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¿LEGALIZAR LA TORTURA? Auge y declive del Estado de Derecho ¿LEGALIZAR LA TORTURA?

Guantánamo, Abu Ghraib: nombres siniestros, que evocan escenarios de humillación, vejaciones y sevicias a los detenidos. A partir de estas y otras cuestiones análogas, se ha abierto un importante debate que gira en torno a la pregunta: “¿Es legítima la legalización de la tortura?” Es una cuestión escabrosa, que el volumen aborda de un modo directo, mostrando la necesidad moral y jurídica de una respuesta a tal pregunta. Una respuesta que es, sin excepciones, negativa. Recorriendo la historia y la doctrina de la tortura, e ilustrando la red de argumentos y teorías encaminadas a defenderla o a condenarla, los autores se centran lucidamente en un tema que a partir de la Ilustración parecía destinado a desaparecer de una vez por todas de la escena pública y que por el contrario ha regresado inesperadamente al foco de atención de nuestro tiempo.

teoría

MASSIMO LA TORRE / MARINA LALATTA COSTERBOSA

teoría

MASSIMO LA TORRE MARINA LALATTA COSTERBOSA

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Â¿LEGALIZAR LA TORTURA?

Auge y declive del Estado de Derecho

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad deValencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad deYale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad deValencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad deValencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad deValencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

¿LEGALIZAR LA TORTURA?

Auge y declive del Estado de Derecho

MASSIMO LA TORRE MARINA LALATTA COSTERBOSA Traducción de Francisco Javier Ansuátegui Roig

Valencia, 2018

Copyright ® 2018 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

TEORÍA Segunda época Colección dirigida por

Jorge Cerdio

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9190-706-0 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice Introducción. Derecho y fuerza.......................................................... 9 Introducción a la versión castellana..................................................... 27

Primera parte TORTURA E HISTORIA Capítulo I Historia de un tormento político 1. Brevísima historia de la tortura..................................................... 37 2. Las dos caras de la tortura............................................................ 38 3. Perfil judicial........................................................................... 39 3.1. La tortura y la confesión....................................................... 39 3.2. La tortura como pena ejemplar.............................................. 51 4. Perfil político........................................................................... 52 4.1. Tortura y tiranía................................................................. 52 4.2. La tortura como lucha contra el enemigo político........................ 54 4.3. Tortura y seguridad pública................................................... 64 4.4. Tortura como disuasión........................................................ 72 4.5. Tortura y tradición.............................................................. 73 5. Tortura y teoría del doble efecto.................................................... 74

Capítulo II Contextos y teorías sobre la abolición de la tortura 1. 2. 3. 4.

La inutilidad de la tortura............................................................ 77 La irracionalidad de la tortura....................................................... 81 La tortura como fuente de inseguridad social.................................... 82 La injusticia de la tortura............................................................. 89 4.1. Contra la recta razón........................................................... 89 4.2. Contra el derecho de la naturaleza........................................... 90 4.3. Contra la presunción de inocencia........................................... 94 4.4. Como mal gratuito............................................................. 95 4.5. Como mal excesivo............................................................. 96 4.6. Como infamia................................................................... 99

Índice

Capítulo III La ley contra la tortura 1. Fuentes normativas internas......................................................... 108 2. La tortura en el Derecho internacional............................................ 109

Segunda parte TORTURA Y DERECHO Capítulo IV Un cambio de paradigma 1. El retorno de la violencia en el Derecho.......................................... 115 2. Lo «impensable» moral............................................................... 127

CapítuloV A favor y en contra de la tortura 1. Cinco argumentos moralizantes..................................................... 133 1.1. Tortura y estado de emergencia.............................................. 133 1.2. El mandato judicial de la tortura. De la tortura de hecho a la tortura de derecho....................................................................... 141 1.3. La bomba de relojería. Tortura y seguridad pública....................... 144 1.4. Legítima defensa. La tortura como defensa de la estabilidad política.. 164 1.5. Tortura y razón de Estado..................................................... 172 2. Tortura y verdad. De nuevo, la inutilidad de la tortura......................... 177 3. Cuatro argumentos jurídicos........................................................ 179 3.1. Redefinición..................................................................... 179 3.2. Analogía.......................................................................... 185 3.3. Laguna............................................................................ 186 3.4. Ponderación...................................................................... 187 3.5. Objeciones....................................................................... 188

