EL CONTRATO DE OBRA INMOBILIARIA EN EL CONCURSO DE ACREEDORES
SERGIO SĂ NCHEZ GIMENO Abogado Doctor en Derecho Prof. Derecho Mercantil Universidad Cardenal Herrera-CEU
tirant lo b anch Valencia, 2011
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A Bibe, Rebeca y Marcos
ÍNDICE I. INTRODUCCIÓN ............................................................... II. EL CONTRATO DE OBRA INMOBILIARIA: CUESTIONES GENERALES ....................................................... 1. Concepto y regulación del contrato de obra inmobiliaria .......................................................................................... 2. La caracterización de contrato de obra como contrato de tracto único.................................................................... 3. En torno a la divisibilidad de la prestación de obra ....... III. REGLAS CONCURSALES APLICABLES A LOS CONTRATOS BILATERALES: PLANTEAMIENTO GENERAL ............................................................................... IV. LA EXTINCIÓN Y LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO DE OBRA ANTES DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO .......................................................................... 1. La extinción del contrato .................................................. 2. La liquidación del contrato de obra antes de la declaración de concurso. La compensación de créditos recíprocos derivados de la relación de obra y su clasificación . 2.1. El acuerdo de liquidación y su posible rescisión ... 2.2. La compensación de créditos derivados de la relación de obra ............................................................... 2.3. La calificación de los créditos derivados de la relación de obra extinguida antes de la declaración de concurso. Especial consideración a los créditos por retenciones de obra ........................................... 2.4. Los materiales de obra.............................................. 3. La recuperación de la posesión de la obra frente a la negativa del contratista a abandonarla............................. V. TRATAMIENTO CONCURSAL DEL CONTRATO DE OBRA VIGENTE EN EL MOMENTO DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO ............................... 1. La diferenciación entre obligaciones principales y accesorias en el contrato de obra ...........................................
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2. El cumplimiento íntegro del promotor, existiendo obligaciones pendientes de cumplimiento a cargo del contratista ............................................................................ 3. El cumplimiento íntegro del contratista, existiendo obligaciones pendientes de cumplimiento a cargo del promotor ............................................................................. 4. La vigencia del contrato de obra en el concurso. Aspectos generales .............................................................................. 4.1. Vigencia del contrato. La problemática del contrato concluido en atención a las condiciones personales del contratista ............................................................ 4.2. Incidencia del régimen de administración del concurso sobre la ejecución del contrato de obra ..... 4.3. Facultades de autotutela de la posición contractual. La problemática aplicación de las cláusulas que exigen el cumplimiento de las obligaciones en materia laboral, fiscal y de Seguridad Social que corresponden al contratista ..................................... 5. La ejecución parcial de la obra en el momento de declaración del concurso ............................................................ 5.1. El supuesto de la prestación de obra de carácter indivisible .................................................................... 5.2. El supuesto de la prestación de obra de carácter divisible ........................................................................
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VI. LA RESOLUCIÓN VOLUNTARIA DEL CONTRATO DE OBRA EN INTERÉS DEL CONCURSO .............
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VII. EL DESISTIMIENTO DEL PROMOTOR TRAS LA DECLARACIÓN DE CONCURSO ...............................
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VIII. LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO POR INCUMPLIMIENTO TRAS LA DECLARACIÓN DE CONCURSO ..................................................................................... 1. Aspectos generales. El incumplimiento resolutorio ....... 2. Efectos de la resolución por incumplimiento ................. 3. La posible aplicación de cláusulas penales .......................
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VIII. LA ACCIÓN DIRECTA DEL ARTÍCULO 1597 DEL CÓDIGO CIVIL FRENTE AL CONCURSO DEL CONTRATISTA Y DEL PROMOTOR ........................
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1. Consideraciones previas .................................................... 2. El ejercicio de la acción directa antes de la declaración de concurso del contratista .............................................. 3. El ejercicio de la acción directa tras la declaración de concurso del contratista .................................................... 4. Consideraciones finales .....................................................
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X. SELECCIÓN DE RESOLUCIONES CITADAS .........
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XI. BIBLIOGRAFÍA ...................................................................
