉRICA DEL SUR................................................................................ 3.1. Chile............................................................................................................ 3.2. Argentina..................................................................................................... 3.3. Colombia..................................................................................................... 3.4. Venezuela.................................................................................................... 3.5. Bolivia.......................................................................................................... 4. BIBLIOGRAFÍA CITADA........................................................................................

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EL PROBLEMA DEL SESGO ALGORÍTMICO Y, EN PARTICULAR, DEL SESGO DE GÉNERO

Nathalie Walker Silva 1. INTRODUCCIÓN. UNA PRETENDIDA —Y FALSA— NEUTRALIDAD ALGORÍTMICA.................................................................................................................... 2. ¿QUÉ ES UN SESGO DE GÉNERO?.................................................................... 3. TRES ÁMBITOS RELEVANTES EN QUE SE HAN DETECTADO SESGOS ALGORÍTMICOS DE GÉNERO....................................................................................... 3.1. En el ámbito laboral..................................................................................... 3.2. En el mercado financiero............................................................................. 3.3. Sesgo de androcentrismo en la educación, en las carreras de áreas STEM.. 4. CONCLUSIONES.................................................................................................. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS..............................................................................

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SEGUNDA PARTE PRIVACIDAD Y NUEVAS TECNOLOGÍAS LOS JUICIOS PARALELOS EN LA ERA DIGITAL. EL CASO DE ESPAÑA

Ángela Moreno Bobadilla 1. INTRODUCCIÓN.................................................................................................. 2. ¿QUÉ SON LOS JUICIOS PARALELOS?.............................................................. 3. COLISIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES................................................... 3.1. Las libertades informativas como derechos diferenciados.......................... 3.1.1. El derecho a la información............................................................. 3.1.2. La libertad de expresión.................................................................. 3.2. Derecho al honor y derecho a la intimidad................................................... 3.3. Conflicto de derechos.................................................................................. 4. ALGUNAS SOLUCIONES A LOS JUICIOS PARALELOS EN LAS REDES SOCIALES................................................................................................................. 4.1. La Ley de Enjuiciamiento Criminal.............................................................. 4.2. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional............................................... 4.3. Derecho al olvido y juicios paralelos ........................................................... 5. ALGUNOS APUNTES DE DERECHO COMPARADO...........................................

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Índice

6. CONCLUSIONES.................................................................................................. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS..............................................................................

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LA PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES EN UN CONTEXTO DIGITAL DESDE LOS ESTÁNDARES DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

Gonzalo Aguilar Cavallo y María Ignacia Sandoval 1. INTRODUCCIÓN.................................................................................................. 2. LAS BASES INTERAMERICANAS DE LA PROTECCIÓN DE LOS DATOS PERSONALES............................................................................................................. 2.1. Vida privada y acceso a la información........................................................ 2.2. Los proyectos de la OEA............................................................................. 3. LOS DATOS PERSONALES Y LA JURISPRUDENCIA INTERAMERICANA.......... 3.1. Derecho a la vida privada............................................................................. 3.2. Libre flujo de la información........................................................................ 3.3. Derecho a la rectificación............................................................................ 4. LA PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES EN CHILE...................................... 5. REFLEXIONES FINALES...................................................................................... REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS..............................................................................

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REPARACIÓN INTEGRAL A VÍCTIMAS DE DELITOS COMETIDOS A TRAVÉS DE MEDIOS ELECTRÓNICOS

Claudia E. Ávalos 1. INTRODUCCIÓN.................................................................................................. 2. CONDUCTAS DELICTIVAS COMETIDAS EN LÍNEA............................................. 3. LAS AUTORIDADES COMPETENTES PARA RECIBIR DENUNCIAS POR COMISIÓN DE DELITOS Y POR VIOLACIONES EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES.......................................................................................... 4. EL ACOMPAÑAMIENTO QUE SE LE OTORGA A LA VÍCTIMA DIRECTA E INDIRECTAS (LEGAL, PSICOLÓGICA, MÉDICA, INFORMÁTICA, ENTRE OTRAS), PREVIO, DURANTE Y DESPUÉS DE LA PRESENTACIÓN DE LA DENUNCIA. ANÁLISIS DE CASOS ESPECÍFICOS, COMO LOS VINCULADOS A MENORES DE EDAD Y LA ACTUACIÓN CON PERSPECTIVA DE GÉNERO........................... 5. MECANISMOS DE REPARACIÓN INTEGRAL PARA LAS VÍCTIMAS DIRECTAS E INDIRECTAS, DE CONFORMIDAD CON LOS CRITERIOS DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Y QUE IMPLEMENTA LA COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS.................................. 6. PROCEDIMIENTO DE ACOMPAÑAMIENTO A VICTIMARIOS MENORES DE EDAD Y SUS PADRES O TUTORES...................................................................... 7. LÍNEAS DE AYUDA............................................................................................... 8. CONCLUSIONES.................................................................................................. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS..............................................................................