CapítuloVI La jurisprudencia de la tortura 1. Tortura y Estado de Derecho........................................................ 195 2. Tortura y derechos humanos......................................................... 203 3. Una vez más: «Juristas, malvados Cristianos».................................... 208

Bibliografía........................................................................... 213

Introducción. Derecho y fuerza «J’avais l’impression de me noyer et une angoisse terrible, celle de la mort elle-mème, m’étreignit. Malgré moi, tous les muscles de mon corps se bandaient inutilement pour m’arracher l’étouffement. Malgré moi, les doigts de mes deux mains s’agitèrent follement. “Ça y est! Il va parler”, dit une voix» H. Alleg, La question.

1. DERECHO Y VIOLENCIA En la teoría y en la filosofía del Derecho hay una antigua tradición que suele vincular estrechamente el Derecho y la violencia. «El Derecho es violencia», dice sin pelos en la lengua Martín Lutero en sus Charlas de sobremesa. Podemos pensar también en las reflexiones de Walter Benjamin sobre la fuerza, como fuente de justificación del fenómeno jurídico o su garantía. O incluso recordar la breve novela de Thomas Mann, Las tablas de la ley, en donde la genealogía del Derecho se basa totalmente en la opresiva y estricta imposición física de un poder externo. Según Mann, la moralidad sería una especie de último desarrollo del mandato y de la coerción. «En el comienzo era la violencia», de esta manera Jacobo Burckhardt, el gran historiador suizo, explicaba la política y la formación de los Estados. Tampoco Norberto Bobbio se queda atrás, cuando afirma perentoriamente que «el Estado, cualquier Estado, no es la eliminación de la violencia, sino su institucionalización». Tampoco deberíamos olvidar la teoría de Georg Jellinek, según la cual el status jurídico de los ciudadanos depende irremediablemente de una situación de radical sujeción, en la que aquellos no son destinatarios de normas o titulares de derechos (un «status pasivo» o status subjectionis). El Derecho —como muchos han afirmado y continúan afirmando— es una combinación de mandatos y amenazas; amenazas, por tanto, de un mal. Este mal es la sanción jurídica, que equivale a una violencia específica. «El mandato más antiguo […]

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es una condena a muerte» —como afirma Elias Canetti en Masa y Poder— y por mucho que se pueda civilizar, su sanción y su amenaza están ahí para recordárnoslo. El gato y el ratón son las metáforas elegidas por Canetti para representar respectivamente violencia y Derecho, fuerza y poder y su relación, descompensada a favor de la violencia o de la fuerza; el ratón vive hasta que el gato se cansa de su presencia. La diferencia entre fuerza y poder —escribe Canetti— se puede ejemplificar de manera evidente por la relación entre gato y ratón. El ratón, una vez atrapado, está bajo la fuerza del gato; éste lo agarró, lo mantiene apresado, su intención es matarlo. No bien el gato se vuelve y corre, escapa de su fuerza. Pero está en el poder del gato el hacerle regresar. Si le deja irse definitivamente, lo ha despedido de su esfera de poder. Dentro del radio en que puede alcanzarlo con certeza permanece en su poder1. Los críticos, extrañamente, han retomado e incluso radicalizado esta truculenta perspectiva. El filósofo francés Michel Foucault, por ejemplo, en sus lecciones de 1976 en el Collège de France, sostiene que las leyes nacen en medio del furor de los saqueos y en la vuelta a las ciudades reducidas a cenizas. Las páginas de los códigos —escribe— están llenas de sangre y tinta. Sin embargo, las teorías jurídicas contemporáneas, en particular el Derecho constitucional pero también en general toda la dogmática jurídica, han mantenido que la principal función del Derecho y su fin son los de reducir y limitar la violencia en las relaciones sociales y humanas. El Derecho es considerado un medio para reducir el uso de la violencia y de la fuerza en las sociedades y en las relaciones internacionales. En la teoría del Derecho, por ejemplo, de la tesis de las normas jurídicas como simple imposición de sanciones se pasa gradualmente al concepto mucho menos sangriento en el que razones y principios adquieren importancia. Compárese la concepción 1