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I. INTRODUCCIÓN El presente trabajo está dedicado al análisis de los efectos del concurso sobre la relación entre el promotor y el contratista derivada del contrato de obra inmobiliaria. El objeto de estudio se ha delimitado con un criterio restrictivo, dejando fuera algunas cuestiones que, pese a su indudable interés —así, situación de los terceros adquirentes de vivienda y responsabilidad extracontractual por vicios constructivos, entre otros— exceden del ámbito estricto de las relaciones entre el promotor y el contratista. Algunos de los problemas que suscita el tratamiento concursal de la relación de obra guardan relación con cuestiones de alcance general sobre las que, a día de hoy, existen importantes discrepancias doctrinales. Otros, por el contrario, tienen que ver con supuestos vinculados, específicamente, al contrato de obra inmobiliaria. Apenas es necesario justificar el interés práctico de un tema que se plantea, a diario, en los numerosos concursos de empresas del sector inmobiliario que se tramitan en nuestro país como consecuencia de la grave crisis del sector.
II. EL CONTRATO DE OBRA INMOBILIARIA: CUESTIONES GENERALES 1. CONCEPTO Y REGULACIÓN DEL CONTRATO DE OBRA INMOBILIARIA El contrato de obra inmobiliaria puede conceptuarse como aquel en el que el comitente, también llamado promotor1, encarga al contratista la construcción de un edificio o la modificación, rehabilitación o demolición de uno preexistente de acuerdo con las condiciones pactadas, a cambio de un precio2. Su regulación se encuentra en los artículos 1.588 a 1.600 del Código Civil3 y en la Ley 28/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (LOE)4. El carácter generalmente dispositivo
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Término utilizado por el art. 9 de la Ley 28/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, que conceptúa al promotor como la persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para si o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título. RODRÍGUEZ MORATA, F., “El contrato de obra: en particular, el contrato de construcción de edificios”, en González-Porras / Méndez González (coord.), Libro Homenaje al Profesor Manuel Albadalejo García, Madrid (Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España), 2004, p. 4332; DEL ARCO TORRES, M.A./ PONS GONZÁLEZ, M., Derecho de la construcción, Granada (Comares), 2006, p. 81; GARCÍA CONESA, A., Derecho de la construcción, Barcelona (Bosch), 1996, p. 10. Cfr. DÍEZ-PICAZO, L/ GULLÓN, A., Sistema de Derecho Civil, Madrid (Tecnos), 1988, vol. II, p. 413; GARCÍA CONESA, A., Derecho de la construcción, p. 11. En realidad, la LOE sólo dedica algunos preceptos a la regulación de las obligaciones de las partes —promotor y contratista— estableciendo un contenido mínimo de carácter imperativo, en un intento de asegurar la consecución de ciertos fines que trascienden a los intereses privados de las partes del contrato de obra; vid. sobre el particular, DEL ARCO TORRES, M.A./ PONS GONZÁLEZ, M., Derecho de la construcción, págs. 22-ss. Por otro lado, aunque de forma tangencial, en este ámbito también debe ser tenida en cuenta la normativa administrativa que establece las condiciones técnicas que deben reunir los edificios —Código Técnico de la Edificación, aprobado por Real Decreto 314/2006 y las reglamentaciones y normas técnicas
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de las normas aplicables ha favorecido el desarrollo de una rica práctica contractual que ha cubierto buena parte de las lagunas existentes. La prestación del contratista queda definida, inicialmente, por el proyecto elaborado por el técnico competente, documento necesario en la construcción o rehabilitación de cualquier edificio5. No obstante, habida cuenta de la complejidad del objeto de la prestación y de la imposibilidad de determinar todos sus diversos aspectos, se atribuyen facultades interpretativas del proyecto al director de la obra, cuyas instrucciones son de obligado cumplimiento para el constructor6. Al margen de esta facultad interpretativa, no debe olvidarse que es habitual la introducción de modificaciones en el proyecto, bien porque son necesarias para su ejecución y no fueron previstas inicialmente, bien porque el dueño de la obra, en ejercicio de las facultades que se ha reservado, las decide como mejora o complemento del proyecto inicial7. Además de la prestación de obra, el contratista puede obligarse a suministrar los materiales necesarios para su ejecución, circunstancia de la que pueden derivarse ciertas consecuencias en el plano de los riesgos (artículos 1.588, 1.589 y 1.590 CC)8.
