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DERECHO DE DAÑOS

Textos y materiales

manuales

Textos y materiales

Encarna Roca Trías Mónica Navarro Michel

7ª EDICIÓN

DERECHO DE DAÑOS

Una colección clásica en la literatura universitaria española. Todos los títulos de la colección manuales los encontrará en la página web de Tirant lo Blanch, www.tirant.es

Encarna Roca Trías Mónica Navarro Michel

Libros de texto para todas las especialidades de Derecho, Criminología, Economía y Sociología.

7ª EDICIÓN

manuales

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Jorge A. Cerdio Herrán

Angelika Nussberger

José Ramón Cossío Díaz

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

DERECHO DE DAÑOS Textos y materiales 7ª Edición

ENCARNA ROCA TRÍAS MÓNICA NAVARRO MICHEL

Valencia, 2016

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En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© Encarna Roca Trías Mónica Navarro Michel

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9143-378-1 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

Citas legislativas CC CCCat CE CP LAC LC LCS LEC LECrim LEN LF LGDCU LGSS LJCA LNA LODA LOE LOPD LOPJ LORPM LOPS LPACAP LPD LPI

Código Civil Código Civil de Cataluña Constitución española de 1978 Código penal Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas Ley 1/1970, de 4 de abril, de caza Ley 50/1980, de 8 de octubre, reguladora del Contrato de Seguro Ley de Enjuiciamiento Civil Ley de Enjuiciamiento Criminal Ley 25/1964, de 29 de abril, reguladora de la energía nuclear Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones Ley 26/1984, de 19 de julio, general para la defensa de los consumidores y usuarios Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa Ley 48/1960, de 21 de julio, sobre navegación aérea Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del derecho de asociación Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de ordenación de la edificación Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, que regula la protección de datos de carácter personal Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial Ley Orgánica 5/2000, de 12 enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativa común de las Administraciones públicas Ley 22/1994, de 6 de julio, de responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos (derogada) Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia

Abreviaturas

LPRL LR LRCDN LRCSCVM

LRJAP LRJSP LRM LSC LSP PETL STJUE TR TRLCSP TRLGDCU

Ley 31/1995, de 8 de noviembre, que regula la prevención de riesgos laborales Ley 22/2011, de 28 de julio, de residuos y suelos contaminados Ley 12/2011, de 27 de mayo, sobre responsabilidad civil por daños nucleares o producidos por materiales radiactivos Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos de motor Ley 30/1992, de 26 noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y procedimiento administrativo común (derogada) Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales Principles of European Tort Law Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea Texto Refundido Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias

Introducción a la 7.ª edición Desde la última edición de este libro, publicada en 2011, se han producido cambios importantes en el derecho de daños. Algunos han venido por vía jurisprudencial. En esta materia, la jurisprudencia es una fuente indispensable para conocer cómo se aplican en la práctica los distintos elementos de la responsabilidad civil, y el Tribunal Supremo, aplicando, interpretando las normas, dota de contenido la parca regulación del Código civil. Son buen ejemplo de ello el movimiento pendular de la jurisprudencia que, desde un antiguo acercamiento a posiciones objetivas, ha corregido este rumbo, volviendo a la exigencia estricta de la negligencia como criterio de imputación; o la superación de la distinción entre obligaciones de medios y de resultado a efectos de responsabilidad civil profesional.

Otros cambios, los más, han sido introducidos por vía legal. El año 2015 ha sido un año especialmente prolífico a nivel legislativo.

Conviene destacar sobre todo dos leyes. La primera de ellas, la que introduce un nuevo sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidente de circulación (Ley 35/2015, de 22 de septiembre). El nuevo baremo reconoce el derecho a otros perjudicados distintos de los que hasta la entrada en vigor de la ley podían reclamar y añade conceptos resarcitorios, para intentar mejorar el sistema y lograr la indemnidad de la víctima. Cambia también el proceso para reclamar una indemnización tras sufrir un accidente de tráfico.