E. Canetti, Masse und Gewalt (1960); trad. esp. Masa y Poder, trad. de H. Vogel, Madrid, Alianza, 1987, p. 277.

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de las normas de John Austin, como mandatos acompañados de la amenaza de un mal, con la idea de las normas que tiene Joseph Raz, como «razones excluyentes»; o la dialéctica amigo-enemigo de Carl Schmitt con la teoría discursiva de Jürgen Habermas, o bien nótese el contraste entre la «regla de nadie» de Ulrich Klug y la idea de Nietzsche del Derecho como instrumento «del débil»: el desarrollo al que nos hemos referido resultará claro. El Derecho, de ámbito en el que prevalece la fuerza fáctica, se transforma en campo en el que el razonamiento opera como principal instrumento de dirección. Especialmente en la cultura jurídica que sigue a la Segunda Guerra Mundial, al Derecho —y el Derecho internacional no es una excepción— se le atribuye el papel de ser «gentil civilizador» de individuos, sociedades y Estados. El Derecho penal abandona su anterior fundamento brutal y vengativo. Siguiendo las indicaciones de los juristas iluminados (e ilustrados) como Cesare Beccaria o Gaetano Filangieri, la pena pierde su fuerte sentido retributivo. Sobre todo pierde su condición de tormento: la tortura se somete a la legalidad, la pena de muerte es lentamente (es verdad que demasiado lentamente) excluida de los sistemas jurídicos europeos. Percibimos una evolución similar en lo que se refiere a las bases del Derecho constitucional: aquí los derechos individuales, especialmente los derechos fundamentales, contribuyen a reformular la soberanía y la absolutista ratio regni de manera que ahora es difícil reconocerlos en la originaria formulación decisionista. Iuspublicistas como Kelsen disuelven la soberanía en una noción meramente formal; otros hablan de una «soberanía de los valores» en oposición al poder supremo de individuos o instituciones.Y no pocos afirman que en un orden constitucional la soberanía del Estado es un concepto obsoleto. Pero con la soberanía como trasfondo esencial del orden jurídico, otras nociones pierden también su relevancia. El estado de excepción, la situación de emergencia schmittiana, antes concebida y teorizada como momento constitucional supremo, aparece ahora repleta de reglas constitucionales y garantías básicas.

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Ya no hay más, véase por ejemplo la Grundgesetz alemana de 1949, «agujeros negros» constitucionales de los que los derechos no pueden escapar. En realidad, esta imagen y la narrativa a ella vinculada han comenzado a quebrarse recientemente, y quizás ya no podrán ser capaces de captar el Zeitgeist; este parece ser el sentido principal de gran parte de nuestro Derecho actual. Tras los ataques terroristas del 11 de septiembre y sus atrocidades, tenemos que enfrentarnos con desarrollos inéditos. Ante todo, al Derecho internacional parece habérsele negado su hasta ahora carácter definitorio de «gentil civilizador de las naciones», por usar las palabras de Martii Koskenniemi. En particular, tras el segundo conflicto mundial al Derecho internacional se le había atribuido el papel de dar forma a las relaciones internacionales y a los asuntos exteriores en las relaciones inter-estatales. Si antes su status como Derecho era discutido o era reducido y disminuido como si fuera sólo un medio idóneo para llevar adelante de distintas maneras la política exterior de un Estado, con diversas definiciones, ahora parece poseer una dignidad normativa más o menos completa pudiendo apoyarse en una institución de carácter global, Naciones Unidas, que es concebida como un foro público donde las cuestiones internacionales han de ser abordadas de acuerdo con procedimientos ciertos y definidos, legítimamente (y pacíficamente). Las formas de gobierno regionales supranacionales (de las que la más lograda ha sido la Comunidad Europea), desempeñan un papel importante en esta dirección.Vinculada a esta institucionalización, existe una manifiesta aversión respecto al uso de la fuerza. La guerra ha dejado de ser algo disponible para la soberanía estatal. Ahora hay guerras legítimas y guerras ilegítimas. El jus ad bellum ha sido abolido o profundamente limitado —a pesar de la nostalgia schmittiana por los viejos tiempos (véase el libro de Carl Schmitt El nomos de la tierra). El punto de inflexión está constituido por el Proceso de Nuremberg que, a pesar de encendidas polémicas aún vivas, suscitadas por la acusación de un patente déficit de legitimidad por su parte, sancionó el veto internacional frente a la