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aplicables a cada uno de los aspectos de la edificación—; vid.VAQUERO PINTO, M.J., “Contrato de obra por empresa”, en Bercovitz (coord.), Contratos Mercantiles, Pamplona (Aranzadi), 2007, p. 687. Vid. al respecto, art. 4 LOE. En la doctrina, GARCÍA CONESA, A., Derecho de la construcción, p. 129 y págs. 238-ss.; RODRÍGUEZ MORATA, F., en González Porras-Méndez González, Estudios Manuel Albadalejo, p. 4340. Vid. arts. 11.2.a y 12.3.c LOE. vid. sobre estas cuestiones, CARRASCO PERERA, A./ CORDERO LOBATO, E./GONZÁLEZ C ARRASCO , E., Derecho de la construcción y la vivienda, Madrid (Editorial Dilex), 1998, págs. 212-ss.; DÍEZ PICAZO, L./ GULLÓN, A., Sistema de Derecho Civil, p. 415; DÍEZ PICAZO, L., “Las variaciones en el contrato de obra y en las obras contratadas”, en Estudio de Derecho Civil en homenaje al Profesor Beltrán de Heredia y Castaño, Salamanca (Universidad de Salamanca), 1984, pp. 148-150. Respecto a la distinción entre contrato de obra con suministro de materiales y contrato de compraventa, y las implicaciones que tiene el suministro de materiales en lo relativo a la distribución del riesgo, vid. CARRASCO PERERA, A./ CORDERO LOBATO, E./GONZÁLEZ CARRASCO, E., Derecho de la construcción, págs. 210 y 217; DEL ARCO TORRES, M.A./ PONS GONZÁLEZ, M., Derecho de la construcción, págs. 99-ss.; GARCÍA CONESA, A., Derecho de la construcción, págs. 31-ss. y p.343; DÍEZ-PICAZO, L/ GULLÓN, A., Sistema de Derecho Civil, págs. 412-
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Habitualmente, el contrato establece un plazo para la ejecución de la obra9, siendo frecuente el establecimiento de una cláusula penal para el supuesto de incumplimiento del plazo10. Terminada la obra, el constructor debe entregarla al promotor, produciéndose, en ese momento, la transmisión del riesgo y el nacimiento de la obligación de pago del precio (artículos 1589, 1590 y 1599 CC)11. La contraprestación que ha de satisfacer el promotor consiste en el pago de una suma de dinero, determinada a un tanto alzado o por piezas o unidades de obra ejecutada (vid. artículos 1.592 y 1.593 CC)12. En el primer caso, el contratista sólo tiene derecho a un aumento del precio si se han introducido modificaciones en el proyecto que no estaban inicialmente previstas (artículo 1.593 CC)13; en el otro, por el contrario, el precio se fijará en función de las piezas o unidades de medida efectivamente ejecutadas14. El precio ha de satisfacerse en el momento de entrega total o parcial de la obra, siempre y cuando cumpla las condiciones pactadas
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413 y 418-ss.; RODRÍGUEZ MORATA, F., en González Porras-Méndez González, Estudios Manuel Albadalejo, págs. 4333-4334. DÍEZ PICAZO, L/ GULLÓN, A., Sistema de Derecho Civil, p. 415; Vid. por todos, MARTÍNEZ MÁS, F., La cláusula penal en el contrato de obra, Las Palmas de Gran Canaria, (DAR), 2005; igualmente, FONS RODRÍGUEZ, C., “La cláusula penal moratoria incorporada al contrato de arrendamiento de obra: interpretación jurisprudencial”, en La Ley, núm. 5546 (2002), págs. 1-3; LUCAS FERNÁNDEZ, F., “Resolución, cláusula penal y desistimiento en el contrato de obra”, en Cabanillas Sánchez, A., (coord.), Estudios jurídicos en homenaje al Profesor Luis Díez Picazo, vol. 2, Madrid (Civitas), 2002, págs. 2320-2321. CARRASCO PERERA, A./ CORDERO LOBATO, E./GONZÁLEZ CARRASCO, E., Derecho de la construcción, p. 218. vid. CARRASCO PERERA, A./ CORDERO LOBATO, E./GONZÁLEZ CARRASCO, E., Derecho de la construcción, págs. 194-195; GARCÍA CONESA, A., Derecho de la construcción, págs. 146-ss. y 333; DÍEZ-PICAZO, L/ GULLÓN, A., Sistema de Derecho Civil, págs. 415-416. Cfr. GARCÍA CONESA, A., Derecho de la construcción, págs. 201-ss.; CARRASCO PERERA, A./ CORDERO LOBATO, E./GONZÁLEZ CARRASCO, E., Derecho de la construcción, p. 194; CADARSO PALAU, J., Cuadernos de Derecho judicial, 17, 1994, págs. 191-ss. DEL ARCO TORRES, M.A./ PONS GONZÁLEZ, M., Derecho de la construcción, p. 135; RODRÍGUEZ MORATA, F., en González Porras-Méndez González, Estudios Manuel Albadalejo, p. 4334.