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Índice

¿ES IMPORTANTE HABLAR DE PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES EN EL PROCESO PENAL CHILENO?

Valeska Fuentealba Sepúlveda y Francisco Javier Quiero Rebolledo 1. INTRODUCCIÓN.................................................................................................. 2. SOBRE EL CICLO DE LOS DATOS FRENTE A LOS INTERVINIENTES INSTITUCIONALES............................................................................................................ 3. SOBRE LOS JUICIOS PARALELOS..................................................................... 4. SOBRE EL CONTROL DE IDENTIDAD................................................................. 5. CONCLUSIONES.................................................................................................. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS..............................................................................

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INVESTIGACIONES INTERNAS, PRIVACIDAD Y COMPLIANCE EN CHILE: ESPECIALES CONSIDERACIONES RESPECTO A LAS INVESTIGACIONES INTERNAS

Renzo Rodrigo Gandolfi Diaz 1. 2. 3. 4.

INTRODUCCIÓN.................................................................................................. FUNCIÓN DEL COMPLIANCE DENTRO DE LA EMPRESA................................. INVESTIGACIONES INTERNAS EN MATERIAS DE COMPLIANCE EN CHILE..... LEY QUE ESTRUCTURA LAS INVESTIGACIONES INTERNAS DENTRO DE LA EMPRESA Y LAS HACE VINCULANTE RESPECTO A LOS TRABAJADORES....... 5. REGLAMENTO INTERNO E INVESTIGACIONES INTERNAS............................... 6. NORMAS DE DEBIDO PROCESO QUE SE DEBEN RESPETAR TANTO EN LA IMPLEMENTACIÓN, DESARROLLO Y CONCLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN.. 7. ESTADO DE CHILE Y DESAFÍOS NORMATIVOS................................................. 8. REFLEXIONES FINALES...................................................................................... REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS..............................................................................

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METAVERSO Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES: EL NECESARIO CAMBIO DE PARADIGMA A LA LUZ DE UNA SOCIEDAD FORDIANA

Rachel Grez Morales 1. INTRODUCCIÓN.................................................................................................. 2. DEFINICIONES PRELIMINARES: DESCUBRIENDO EL METAVERSO ................ 3. CONTROL SOBRE NUESTROS DATOS PERSONALES: EL DIBUJO DE UNA SOCIEDAD FORDIANA........................................................................................ 4. INGENIERÍA DE LA PRIVACIDAD: EL CAMINO HACIA LA CONSTRUCCIÓN DE UNA CULTURA DE PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES ....................... 5. METAVERSO Y PROTECCIÓN DE NUESTROS DATOS: NUEVAS OPORTUNIDADES DE APLICACIÓN REGULATORIA............................................................. 6. CONCLUSIONES ................................................................................................. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS..............................................................................

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PRESENTACIÓN

Discutir sobre derecho digital en la actualidad supone lidiar con retos y desafíos futuros. Desde hace algún tiempo, los nuevos sistemas de inteligencia artificial y algoritmos de recomendación constituyen elementos muy apreciados para las personas. Plataformas y aplicaciones como Netflix, Spotify o YouTube han intensificado su uso. Desde hace algunas décadas, y cada vez con más frecuencia, las empresas crean estrategias de negocios a partir de perfiles digitales que construimos con datos e información que, en la mayoría de los casos, entregamos voluntariamente a aplicaciones y páginas web. La preocupación viene después, al generarse un perfil digital que representa un patrón de comportamiento que da cuenta de nuestro gustos y preferencias. Este libro surge de la preocupación de las y los académicos de la Facultad de Derecho de la Universidad Andrés Bello por las consecuencias del tratamiento automatizado de datos en los derechos de las personas y responsabilidad de las plataformas, por los principios que consagran las normas que nacen en respuesta al tratamiento automatizado, por los derechos específicos que surgen a partir de la creación e perfiles digitales y, en especial, por el impacto de la inteligencia artificial en la protección de datos de las personas. El trabajo que presentamos, de carácter interdisciplinario, tiene por objeto de estudio los beneficios y riesgos de la era analítica. El libro ha sido dividido en dos partes y comprende estudios nacionales y comparados sobre el estado actual de la transformación digital. En la primera parte, se examina, desde una óptica jurídica, el fenómeno de la transformación digital y, con ello, el surgimiento de nuevos derechos digitales y los nuevos desafíos que plantea la cuarta revolución industrial en materia de protección a las personas. En la segunda parte, se abordan problemas que se suscitan a partir de la estrecha relación entre innovaciones tecnológicas y los actores involucrados en ellas. En ella se destacan los desafíos específicos que las tecnologías digitales plantean para el Derecho en materia de seguridad, gobernanza y plataformas de internet; como también aquellos que surgen a propósito del desarrollo de los medios de comunicación y la defensa del defensa del derecho a la información, a la privacidad y a la protección de datos personales. La presentación de la primera edición del libro “Derecho Digital y nuevas tecnologías”, coincide con la ejecución de un nuevo proceso constituyente en Chile, el cual, definirá las líneas teóricas que consolidaran o no el Estado constitucional de Derecho en Chile. Son las constituciones normativas el instrumento que permite traducir al derecho las experiencias históricas, refundando nuevas bases. De esta forma, será importante que el debate en torno a las normas constitucionales considere los efectos y desafíos producidos por la revolución tecnológica.