Se formula ahora la necesidad de presentar una reclamación extrajudicial a la entidad aseguradora que debe ser objeto de respuesta motivada por parte de ésta.

En caso de disconformidad con la oferta de indemnización, el perjudicado podrá acudir a la mediación o a la vía jurisdiccional civil. El acceso gratuito a un informe médico de valoración de las secuelas ayudará en esa resolución extrajudicial del asunto, que se ve potenciada de este modo. La Ley entró en vigor el 1 de enero de 2016, y sólo el tiempo dirá si ha conseguido su cometido.

La segunda, la ley de régimen jurídico del sector público (Ley 40/2015, de 1 de octubre). Esta ley, aunque no modifica sustancialmente el régimen de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, sí clarifica dos supuestos específicos: la responsabilidad del estado legislador, y la responsabilidad de la administración de justicia. De nuevo es la jurisprudencia la que ha ido conformando un sistema de responsabilidad, la patrimonial de las administraciones públicas, que se extiende a todas las actividades del Estado que puedan causar daños a los ciudadanos, siempre que estos no tengan la obligación de soportarlos. Y es ahora la ley la que positiviza estos supuestos hasta ahora creación jurisprudencial. El Estado legislador puede incurrir en responsabilidad cuando por medio de una ley declarada inconstitucional o por el incumplimiento del Derecho de la Unión

Introducción

europea, se producen daños, que a veces afectan a un colectivo muy importante.

Situaciones como las del céntimo sanitario dan fe de que las situaciones han cambiado radicalmente.

Lo mismo ocurre con la responsabilidad de la administración de justicia. No hay ninguna razón para excluir a estos profesionales de su responsabilidad. De todos modos, los requisitos y supuestos previstos en la LOPJ están siendo cuestionados y la lista de las STEDH en las que no se da la razón a España en casos de prisión preventiva seguida de absolución, dan fe de que los problemas deben plantearse desde puntos de vista adaptados a la aplicación efectiva de los derechos fundamentales, de los que la responsabilidad civil no es más que un aspecto de la reparación de su lesión.

Cabe destacar también las últimas reformas del Código Penal, que tienen su repercusión en el derecho de daños, como la introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, y la eliminación de las faltas. El jurista civil no puede hoy permanecer al margen de las modificaciones que se producen en otros ámbitos. La especialización en el ejercicio de la profesión jurídica, que puede ser útil y conveniente, no puede llevar a una fragmentación excesiva en el conocimiento del derecho, que debe ser evitada.

Poner al día una monografía no es una tarea fácil. Se han de añadir cambios, puntuales o extensos, en función de la evolución legal y jurisprudencial de la responsabilidad civil. Se ha de reexaminar lo que se ha dicho a la luz de esas modificaciones, para ver si, efectivamente, se puede seguir manteniendo o, por el contrario, debe reevaluarse e introducir matizaciones. Esperamos que la tarea realizada no defraude la confianza que han depositado los lectores en esta obra a lo largo de varios años.

Madrid y Barcelona, a 5 de septiembre de 2016

ENCARNA ROCA TRÍAS

Magistrada del Tribunal Constitucional Catedrática de Derecho civil. Universidad de Barcelona

MÓNICA NAVARRO MICHEL

Profesora de Derecho civil. Universidad de Barcelona

I. La responsabilidad civil extracontractual 1. DERECHO DE DAÑOS Y RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL 1. Concepto general En términos generales, puede definirse el daño como un perjuicio que puede derivar del incumplimiento del contrato, o de la lesión causada a través de acciones u omisiones que tengan como base una intención de dañar. Modernamente, se incluyen también aquellos daños ocasionados o que sean consecuencia del ejercicio de actividades que provocan un riesgo, como por ejemplo, los producidos por la conducción de automóviles.