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guerra de agresión y a los crímenes contra la humanidad2. Las dos Convenciones de Ginebra de 1949; la cuarta encaminada a garantizar derechos fundamentales a los civiles y la tercera, dirigida a hacer incomparablemente más ricas y avanzadas las pretensiones de tutela de los prisioneros de guerra, hasta la articulación del Tribunal penal internacional, creado y regulado por el Tratado de Roma de 1998 (que entró en vigor en 2002), representan en este itinerario (al menos muy fecundo sobre el papel) pasos decisivos, si bien no desprovistos de debilidades internas, reconducibles en última instancia al carácter autolimitante y subsidiario de las normativas internacionales respecto al dominio de las soberanías estatales. Todo ello, en el mundo que sigue al 11 de septiembre, parece de alguna manera quedar anticuado. En los tres años que separan la creación del Tribunal penal internacional y el atentado de las Torres gemelas, todo parece que se somete a discusión de nuevo. La «Guerra contra el terror» puede cambiar nuestra concepción suave (mite) del Derecho y devolvernos al predominio de la fuerza y de su corazón tenebroso. De repente, nos encontramos frente a discursos y prácticas, hostiles contra, o sospechosas respecto, a cualquier tipo de legalismo. Vista desde una perspectiva radicalmente instrumental, policy-oriented, o aún desde un análisis costes/bene2

La literatura sobre el tema es inabarcable, limitándonos a indicar P. P. Portinaro, I conti con il passato.Vendetta, amnistia, giustizia, Milano, Feltrinelli, 2011; Perspectives on the Nuremberg Trial, ed. by G. Mettraux, Oxford, Oxford University Press, 2008; E. Traverso, A ferro e fuoco. La guerra civile europea 1914-1945, Bologna, il Mulino, 2007 (trad. esp.: A sangre y fuego: de la Guerra Civil europea (1914-1945), Valencia, Publicacions de la Universitat de Valencia, 2009); D. Zolo, La giustizia dei vincitori. Da Norimberga a Baghdad, Roma-Bari, Laterza, 2006 (trad. esp.: La justicia de los vencedores: de Nuremberg a Bagdad, Madrid, Trotta, 2007); A. Cassese, Lineamenti di diritto penale internazionale, Bologna, il Mulino, 2005; Id., I diritti umnani oggi, Roma-Bari, Laterza, 2005; M. Stolleis, The Law under the Swastika. Studies on Legal History in Nazi Germany, Chicago, University of Chicago Press, 1998; N. Frei, Vergangenheitspolitik. Die Anfänge der Bundesrepublik und die NZ-Vergangenheit, München, Beck, 1996; M. Stolleis, Studien zur Rechtsgeschichte des Nationalsozialismus, Frankfurt a. M., Suhrkamp, 1994.