Carolina Schiele Manzor

El jurista, debe, en forma ineludible, considerar la realidad para diseñar el marco jurídico que la regule. Probablemente, y si se considera que la norma siempre va por detrás de la realidad, las nuevas tecnologías perfeccionen la construcción de nuestra identidad artificial y, con ello, surjan en poco tiempo nuevos desafíos para el Derecho. En tal contexto, esperamos que el libro que ahora presentamos —junto a otros estudios que surjan a partir de él— sirva para abordar problemas colectivos concretos y generar posibilidades de actuación frente a escenarios de notable incertidumbre.

Carolina Schiele Manzor Decana Facultad de Derecho Universidad Andrés Bello

Primera Parte

DERECHOS DIGITALES Y CUARTA REVOLUCIÓN INDUSTRIAL

POLÍTICAS PÚBLICAS, GOBIERNO ELECTRÓNICO Y TRANSPARENCIA Rafael Ayala González1 Consultor GOBT.es

RESUMEN: El Gobierno Abierto se ha consolidado como una Política Pública real e incardinada en la estructura jurídico administrativa actual, no solo en la normativa sino también la propia organización de las Administraciones Públicas. El pilar sobre el que se asienta el Gobierno Abierto es la transparencia, fundamental para que puedan desarrollarse otros pilares como la participación, los datos abiertos y la colaboración. La puesta en marcha de una política pública de transparencia y acceso a la información posee numerosos beneficios para los actores actuales de la gestión pública, ya sean los propios empleados públicos, organizaciones sociales, ciudadanía y sector privado. Y, además, implica una autentica transformación de la organización y un cambio de valores a la hora de afrontar los retos de la gestión pública. Afrontar con determinación la asunción de políticas de Gobierno Abierto en nuestras organizaciones públicas es un reto complejo que se debe abordar con visión y estrategia, poniendo al ciudadano en el centro y liderando tecnológica y normativamente los cambios que mejoraran los servicios públicos actuales y futuros. Finalmente, poner en prácticas políticas de apertura supone un compromiso con los valores de nuestra Democracia, ejerciendo sobre la misma un compromiso de su mejora. Es, en definitiva, avanzar en una nueva cultura administrativa que se incardine en toda la acción pública, que suponga acceder a mejores cotas de Buen Gobierno e integridad. Palabras claves: Gobierno Abierto, Transparencia, Administraciones Públicas, Gestión Pública. SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN: HACIA LAS ADMINISTRACIONES ABIERTAS. 2. ENTRE EL GOBIERNO ELECTRÓNICO Y EL GOBIERNO ABIERTO. 3. LAS POLÍTICAS PÚBLICAS DE GOBIERNO ABIERTO EN ESPAÑA. 3.1. El momento de la colaboración. 3.2. Gobierno abierto en España. 3.3. Beneficios del gobierno abierto. 4. LA TRANSPARENCIA COMO INICIO. 4.1. Transparencia en España: orígenes y encaje en la sociedad. 4.2. Antecedentes europeos y latinoamericanos. 4.3. La Transparencia en España: sistema normativo. 4.4. Sociedad civil y transparencia en España: el ecosistema transparente. 4.5. Órganos Garantes. 5. POLÍTICAS ACTIVAS EN MATERIA DE TRANSPARENCIA. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

Licenciado en Derecho por la Universidad de Castilla-La Mancha, técnico urbanista superior por el Instituto Nacional de Administración Pública y PPD por el IESE.