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(artículo 1.599 CC)15, procediendo la realización de la correspondiente liquidación. No obstante, está absolutamente generalizado el pacto en virtud del cual, el promotor debe satisfacer el importe de las certificaciones provisionales de obra aprobadas por la dirección facultativa (artículo 12.3 e) LOE)16. La finalidad de este pacto no es otra que el favorecer la financiación de la obra, facilitando al contratista los recursos necesarios para que pueda ejecutarla. De acuerdo con la jurisprudencia, el pago de dichas certificaciones parciales debe ser calificado como anticipo a cuenta de la liquidación final y no presupone la aceptación por el promotor de la obra ejecutada17. Es frecuente, además, que se faculte al promotor para retener una cantidad que oscila entre un cinco y un diez por cien del precio de la obra18 en garantía del cumplimiento de las obligaciones del contratista y, muy en particular, de la correcta ejecución de la obra, y que deberá ser satisfecha una vez se produzca la recepción definitiva de la obra19. En ocasiones, dicha garantía se sustituye por un aval bancario o por un seguro de daños o de caución. En todo caso, conviene tener presente que las llamadas retenciones no son más que créditos que el contratista tiene contra el comitente como consecuencia de la obra ejecutada, que están condicionados, en cuando a su exigibilidad, a la entrega de la obra sin defectos o, en su caso, a la subsanación de los apreciados sin coste adicional para el comitente. En caso contrario, el comitente deducirá del importe de las retenciones el coste que le haya supuesto la subsanación, sin olvidar la posibilidad de que el crédito por retenciones se compense con otros créditos que el comitente tenga contra el contratista. 15
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Vid. la regulación que establece el artículo 6 de la LOE sobre la recepción de la obra; en la doctrina, DEL ARCO TORRES, M.A./ PONS GONZÁLEZ, M., Derecho de la construcción, págs. 156-157. DEL ARCO TORRES, M.A./ PONS GONZÁLEZ, M., Derecho de la construcción, págs. 138-139 Cfr. DÍEZ-PICAZO, L/ GULLÓN, A., Sistema de Derecho Civil, p. 416. CARRASCO PERERA, A./ CORDERO LOBATO, E./GONZÁLEZ CARRASCO, E., Derecho de la construcción, p. 199, diferencian entre pago parcial y pago anticipado, asignado esta última calificación al pago de las certificaciones provisionales. El pago de tales certificaciones no supone aceptación de la obra. vid. igualmente, DEL ARCO TORRES, M.A./ PONS GONZÁLEZ, M., Derecho de la construcción, p.156 y GARCÍA CONESA, A., Derecho de la construcción, p. 171. Vid artículo 19.1. a LOE. CARRASCO PERERA, A./ CORDERO LOBATO, E./GONZÁLEZ CARRASCO, E., Derecho de la construcción, págs. 221
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Además de las causas generales de extinción previstas por nuestro ordenamiento, el contrato de obra puede extinguirse por desistimiento ad nutum del promotor, en los términos previstos por el Código Civil (art. 1594 CC)20 y por fallecimiento del contratista designado en atención a sus cualidades personales (art. 1595 CC)21. 2. LA CARACTERIZACIÓN DE CONTRATO DE OBRA COMO CONTRATO DE TRACTO ÚNICO El contrato de obra inmobiliaria es un contrato de tracto único, aunque de ejecución prolongada22. El hecho de que la ejecución de la obra requiera de un período determinado de tiempo no permite calificar el supuesto como contrato de tracto sucesivo. Conviene recordar, en este punto, que los contratos de tracto sucesivo se caracterizan porque el mantenimiento en el tiempo de la prestación continuada o repetida es esencial para la satisfacción del interés de la parte que ha de recibirla, hasta el punto de adquirir una dimensión causal23. Pues bien, en el contrato de obra, la satisfacción del interés