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ficios, la legalidad, concebida como respeto absoluto a las reglas y a los procedimientos, pasa a ser percibida como un obstáculo. El Derecho penal —sostienen ahora algunos juristas (como el alemán Günter Jacobs)— debería estar reservado sólo a los ciudadanos, melius a los «amigos»: a los «enemigos» contra los que se lucha sería mejor aplicarles medidas especiales, un «Derecho del enemigo». Hay quien habla, de manera más cauta, y en Italia, de «Derecho de lucha»; pero es más o menos (y tristemente) la misma cantinela. En las actuales condiciones ya no es verdad —dice John Yoo, que fue profesor de Derecho internacional en Berkeley y alto funcionario del Departamento de Justicia, el Office of Legal Counsel, una especie de Abogacía del Estado con poderes muy amplios— que el Derecho deba reducir la violencia. «Ciertamente ya no es evidente —sostiene— que el sistema constitucional deba establecerse de manera que dificulte el uso de la fuerza». David Kennedy, otro estudioso americano, cree que el Derecho es, como la política, la continuación de la guerra con otros medios y que en todo caso es un instrumento de guerra. La guerra —prosigue Yoo— queda en todo caso a disposición del ejecutivo (del Presidente) y su declaración por parte del parlamento resulta redundante en términos generales. Es posible en definitiva que, como el personaje Kurz de Joseph Conrad, estemos a menudo obligados a ver en el Derecho algo incalificable y a repetir lentamente sus terribles palabras: «qué horror, qué horror». O, quizás, estábamos observando todo esto ya en los últimos años, sin tener el coraje moral de llamarlo por su verdadero nombre. No obstante, podría ser que esta nueva irrupción de la fuerza en la política y en las relaciones internacionales nos ofrezca la oportunidad de intuir el significado profundo de una construcción institucional y conceptual que en un tiempo consideramos demasiado obvia. «El evento —afirma Hannah Arendt— ilumina su pasado».

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2. TRANSFORMACIONES E INTERROGANTES Esta nueva situación, trazada hasta aquí sólo de manera sumaria, y los correspondientes cambios en el ámbito jurídico, plantean un conjunto de interrogantes. ¿Cuánta guerra (preventiva) podría respaldar el Derecho internacional sin colapsar o sin convertirse en una institución diferente? En concreto: ¿de qué forma una manifiesta reivindicación del jus ad bellum se corresponde con el tradicional principio de Derecho internacional de la igualdad entre los Estados? ¿Tendremos que reconocer como jurídicamente vinculante «la teoría de los grandes órdenes espaciales», por emplear una expresión repleta de desgraciados recuerdos? ¿Cuánto «estado de excepción» podría admitir un orden constitucional sin perder su propia alma y hacer desaparecer su estructura fundante? ¿Cuánta seguridad es compatible con una sólida práctica de la libertad positiva y negativa y con un reconocimiento serio de la dignidad humana (véase, por ejemplo, la sentencia sobre el Luftsicherheitsgesetz dictada por el Tribunal Constitucional Federal alemán)? ¿Qué cantidad de poder puede ser atribuido al ejecutivo en un Estado respetuoso de la separación de poderes sin que sufra la noción de legalidad? ¿El Estado de Derecho puede permitir la auto-interpretación por parte del poder ejecutivo de las normas jurídicas, y de los criterios de fidelidad al Derecho? ¿La Constitución de emergencia podría tener carácter supranacional? ¿Cuánto «estado de excepción» puede soportar la dimensión supranacional? ¿El «peor escenario» debería conducir a una respuesta centrada en el Estadonación? ¿La guerra no está regulada y vinculada por el Derecho constitucional y el Derecho internacional? En fin, y más en general: el Estado de Derecho, ¿cuánta violencia (piénsese de manera paradigmática en la tortura) podría aceptar sin ser dominado por el simple gobierno de los hombres, por el puro poder y, a fin de cuentas, por el abuso y el exceso? Vienen a la mente las palabras de Arendt en el proceso Eichmann. Reflexionando sobre el valor jurídico de las órdenes impartidas por las autoridades nazis, Arendt se pregunta si la pretensión de Eichmann de haber cumplido con su propio deber («no sólo obe-