Rafael Ayala González

1. INTRODUCCIÓN: HACIA LAS ADMINISTRACIONES ABIERTAS Camps señala que “no hay democracia sin ciudadanos conscientes de que tienen una función en ella” (Camps V., 2013, p. 6). Dentro del reto que una Europa y una España plenamente abiertas a la ciudadanía, situando a las personas en el centro, no solo del destino final de las políticas y servicios públicos, sino también de su participación en la creación y en la evaluación de estas. El Gobierno Abierto (GA) es el instrumento idóneo y eficaz para conseguir unas organizaciones públicas más eficaces y relacionales. En una sociedad que ha sufrido una pandemia, y ante la complejidad de los desafíos futuros que nos va a tocar afrontar en la próxima década (transición energético-ecológica, digitalización y tecnificación, envejecimiento poblacional, …), la aplicación de políticas activas de gobierno abierto que consigan Administraciones Públicas más transparentes y participativas supone avanzar hacia un sector público más inteligente que asuma mejor los valores y los anhelos de los ciudadanos. Es la forma más directa de reconstruir la confianza en los gobiernos, mejorando los servicios públicos desde la modernización y transformación de estos. Una modernización y una transformación que deben estar necesariamente basadas en una apuesta clara por la digitalización de las Administraciones Públicas, con un doble objetivo. Por un lado, para ofrecer realmente servicios públicos 365/24 y más accesibles. Y, por otro, para aumentar la eficacia y eficiencia de estos servicios públicos, en una realidad donde las necesidades sociales crecientes y cada vez más demandantes. Una digitalización que debe conjugarse también con la apertura y la gestión eficaz de los datos públicos. Aprovechando las posibilidades que la tecnología nos ofrece para hacer que los datos sean elementos fundamentales para la toma de unas decisiones cada vez más sólidas y para convertirlos en Datos Abiertos que puedan ser “devueltos” a la sociedad para que sigan generando valor. Además, la lección de la pandemia nos obliga a pensar en una Administración y unos servicios públicos a largo plazo, donde la gestión de los recursos se realice con responsabilidad social y en colaboración permanente con el sector privado y la sociedad civil organizada, buscando siempre ofrecer el máximo valor social de la acción pública. Nuestro país ha avanzado de forma importante en las políticas abiertas durante los últimos años. El punto de arranque fue la aprobación de la Ley 19/2013 de Transparencia, acceso a la información y buen gobierno (LTBG). Junto a esta norma “paraguas”, diferentes iniciativas legislativas de lucha contra la corrupción y acciones de gobiernos autonómicos y locales han conseguido que en la actualidad el Gobierno Abierto —esto es, poner en práctica políticas y prácticas que mejoren la gobernanza de nuestras instituciones— sea una realidad y esté más presente en nuestra sociedad como un eje fundamental que alimenta la calidad democrática de nuestras instituciones.

Políticas públicas, gobierno electrónico y transparencia

Desde aquella primera ley sobre transparencia, se han fortalecido diferentes aspectos del gobierno abierto, como la participación, la rendición de cuentas y los sistemas de integridad y ética pública. Hemos visto cómo muchos gobiernos autonómicos han legislado sobre estas materias, han puesto en marcha planes, programas y estrategias que profundizan en la mejora de sus administraciones y han asumido compromisos ambiciosos con organizaciones internacionales como la Open Government Partnership (Alianza para el Gobierno Abierto-OGP). Y no nos podemos olvidar de las entidades locales y los gobiernos intermedios, como diputaciones, cabildos y consells, que han destacado en su constante labor por mejorar la transparencia y hacer partícipes de sus políticas a ciudadanos y organizaciones sociales. Desde el Estado, el Gobierno de la nación ha aprobado el IV Plan de Gobierno Abierto de España. Sus compromisos no solo vinculan a la Administración General del Estado, sino también a gobiernos regionales y entidades locales. Caminando, por tanto, hacia un Estado Abierto, en un compromiso del que forman parte activa la gran mayoría de los órganos e instituciones públicas y no pocas iniciativas de tipo social, y al que paulatinamente se van incorporando las empresas, que entienden que el buen gobierno corporativo debe ser un elemento fundamental de su responsabilidad con la sociedad. Frente a esta corriente de avance del “Buen Gobierno” también se han dado situaciones indeseables, como muestras de opacidad en la falta de publicación de información pública, falta de cultura de transparencia, uso partidista de las grandes instituciones del Estado, financiación insuficiente de los órganos garantes del acceso a la información pública y retrasos o no agilización de la aplicación de las recomendaciones de diferentes organismos europeos en materia de justicia y lucha contra la corrupción. Tenemos un doble panorama. De un lado, unas instituciones que quieren avanzar en políticas abiertas, con empleados públicos y dirigentes políticos que tienen y comparten valores e ideas sólidas sobre cómo debe ser el Buen Gobierno de nuestras Administraciones. Y, por otro lado, los tradicionales resabios de burocracias estancadas y dirigentes políticos a los que las administraciones abiertas les incomodan, si no estorban, en su labor de gobierno cortoplacista y obtuso. La respuesta desde la sociedad, Gobiernos y gestores públicos debe procurar afianzar mecanismos y políticas que salvaguarden, impulsen y consoliden políticas de apertura, para obtener Administraciones fortalecidas institucionalmente y más útiles socialmente. Debemos generar una Agenda de compromisos que consiga una acción de gobierno que se traduzca en Administraciones más transparentes, éticas, abiertas a la innovación social y preparadas para asumir el cambio tecnológico y cultural de las nuevas herramientas emergentes a medio y largo plazo. Es necesaria una agenda transformadora desde la transparencia y el gobierno abierto que suponga una renovación democrática y que muestre de forma clara y sincera una apuesta por reducir el poder de los partidos en la sociedad, apostan-