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Vid. SIRVENT GARCÍA, J., “El desistimiento unilateral del comitente en el contrato de obra”, en Revista de Derecho Privado núm. 8 (2002), págs. 105-ss.; CADARSO PALAU, J., “El desistimiento del dueño en el contrato de obra y la indemnización al contratista. El problema de las varaiciones y aumentos de obra y la revisión de precios”, Cuadernos de Derecho Judicial, 17, 1994, págs. 191-ss.; GARCÍA CONESA, A., Derecho de la construcción, págs. 484-ss.; CARRASCO PERERA, A./ CORDERO LOBATO, E./GONZÁLEZ CARRASCO, E., Derecho de la construcción, págs. 223-224; RODRÍGUEZ MORATA, F., en González Porras-Méndez González, Estudios Manuel Albadalejo, págs. 4355-4357. La norma es aplicable al contratista persona jurídica. No obstante, ha de notarse que la contratación de la obra en atención a las condiciones personales del contratista no se presume, debiendo ser probada por quien alegue tal circunstancia; al respecto, vid. GARCÍA CONESA, A., Derecho de la construcción, págs. 507-508, Cfr. DEL ARCO TORRES, M.A./ PONS GONZÁLEZ, M., Derecho de la construcción, p. 471; K LEIN , M., El desistimiento unilateral del contrato, Madrid (Civitas), 1997, págs. 68-69; GARCÍA VICENTE, J.R., “Los efectos de la declaración de concurso sobre los contratos bilaterales en curso (art. 61)”, en Bercoviz (coord.), Comentarios a la Ley Concursal, Madrid (Tecnos), 2004, vol. 1, p. 687; LUCAS FERNÁNDEZ, F., en Cabanillas Sánchez, A., Estudios Luis Díez Picazo, págs. 2317-2318; CARRASCO PERERA, A./ CORDERO LOBATO, E./GONZÁLEZ CARRASCO, E., Derecho de la construcción, p. 240. Vid. sobre el particular, KLEIN, M., El desistimiento unilateral, págs. 69-70.
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del promotor se produce de forma instantánea, en el momento en el que recibe la obra terminada24. No modifica lo dicho el hecho de que se haya previsto la emisión y pago, con carácter periódico, de certificaciones parciales de obra modifica la calificación del contrato de obra como contrato de tracto único. Como ya se ha indicado supra, los pagos de certificaciones parciales constituyen entregas a cuenta de la liquidación final que habrá de producirse en el momento de la entrega de la obra. La misma calificación —esto es, la de tracto único— merecen los contratos en los que se ha pactado la entrega de la obra por partes, en la medida en que el interés del comitente quedará íntegramente satisfecho en el momento en el que reciba la obra terminada, sin que pueda asignarse a la duración de la prestación un significado parecido al que tiene en los contratos de tracto sucesivo. Con todo, no puede dejar de advertirse que el contrato de obra inmobiliaria presenta algunas particularidades que lo aproximan a los contratos de tracto sucesivo25. Así sucede con la resolución, a la que se ha negado efecto retroactivo; resuelto el contrato, no procede la restitución de la obra ya realizada, sino el pago de la contraprestación proporcional o de la utilidad obtenida por el promotor26. Por otro lado, pese a ser un contrato de tracto único, 24 25 26
Cfr. KLEIN, M., El desistimiento unilateral, p. 68. KLEIN, M., El desistimiento unilateral, p. 67 Vid. CLEMENTE MEORO, M., La facultad de resolver los contratos por incumplimiento, Valencia (Tirant lo Blanch), 1998, págs. 293 y 505. En el mismo sentido, ÁLVAREZ VIGARAY, R. La resolución de los contratos bilaterales por incumplimiento, Granada (Comares), 1986, págs. 164-165, aunque refiriéndose al supuesto de la ejecución de obra por partes regulado por el artículo 1.592 CC. Por su parte, VAQUERO PINTO, M.J., en Bercovitz (coord.), Contratos Mercantiles, p. 690, sostiene que en aquellos casos en los que la prestación indivisible parcial o defectuosamente ejecutada ha procurado alguna utilidad al promotor, no