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decía órdenes, sino que también obedecía la ley»3) no sólo es problemático respecto a la cuestión de la obediencia jurídica en conflicto con la obediencia moral, sino también si aquellas órdenes pudieran ser consideradas como gestos políticos, leyes del Estado, expresiones de la razón de Estado, en definitiva decisiones soberanas. Para Arendt, allí, la soberanía ha desaparecido, aquellas no fueron decisiones soberanas, sino meras decisiones, manifestaciones de pura fuerza. Por otra parte es ella la que siempre nos recuerda que el nexo entre poder y violencia es un nexo o perverso o que debe ser reconsiderado. Detrás de tales cuestiones surge la pregunta más amplia y básica sobre en qué medida el concepto de Derecho pueda reenviar a la fuerza, sin deber renunciar por ello a sus intrínsecas pretensiones normativas. Naturalmente, aceptar y ocuparse de esta última pregunta (cuánta fuerza es compatible con el Estado de Derecho) y reconocer toda su importancia significa suponer y justificar una conexión conceptual o pragmática entre Derecho y moral o, en otros términos, ofrecer una prueba a favor de la tesis según la cual el Derecho contiene una pretensión intrínseca de justicia. Una posible justificación de la ignorancia de los límites más estrechos del Derecho internacional es, por lo que se dice, el fundamento no democrático de sus reglas. La democracia se opone al Derecho internacional: a favor (aquí es ejemplar el documento estratégico de 2005 del Pentágono estadounidense) de la afirmación paradójica de la prevalencia de la soberanía estatal y en violación del principio de no interferencia en los asuntos internos de los Estados. En esta constelación, el papel atribuido al poder ejecutivo es de particular importancia. En dicho contexto, un problema se refiere a si, y en qué medida, el poder ejecutivo puede sus3

H. Arendt, Eichmann in Jerusalem. A Report on the Banality of Evil (1963), trad. esp.: Eichmann en Jerusalén. Un estudio sobre la banalidad del mal, trad. de C. Ribalta, Barcelona, Lumen, 1999, p. 205.

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pender la legislación ordinaria (y las normas constitucionales) o considerarlas de acuerdo con una interpretación vinculante (véase por ejemplo la práctica de los signing statements del Presidente G.W. Bush). ¿Podemos aceptar y consiguientemente justificar en términos teóricos y normativos que el poder ejecutivo deba comportarse y considerarse como el Guardián de la Constitución, como garante supremo de la Constitución, en vez de reconducir la cuestión a la autoridad judicial y en particular a los tribunales constitucionales? ¿El poder ejecutivo podría ofrecer una interpretación vinculante de las normas que debe ser seguida y observada, sin usurpar y abandonar el principio del Estado de Derecho? Sobre todo no podemos ignorar el debate actual relativo a la posibilidad de reintroducir la tortura en el ámbito del Derecho. ¿Es imaginable legalizar de nuevo la tortura dentro del paradigma del Estado de Derecho? ¿Podría ser verdad, como por ejemplo sostuvo Condoleezza Rice, que un interrogatorio llevado a cabo con medios de coacción o «forzado» —un eufemismo para indicar algo muy parecido a la vieja e infamante quaestio— no viole las limitaciones impuestas por el Derecho internacional y por las Convenciones contra la tortura, si es autorizado por el Presidente, por el gobierno, o es permitido por la definición que de él se da en los documentos del ejecutivo y también del poder legislativo? Supongamos que existe una ley que discipline detalladamente el uso de la tortura en relación con los terroristas y los sospechosos o en los casos de las bombas de relojería. ¿Sería posible considerar la tortura una modesta aplicación de la fuerza? ¿La tortura sería entonces funcional no sólo en relación con la seguridad sino también en relación con la seguridad jurídica? A este propósito, no podemos olvidar cuanto ha ocurrido en América, en Inglaterra o en Alemania; hechos que en general han alimentado el debate alemán en torno a la que ha sido definida como «tortura de salvamento», o que han hecho necesaria la decisión de diciembre de 2005 de la Cámara inglesa de los Lores, que ha prohibido cualquier uso procesal, inclu-

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so indirecto, de la tortura y cualquier referencia judicial a pruebas obtenidas mediante tortura4. En definitiva, lamentablemente, y desafortunadamente, hemos asistido en los últimos dos decenios a un ruidoso retorno de la tortura al interior de nuestros ordenamientos jurídicos. Es verdad, de cualquier manera y en algún lugar siempre se ha continuado torturando, a pesar de que la tortura estuviera prohibida por el Derecho positivo. Sabemos, por ejemplo, de las atrocidades cometidas en Argelia en los años cincuenta por las autoridades francesas5, y recordamos imágenes y noticias terribles que nos han llegado de Vietnam, de Argentina o de Chile.Y es también una historia recurrente en los países demócratas. Por lo que se refiere a Italia, por ejemplo, es emblemática la estrategia de violencia puesta en marcha y organizada a finales de los años ochenta, con el fin de luchar contra los miembros de las Brigadas Rojas y sus partidarios6. 4