Rafael Ayala González

do por nuevas formas de relación y colaboración y una disposición contundente a rendir cuentas, sin engaños ni excusas. No se trata de introducir cambios impactantes, claramente disfuncionales en nuestra estructura democrática, sino de reformar y avanzar de forma paulatina pero constante en el funcionamiento de nuestra democracia en aspectos en los que se han ido consolidando malas prácticas o donde los cambios sociales requieren respuestas revisadas y más audaces. Es una reforma que debe impulsarse y desarrollarse desde dentro, con la ayuda de los ciudadanos, desde el compromiso personal cívico y una colaboración público-privada-social más potente. El gobierno abierto es el paradigma para conseguir nuestro objetivo: Administraciones más abiertas para una sociedad más abierta. No debemos olvidar que el gobierno abierto en cuanto a modelo de gobernanza aprovecha la inteligencia de los diferentes sectores de la sociedad para adoptar mejores decisiones en el ciclo de las políticas públicas, desde el propio diseño de las políticas y servicios públicos hasta su prestación efectiva, incluyendo la necesaria evaluación de su eficacia, eficiencia e impacto para mejorarlas continuamente. El gobierno abierto es una clave fundamental para la generación de valor público, porque tiene implicaciones a diferentes niveles. Como derecho de todas las personas a tomar parte en la acción política, mediante la colaboración y la cooperación entre las instituciones y la sociedad civil, tanto a nivel personal como colectivo, y el derecho al acceso a la información pública y a la apertura de los datos públicos. Como principio transversal que debe impregnar al conjunto de la gestión pública, de la mano del cual es necesario contar con el compromiso de profundizar en los mecanismos de innovación democrática, poniendo en valor los principios del diálogo y la transparencia. Como ámbito de gestión, requiere su incorporación a la cultura organizativa y a la gestión (planificación, ejecución, evaluación) de las organizaciones, dedicándole el tiempo y los recursos necesarios para ello. Y, por último, el gobierno abierto supone un nuevo y perfeccionado modelo de relación con la ciudadanía que conlleva la creación de valor público, proximidad y accesibilidad. Un nuevo modelo de relación que debe partir necesariamente de una evolución del modelo de atención ciudadana y escucha activa y en la que esta transformación relacional debe tener un papel fundamental. Todo ello en el marco, además, de la Agenda 2030 y los Objetivos de Desarrollo Sostenible, estando el Objetivo nº 16 (Paz, Justicia e Instituciones Sólidas) y el Objetivo número 17 (Alianzas para lograr los Objetivos) íntimamente relacionados con la consecución de gobiernos abiertos efectivos en nuestras administraciones públicas La agenda para avanzar hacia una Administraciones abiertas debe asumir dos compromisos capitales e imprescindibles. El primero, el ciudadano debe estar realmente en el centro de las políticas públicas, como destinatario de las mismas, pero también como un actor que participe activamente en su diseño, seguimiento y evaluación. El segundo, la búsqueda constante de consensos en la transformación de nuestro sector público. Sin olvidar el deber de responsabilidad de ser buenos ciudadanos (Lapuente V., 2021).