Si bien el tratamiento de las consecuencias de un determinado daño se sancionan en los diferentes ordenamientos jurídicos, no es uniforme el sistema elegido ni tampoco la propia terminología. a) El derecho de daños recibe nombres distintos según cuál sea el sistema jurídico que se estudie: en España y en los países del área de influencia del Código francés, el problema del resarcimiento de los daños injustos se estudia bajo el título genérico de la responsabilidad civil o también responsabilidad extracontractual, para distinguirla de la que deriva del incumplimiento del contrato, que se denomina contractual; en los países anglosajones se prefiere la terminología «derecho de daños», porque se pone el acento en la causa de la obligación de resarcir, es decir, el daño. En este libro se combina esta última terminología con la de responsabilidad extracontractual, porque se entiende que toda responsabilidad derivada de un daño en el sentido antes propuesto, es civil, por contraposición a la responsabilidad penal, como se verá. b) Respecto al sistema, tampoco existe una solución uniforme: en los países anglosajones y los de su área de influencia el daño queda circunscrito al correspondiente tort, porque históricamente y de acuerdo con los precedentes romanos, solo podía reclamarse por medio de acciones típicas: trespass, negligence, nuissance, etc. En el polo contrario se encuentran Francia y los países de su área de influencia, como España, en los que el sistema contiene una cláusula general que establece que quien causa daño a otro, debe reparar el daño causado. En la mitad, se encuentra el sistema alemán, que combina ambas técnicas, ya que junto a la enumeración de unos daños concretos, incluye una cláusula general, que permite el resarcimiento de los no previstos en la lista. Por ello, es complejo determinar si se acepta o no el concepto de antijuridicidad en los diferentes países europeos.

Encarna Roca Trías

Esta diversidad tiene también un reflejo en los diferentes sistemas previstos en los grupos europeos que se ocupan de la armonización del derecho de responsabilidad civil. En este momento hay dos propuestas sobre la regulación de la responsabilidad extracontractual, que responden asimismo a diferentes sistemáticas. La contenida en el Draft Common Frame of Reference (DCFR) y la contenida en los Principles of European Tort Law (PETL), aunque presentan también importantes coincidencias. Una de las más remarcables es la regulación de la responsabilidad sobre la base de los intereses protegidos. Nos referiremos a ella en el apartado de este capítulo referido a la antijuridicidad.

2. Una idea de la evolución La evolución del sistema de responsabilidad civil se produce de forma lenta a través de los siglos a partir de la romana lex Aquilia (D.9.2.2) y alcanza su máximo desarrollo en la época actual como consecuencia del desarrollo industrial y de la necesidad de evitar que existan daños no resarcidos porque su autor no sea fácilmente identificable o no sea solvente.

La estructura actual del derecho de daños es el resultado de la confluencia de distintas culturas jurídicas, en las que se funden conceptos diversos provenientes de planteamientos morales, políticos y jurídicos.

La primera forma de identificar los distintos factores que intervienen en la formación actual del derecho de daños nos la proporciona la referencia al origen histórico de la responsabilidad extracontractual. Es sabido que en el Derecho romano, las obligaciones se podían dividir en cuatro clases: i) las que se originaban en los contratos; ii) las que tenían su origen en los cuasi contratos; iii) las que provenían de los delitos, y iv) las que se originaban en los cuasi-delitos. La obligación derivada del daño incluía todos los casos de delito culposo y se fundamentaba en la citada Lex Aquilia, que sirvió a lo largo de los siglos para estructurar un sistema más o menos teórico sobre la responsabilidad civil.

Sin embargo, la distinción no resulta tan clara porque a veces es difícil deslindar entre el daño indemnizable producido por el incumplimiento del contrato y la indemnización por los daños provenientes de una iniuria o delito. En el primer caso, históricamente la cuestión carecía de importancia, porque lo que debía buscarse era la compensación por el incumplimiento de la prestación prometida en el contrato; en el segundo caso, la obligación de indemnizar nace con el propio daño: antes no existía y surge a partir de la conducta causante del daño (Ver cap. II).