Cfr. G. Di Paolo, Una recente decisione della House of Lords inglese sul divieto di utilizzo di prove ottenute tramite la tortura, en «Cassazione penale», 7-8, 2006, p. 2640. Léase al respecto el terrible libro de P. Aussaresses, Services spéciaux. Algérie 1955-1957, Paris, Perrin, 2001. Más en general sobre el tema cfr. también M. Lazreg, Torture and the Twilight of Empire. From Algiers to Baghdad, Princeton, Princeton University Press, 2008; D. Rejali, Torture and Democracy, Princeton, Princeton University Press, 2007; P.Vidal-Naquet, La torture dans la République, Paris, Les Èditions de Minuit, 1972; Id., Torture. Cancer of Democracy. France and Algeria 1954-62, London, Penguin, 1963. In Italia, algunos hechos han salido a la luz con el tiempo y han vuelto a los medios de comunicación. Se trataba por entonces de una actitud de verdadera y auténtica tortura planificada encomendada a equipos especiales (como se sabe y también se desprende de las declaraciones, los torturadores no se improvisan). En particular fue conocida en esa época la figura clave del denominado Profesor De Tormentis (Nicola Ciocia, ex jefe del Ucigos, hoy policía preventiva). Aún en los años ochenta los métodos no se habían modificado, de modo que las torturas no sólo fueron practicadas en el cuartel de Padua con ocasión del secuestro del general estadounidense Dozier en 1981 con los brigadistas sospechosos del secuestro, sino que encontraron pública sanción en el proceso contra funcionarios y agentes de la Policía de Estado. La sentencia de 15 de julio de 1983 confirmó las torturas realizadas y determinó una condena para los imputados de poco más de un año de reclusión con suspensión condicionada

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Sin embargo, estas torturas de las que tenemos noticias siguen estando formalmente prohibidas, son prácticas ilegales, un crimen del que la autoridad pública y el Estado deben avergonzarse. Pero hoy —como ya hemos dicho— asistimos por el contrario también a un auténtico y propio «retorno» de la tortura.Y al hablar de dicho retorno, entendemos no las torturas practicadas en contextos que están más allá de cualquier posible orden jurídico (por ejemplo hoy la situación libia) y que no han visto nunca una concreta solución de la pena a la luz de la conocida atenuante de haber actuado «por motivos de particular valor moral y social». Fueron condenados Danilo Amore, Carmelo Di Janni, Fabio Laurenzi, Giancarlo Aralla; el imputado Salvatore Genova por el contrario fue elegido diputado por la lista del PSDI poco antes de que se dilucidaran sus cargos. La Cámara de Diputados negó la autorización para proceder contra él solicitada por la acusación ex artículo 68 de la Constitución italiana (puede consultarse el texto de la sentencia en Le torture affiorate, Roma, Sensibili alle Foglie, 1998, pp. 346-371). Debe recordarse, aunque sea de forma marginal, la resistencia italiana a reconocer el supuesto de hecho del delito de tortura. Hasta julio de 2017 no se aprobó una modificación del Código Penal (arts. 613bis y 613ter) que, tras un decenio de intentos legislativos fallidos y con un grave e importante retraso, introduce en el ordenamiento italiano el supuesto de hecho de tortura. Pero no sólo. Tal objetivo se ha alcanzado tras encendidas polémicas, ya que se trata del fruto de un evidente compromiso que concede mucho, demasiado, a las fuerzas conservadoras y a los representantes de las fuerzas del orden. De hecho, el texto de los artículos, a juicio de muchos operadores jurídicos, también de aquellos que como magistrados estuvieron entre los protagonistas del proceso de Génova por los graves hechos criminales del G8, parece asegurar una amplia inaplicabilidad, requiriendo «agudos sufrimientos físicos o un verificable trauma psíquico», que de por sí es una categoría muy discutible y discutida en el ámbito clínico, no constatable la mayoría de las ocasiones y además no necesariamente constatable en la inmediatez de los hechos; además de la reiteración, es decir que se produzcan violencias realizadas «mediante múltiples conductas» (la tortura por una vez «única», o demostrada en un caso «solamente», parece no entrar en el espectro criminal de la tortura para el legislador italiano). En confirmación de este escepticismo frente a la normativa italiana se ha pronunciado el Comité de Naciones Unidas contra la tortura, que ha llegado a pedir a Italia «adecuar el contenido del artículo 613-bis del Código Penal en línea con el contenido del art. 1 de la Convención, eliminando todos los elementos superfluos e identificando al autor y a los elementos motivantes o las razones para el uso de la tortura». El Comité de expertos de Naciones Unidas está convencido