procede la resolución sino el pago de la retribución proporcional a dicha utilidad, aplicando, a tal efecto, el criterio que establece el artículo 1595 CC. Por el contrario, si la prestación es divisible (ex arts. 1151 y 1592 CC), procede el abono parcial de la retribución. Según esta autora, la resolución sólo procede en aquellos casos en los que la prestación no haya proporcionado utilidad alguna. En contra de lo expuesto, LUCAS FERNÁNDEZ, F., en Cabanillas Sánchez, A., Estudios Luis Díez Picazo, págs. 2317-2318, sostiene que la resolución tiene efectos ex tunc, procediendo la restitución de prestaciones; respecto a la prestación de obra, el autor entiende que ha de restituirse el equivalente económico, procediendo, igualmente, la restitución
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es perfectamente posible un incumplimiento resolutorio anterior al momento de cumplimiento de la prestación27. En relación con lo dicho, ha de notarse que, en ocasiones, nuestros tribunales han calificado la relación jurídica de obra como de tracto sucesivo con la finalidad, en unos casos, de justificar la revisión de precios por modificación de las circunstancias inicialmente consideradas28 y, en otros, para negar efecto retroactivo a la resolución del contrato29. Esta misma calificación ha sido sostenida por algún autor30. Esta proximidad entre el contrato de obra con los contratos de tracto sucesivo es especialmente intensa en aquellos casos en los que se ha pactado la entrega por partes. Así, puede apreciarse en estos últimos una característica que es propia de los contratos de tracto sucesivo, como es la relativa autonomía entre las prestaciones, cuestión que ha de ponerse en relación con la de la divisibilidad de la prestación a la que haremos referencia en el siguiente epígrafe31.
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del precio. En relación con el desistimiento en el contrato de obra, aunque con consideraciones que son trasladables al supuesto que nos ocupa, SIRVENT GARCÍA, J., en Revista de Derecho Privado, 8, 2002, págs. 116-117, coincide en la falta de eficacia retroactiva. CARRASCO PERERA, A./ CORDERO LOBATO, E./GONZÁLEZ CARRASCO, E., Derecho de la construcción, p. 240, indicando que tal circunstancia acontecerá cuando durante la ejecución de la obra “se produzcan hechos que preconicen una frustración segura del interés del comitente”. Vid. entre otras, SSTS (Sala de lo Civil) de 8 de marzo de 1991 (Tol 1727319) y de 27 de noviembre de 1987 (Tol 1737088). En ocasiones, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2007 (Tol 1053705), con cita de las sentencias del mismo Tribunal de 10 de febrero de 1997 y de 23 de noviembre de 1962, se ha admitido, de forma excepcional, la posibilidad de aplicar la cláusula rebus sic stantibus a los contratos de tracto único de ejecución diferida. Vid. STS de 9 de octubre de 2003 (Tol 324912), SAP Guadalajara de 27 de abril de 2006 (Tol 941395) y SAP Navarra de 2 de febrero de 2005 (Tol 607863). No obstante, con mayor propiedad, la STS de 1 de marzo de 2007 (Tol 1053705) se inclina por la calificación de contrato de tracto único de ejecución diferida. Vid. GARCÍA CONESA, A., Derecho de la construcción, p. 10; igualmente, MONFORT FERRERO, M.J., “Adquisición de la propiedad en el contrato de obra y restitución de las prestaciones”, RDP (Thompson Aranzadi / Westlaw), 5/2000, p. 13, nota 46, aunque limitando la calificación a los contratos de obra por piezas o unidad de medida. Respecto al contrato de obra por pieza o unidad de medida, manifiesta GARCÍA CONESA, A., Derecho de la construcción, págs. 161-162, que “el único
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Como veremos, las consideraciones expuestas tienen una indudable relevancia en el tratamiento concursal del contrato de obra.