Los elementos históricos deben completarse con una contraposición entre los sistemas del derecho romano y los del derecho germánico: entre los romanos, no existía interés en distinguir entre indemnización por daños y pena, aunque no tenían la menor duda de que el fundamento de la indemnización residía en la culpa

La responsabilidad civil extracontractual

de quien causaba el daño; los germanos consideraron que la indemnización era una forma de reparación del orden jurídico alterado; de ahí que fuera para ellos más relevante el hecho que originaba la sanción. Por tanto, la indemnización por daños no incluye necesariamente la sanción.

En la elaboración posterior del derecho de daños se añadirán otras corrientes filosóficas que introducirán elementos justificadores de la indemnización: el concepto de delito como derivado de la obligación de no dañar al prójimo (neminem laedere), que fue puesto de relieve por el humanismo, de donde se deducía que la obligación de indemnizar el daño era un mandato racional y de donde derivará la cuestión de la antijuridicidad; la consagración de la libertad humana como eje del sistema de daños y finalmente, la distinción entre derecho penal y derecho civil, fueron los elementos que configuraron un derecho civil de responsabilidad que influyó en los Códigos derivados del francés en base a los criterios introducidos por Domat y Pothier en los siglos XVII y XVIII. Domat distinguió los actos expresamente prohibidos por la ley (derecho penal), de aquellos que eran contrarios a la equidad, la honestidad, las buenas costumbres, etc., aunque no estuvieran expresamente prohibidos; distinguió entre las conductas que comportan una pena, la violación de las relaciones contractuales y las culpas que no derivaban de delito, ni de la violación de un acuerdo, sino del comportamiento imprudente de las personas o de la falta de custodia de las cosas o de los animales. Parecidos planteamientos se deducen de Pothier, quien volvió a la antigua clasificación romana entre delitos y cuasi delitos, como fuentes de las obligaciones, considerando que el cuasi delito era el hecho por el que una persona, sin intención directa de delinquir, causaba daño a otra con imprudencia no excusable. De ahí derivaría Pothier los caracteres del acto ilícito que darían lugar a la responsabilidad: el elemento subjetivo (dolo o culpa), el daño, como elemento objetivo, la intención que implica la imputabilidad y el nexo causal entre la conducta y el daño causado.

La anterior descripción debe tenerse muy en cuenta a los efectos del actual derecho de daños en los países del área de influencia del Derecho francés.

3. La histórica contraposición culpa-riesgo y la evolución hacia formas de responsabilidad objetiva Los Códigos civiles y concretamente, el español, acogieron el esquema que se ha descrito. En definitiva, el principio de la responsabilidad se generará en los Códigos decimonónicos como consecuencia de la aplicación del fundamental dogma de la libertad individual, de acuerdo con la concepción liberal.

Pero los avances de la economía industrial comportaron que se tuviera que discutir acerca de quién debía soportar el accidente provocado por el funciona-

Encarna Roca Trías

miento de máquinas o de otros ingenios que causaban accidentes inevitables. La responsabilidad por este tipo de accidentes causados sin la culpa del agente o en casos en que resultaba muy difícil de probar y debidos al simple funcionamiento de las maquinarias industriales, colocaba a los juristas ante el dilema de determinar si la actividad causante del daño debía prohibirse por sus características de peligrosidad, o bien si simplemente, debía resarcirse el coste de la lesión. Y si se optaba por permitir la actividad potencialmente dañosa por considerarla socialmente útil y económicamente necesaria, lo que debía plantearse a continuación consistía en determinar qué criterios debían utilizarse para atribuir a alguien la obligación de indemnizar; es decir, en definitiva, quién debía soportar el daño. O bien, si el daño quedaba sin resarcir y era la víctima quien debía soportarlo.