Massimo La Torre - Marina Lalatta Costerbosa

de continuidad, sino el retorno del Derecho de la tortura, la representación de tesis, interpretaciones, teorías, disposiciones normativas y decisiones administrativas y judiciales que quieren restituir plena legitimidad a la práctica del tormento. Este retorno ha tenido lugar en los últimos diez años, y sobre todo en dos países: en Alemania y en los Estados Unidos de América.

de que «las discrepancias entre la definición de la Convención y la incorporada en el Derecho interno crean espacios reales o potenciales para la impunidad». Sobre la situación italiana, reenviamos a Tortura. Un seminario, a cura di A. Prosperi, A. Di Martino, Edizioni della Normale, Pisa, 2017; para un comentario agudo y competente en relación con la nueva normativa italiana, reenviamos a A. Pugiotto, Una legge sulla tortura, non contro la tortura. Riflessioni costituzionali suggerite dalla l. n. 110 del 2017, en «Quaderni costituzionali», 2018, n. 2, pp. 389 ss. En relación con los hechos, aunque sólo sumariamente recordados, reenviamos a N. Rao, Colpo al cuore, Milano, Sperling & Kupfer, 2011; Diritti e castigo, a cura di S. Marietti, G. Santoro, Napoli, Editrice Intra Moenia, 2007; Tortura di Stato. Le ferite della democrazia, a cura di A. Gianelli, M.P. Paternò, Roma, Carocci, 2004. Un capítulo de nuestra historia reciente que pone de nuevo en cuestión la tortura ilegalmente aplicada y tolerada y sobre el que aún se deben establecer algunos extremos nos lleva a los hechos ocurridos en el cuartel de Bolzaneto, con ocasión del G8 de Génova. Al respecto, cfr. A. Zamperini, M. Menegatto, Cittadinanza ferita e trauma psicopolitico, Napoli, Liguori, 2011. Tras diversas sentencias de condena a Italia por parte del Tribunal de Estrasburgo por la tortura en las cárceles (por ejemplo la sentencia Torreggiani de 2013) el país ha continuado siendo objeto de denuncias por este tipo de hechos: son flagrantes sobre todas los referidas a los crímenes de Génova. El 7 de abril de 2015, en la sentencia Cestaro, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos condenó a Italia por los inauditos hechos violentos y las torturas llevadas a cabo por la policía y los carabineros en la Escuela Diaz-Pertini entre el 21 y el 22 de julio de 2001. A esta sentencia le ha seguido otra, la sentencia Bartesaghi, Gallo et alii, de 22 de junio de 2017, promovida por 42 personas de distintas nacionalidades, que han visto reconocidas las torturas sufridas, siempre en la Escuela Diaz-Pertini, en Bolzaneto; el 26 de octubre de 2017 se repite la condena a Italia por los mismos hechos en los casos Azzolina et al., y Blair et al. Testimonio de lo ocurrido es el libro escrito por el magistrado Roberto Settembre, ponente de la sentencia del Tribunal de apelación de Génova en el proceso por los sucesos de Bolzaneto: Gridavano e piangevano. La turtura in Italia: ciò che ci insegna Bolzaneto, Torino, Einaudi, 2014.