3. EN TORNO A LA DIVISIBILIDAD DE LA PRESTACIÓN DE OBRA En relación con la cuestión planteada, el Código Civil dispone que “las obligaciones de hacer serán divisibles cuando tengan por objeto la prestación de un número de días de trabajo, la ejecución de obras por unidades métricas, u otras cosas análogas que por su naturaleza sean susceptibles de cumplimiento parcial” (art. 1151 CC). La norma citada remite al pacto convencional de ejecución de la obra por piezas o unidades de medida, que legalmente faculta al contratista para exigir la recepción por partes y el pago en proporción y que, consiguientemente, ha de ser calificada como obligación divisible (art. 1592 CC). Por el contrario, ha de entenderse que la obra por ajuste o a precio alzado, que presupone el establecimiento de un precio a cambio de un resultado global (art. 1593 CC), tiene carácter indivisible, sin que sea posible el cumplimiento parcial, so pena de quebrar el sinalagma funcional. En consonancia con las normas citadas, la doctrina coincide en afirmar que, como regla general, la prestación de obra tiene carácter indivisible32. De ahí la necesidad de un pacto en virtud del cual, el acreedor de la prestación de obra consienta su fraccionamiento en piezas o unidades de medida. No obstante, en ocasiones, nuestros tribunales han admitido el cumplimiento parcial de la prestación de obra en casos en los que no se había pactado, de forma expresa, la ejecución por piezas
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y global contrato vendrá a desgajarse (desagregarse) en una serie de contratos parciales de arrendamiento de obra, de forma que cada uno de ellos, tendrá por objeto la realización de una pieza o una unidad de medida de la total obra”. Vid. GARCÍA CONESA, A., Derecho de la construcción, págs. 257-258; BERCOVITZ RODRÍGUEZ -CANO, R., “Artículo 1151”, en Comentario del Código Civil,T. II, Madrid (Ministerio de Justicia), 1991, p. 156; C ARRASCO PERERA, A./ CORDERO LOBATO, E./GONZÁLEZ CARRASCO, E., Derecho de la construcción, p. 195;VAQUERO PINTO, M.J., en Bercovitz (coord.), Contratos Mercantiles, p. 700.
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o por unidades de medida33. Ha de señalarse, sin embargo, que la solución expuesta se ha aplicado a contratos en los que la ejecución parcial de la obra había sido útil al promotor34, como medida para evitar el enriquecimiento injusto. Ahora bien, el hecho de que la prestación parcial pueda ser útil al acreedor no convierte a la obligación en divisible. Al respecto, debe notarse que la indivisibilidad de la prestación no exige que la falta de cumplimiento íntegro conlleve una total frustración del interés del acreedor; antes bien, ha de considerarse igualmente indivisible la prestación cuya ejecución parcial no permita satisfacer el interés del acreedor en una proporción equivalente a la que represente la fracción ejecutada sobre la prestación íntegra35.
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Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1997 y de 2 de junio de 1991. En ambos casos, se planteaba la procedencia de moderar la cláusula penal prevista para supuestos de incumplimiento total, dándose la circunstancia de que la obra había sido parcialmente ejecutada. La parte recurrente —actora en la instancia— argumentaba que, partiendo de que la prestación de obra constituye una obligación de resultado y, consiguientemente, de su carácter indivisible, no cabía el cumplimiento parcial y, por consiguiente, no era posible la moderación de la pena, tesis rechazada por las sentencias citadas. En el caso resuelto por la sentencia de 2 de junio de 1991, la obra consistía en la construcción de 30 viviendas, de las cuales ya se habían construido 18 en el momento de la resolución del contrato. Partiendo de este dato, y aún cuando, al parecer, no se había pactado la entrega por “piezas”, la sentencia afirma la posibilidad de cumplimiento parcial. En el caso resuelto por la sentencia de 17 de febrero de 1997, la obra consistía en la fabricación, montaje e instalación de un tren de máquinas. En el momento al que se refiere la reclamación, la prestación ya ejecutada por la demandada tenía un valor fijado pericialmente de 11.328.207 pesetas, faltando una prestación adicional valorada en 978.320 pesetas para subsanar las deficiencias y lograr el correcto funcionamiento de la instalación. Además de las sentencias citadas, debe recordarse que, con carácter general, la jurisprudencia ha afirmado el carácter no retroactivo de la resolución del contrato de obra y, consiguientemente, la obligación del promotor de pagar la obra ya ejecutada, lo que presupone admitir la posibilidad de cumplimiento parcial. Sobre el particular, VAQUERO PINTO, M.J., en Bercovitz (coord.), Contratos Mercantiles, págs. 690 y 700, señala que, incluso siendo la prestación indivisible, en los supuestos de ejecución parcial el promotor deberá satisfacer una contraprestación acorde a la utilidad obtenida, invocando, a tal efecto, el artículo 1595 CC. Seguramente en este sentido han de entenderse las palabras de DÍEZ PICAZO , L./ G ULLÓN B ALLESTEROS , A., Sistema de Derecho Civil, v. II, p. 160, cuando