Surge así la teoría de la responsabilidad objetiva, responsabilidad sin culpa, strict liability, etc. en la que el daño no se atribuye a un sujeto según la participación que haya tenido en él, sino según criterios derivados del riesgo de utilización de sustancias, máquinas, etc. potencialmente peligrosas. Se dice que en estos supuestos, la responsabilidad se socializa, porque incluye conductas identificadas, como en el caso normal por la culpa y también aquellas que han creado el riesgo del que se ha derivado el daño. O porque obteniendo alguien un beneficio con las actividades perjudiciales o dañosas en general, se considera que debe soportar las cargas que esta actividad conlleva y, por tanto, resarcir los daños que puedan provocarse. De este modo, se adoptará la política de que ninguna víctima de este tipo de actividades debe soportar este tipo de daños. Ciertamente hay ejemplos antiguos, como el de la responsabilidad por hechos de animales, que se habían admitido ya en el Derecho romano y que han sido recogidos en el Código civil, pero el problema surgió con los accidentes causados por ferrocarriles, ya se hubieran producido daños materiales, como incendios provocados por las chispas que salían de las máquinas al pasar por zonas de materias inflamables (bosques, sembrados de trigo, etc.), ya se tratara de daños físicos, como la muerte o lesiones personales. Se considera que el sujeto que ha creado el riesgo, debe admitirlo y por tanto, se establece un criterio de imputación basado en la asunción de las consecuencias de una actividad, generalmente, aunque no necesariamente, empresarial; arriesgada, pero socialmente útil. En este sentido se pronuncian algunas sentencias del Tribunal Supremo, como las de 18 marzo 1999 y 17 abril del mismo año que consideran que la responsabilidad es quasi-objetiva cuando hay un riesgo conocido y a continuación, se produce el daño. Es más, la STS de 2 marzo 2000 llega a insinuar que «la jurisprudencia del Tribunal Supremo [...] tiende hacia el establecimiento emblemático de la responsabilidad objetiva, pero nunca lo ha realizado hasta establecer dicha responsabilidad de una manera absoluta y radical».

Criterio que, sin embargo ha sido abandonado por la más reciente jurisprudencia, que «después de una etapa de aplicación de criterios de responsabilidad sin culpa,

La responsabilidad civil extracontractual

se caracteriza por el regreso a la teoría de la culpa como fundamento de la responsabilidad» (Xiol).

En general, las nuevas proposiciones en materia de derecho de daños concilian ambas concepciones; así los Principios de Derecho europeo de la Responsabilidad civil establecen en la que denominan norma básica (artículo 1:101), que el daño se puede imputar sobre la base de una conducta culposa que haya causado un daño, o bien sobre la actividad peligrosa desarrollada; el DCFR contiene un planteamiento parecido, puesto que en el art. VI.-1:101, con el mismo título de norma básica, establece que la persona que ha sido víctima del daño tiene derecho a que le indemnice quien lo ha causado de forma intencional o negligentemente.

También existen casos en que personas legalmente declaradas responsables deben indemnizar, aunque no concurra culpa o negligencia, pero entonces será solo si la ley así lo declara. Por tanto la responsabilidad civil no tiene necesariamente como base exclusiva la culpa en la producción del hecho que provoca el daño, sino que se utilizan además y como complemento otros criterios. Y de ahí también, la teoría del denominado análisis económico del derecho, que formula el proceso de modificación de los sistemas de responsabilidad civil no tanto en torno a la imputación del daño, sino al de distribución de los costos que una actividad arriesgada genera entre el más amplio número de sujetos posible.

En el fondo de esta discusión se encuentra una regla fundamental de la sociedad moderna relativa a las funciones del resarcimiento. En los sistemas continentales, la responsabilidad se concibe con una finalidad resarcitoria, de acuerdo con la cual, nadie tiene el deber de soportar los daños producidos y por ello deben ser compensados. A partir de aquí, habrá que determinar si ello sucede con todos los daños o solamente con algunos. Entonces operan diversos criterios de selección: según cuál sea la política jurídica que se imponga, se compensarán sólo aquellos que derivan de la culpa del agente (criterio tradicional), o se compensarán también los que se producen por riesgo de empresa o de otro tipo (criterio de la responsabilidad objetiva). O bien se utilizará un sistema mixto, que combinará los dos tipos de fundamento.

Modernas teorías intentan establecer las ventajas y desventajas de un sistema de responsabilidad basado en la culpa del agente y del basado en la responsabilidad objetiva. Se dice que el sistema tradicional por culpa requiere la prueba adicional de que el agente del daño obró de forma negligente en relación a una pretendida obligación de actuar de acuerdo a un determinado estándar (normalmente la diligencia de un buen padre de familia o el de la persona razonable, en concepciones más modernas), mientras que el sistema objetivo facilita esta carga y por tanto proporciona un remedio más rápido para la mejor compensación de las víctimas; aunque a la vez se entiende que se incrementan las demandas en los sistemas objetivos. A pesar de todo, la realidad es muy clara: si se opta por la culpa, se obliga a la víctima a probar quién fue el autor del daño y que éste fue debido

Encarna Roca Trías

a la intencionalidad o negligencia de su actuación; con ello se facilita la actividad económica, porque esta prueba puede resultar complicada y la consecuencia será que la víctima no podrá obtener la indemnización que reclama. Por el contrario, un sistema de responsabilidad por riesgo o también objetivo, en el que se atribuye mediante disposiciones legales la obligación de reparar a quien desarrolla una actividad que ha causado un daño, protege a la sociedad, porque asegura que los daños van a ser asumidos por quien desenvuelve la actividad dañosa, aunque socialmente útil. Con este sistema se acaba socializando el daño, porque el hipotético agente repercutirá en el precio final de su producto los gastosque le ocasione el sistema de prevención que deba utilizar.

Sólo existen dos grandes sistemas para atribuir a una persona la obligación de reparar el daño producido: o la culpa, o la responsabilidad objetiva (Salvador) y ambos no son incompatibles en las modernas legislaciones, sino que conviven, como lo prueba que modernas propuestas, como las de los PETL y las del DCFR, asuman esta doble fuente de indemnización.

Las posibles víctimas pueden prevenir sus propios accidentes por medio de sistemas privados o públicos. Nos encontramos entonces en el ámbito de los diferentes tipos de seguros privados y de los denominados seguros sociales. Por otra parte, el Estado puede establecer medios especiales de compensación en circunstancias excepcionales, como en los supuestos de actos terroristas, leyes especiales para solucionar los problemas ocasionadas por fenómenos naturales excepcionales, como inundaciones, etc. Todas estas cuestiones deben ser consideradas independientemente de la finalidad del derecho de daños, aunque es obligado el planteamiento de los objetivos que debe perseguir un sistema correcto de responsabilidad extracontractual.

4. Las funciones del derecho de daños Las funciones que cumple el derecho de daños son las siguientes: 1.º Reintegración de la situación alterada al mismo estado que existía antes de la producción del daño: función reintegradora. Se puede formular de un modo distinto en el sentido que la indemnización siempre debe producir el resarcimiento del daño causado y por ello se habla de función resarcitoria 2.º Sanción de una conducta contraria a la norma general que obliga a no dañar a nadie: función sancionadora.

3.º A las anteriores y tradicionales funciones se une la de disuadir a las personas que están en situación de causar un daño y, por tanto, se habla de función disuasoria o preventiva. Las normas civiles, dirá Salvador, no sólo están para resarcir el daño causado, sino también para prevenirlo, porque el sistema debe ser eficiente.

De acuerdo con las teorías del análisis económico del derecho, la sociedad debe

La responsabilidad civil extracontractual

asumir el riesgo de la actividad o del daño producido por una actividad de riesgo; la socialización tiene lugar a través de mecanismos de mercado, trasladando el riesgo de la empresa al público por medio de maniobras en los precios, u otros, ya que en el precio final del producto aparece incorporado el del riesgo que debe cubrir el productor, para prevenir el pago de indemnizaciones en aquellos casos en que produzca el daño. Por tanto, en el precio que paga el consumidor se incorpora la cuota correspondiente al costo del resarcimiento de los hipotéticos daños.

Para determinar las funciones que en la sociedad moderna debe cumplir la responsabilidad extracontractual, debe recordarse que históricamente se atribuyó la naturaleza de pena privada a la obligación de resarcir. Esto ya no se sostiene en la actualidad, porque lo que se pretende es evitar que soporte la injusticia del daño quien no está previsto que deba soportarlo.

Existen diversas razones para considerar que la función de un sistema de responsabilidad extracontractual en un ordenamiento jurídico como el nuestro debe ser siempre y básicamente resarcitoria. Y ello por las siguientes razones: 1.º Porque la sanción corresponde a la técnica del derecho penal y además, existen daños causados por sujetos no identificados, que de todas maneras, no deben ser soportados por la víctima: p.ej. daños en un escaparate como consecuencia de una manifestación.

2.º Porque existen personas que no deben responder de sus actos y que están exentas de responsabilidad penal, pero que deben responder por el daño producido: p.ej. el delito causado por un menor de 14 años, inimputable penalmente de acuerdo con el art. 19 CP, de cuyos actos responden sus padres o tutores, según el art. 1903 CC. 3.º Porque el sistema del seguro de responsabilidad civil diluye el criterio de la culpa.

El sistema de responsabilidad civil debe tener como finalidad evitar que la víctima sufra de forma definitiva, las consecuencias del daño porque como se afirma de forma constante en la doctrina del Tribunal Supremo, las materias relativas a la responsabilidad civil no tienen carácter sancionador. En consecuencia, se centra en el resarcimiento, que, evidentemente, no borrará totalmente las consecuencias del daño, pero contribuirá a paliarlas.

Lo anterior no impide que también pueda atribuirse al derecho de daños una finalidad preventiva; como afirma Salvador, «se trata de minimizar el coste de los accidentes incentivando comportamientos eficientemente precavidos». Esta finalidad no es en absoluto incompatible con un sistema básicamente resarcitorio, pero hay que tener en cuenta que el propósito del art. 1902 CC es únicamente, la reparación del daño causado y en esto se fundamentan las explicaciones que seguirán.

Encarna Roca Trías

Por tanto, la finalidad que se busca con la responsabilidad civil es la compensatoria o resarcitoria, lo que se confirma en las siguientes características (Pantaleón): 1.ª La responsabilidad civil se gradúa de acuerdo con la gravedad del daño causado, no de la conducta ni de la imputabilidad.

2.ª Los familiares de la víctima pueden reclamar (art. 113 CP).

3.ª Es posible el seguro de responsabilidad civil: el art. 73 ley 50/1980, de Contrato de seguro establece que el objeto del contrato de seguro es «cubrir el riesgo del nacimiento a cargo del asegurado de la obligación de indemnizar a un tercero los daños y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato de cuyas consecuencias sea civilmente responsable el asegurado».

4.ª No es aplicable la presunción de inocencia, como ha declarado repetidamente el Tribunal Constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, la STS de 13 febrero 2003).

Lo que sí debe evitarse es introducir en nuestro sistema la denominada función punitiva de la responsabilidad civil, que en otros ordenamientos funciona para castigar un daño concreto, cuando el demandado actuó de forma dolosa. En USA, los denominados daños punitivos constituyen una cantidad añadida a la indemnización por el daño causado, independiente de la misma. La crítica a este tipo de daños se funda básicamente en que «comparten la naturaleza de las multas penales» (Salvador), y ello es incompatible con el derecho fundamental establecido en el art. 25.1 CE, de acuerdo con el cual, nadie puede ser condenado por una acción u omisión que en el momento de cometerse, no estuviera cualificada por el ordenamiento jurídico como acto sancionable. En la responsabilidad civil no se aplica la presunción de inocencia porque la indemnización no constituye una pena, sino que consiste únicamente en la reparación de un daño causado. De ahí que los daños punitivos sean absolutamente contrarios al principio contenido en el mencionado art. 25. CE. Ello no excluye que la ley imponga en alguna ocasión unas obligaciones de resarcir que deben ser consideradas como auténticos daños punitivos, como ocurre en el recargo impuesto en el art. 123 LGSS a los empresarios que hayan causado el accidente laboral o la enfermedad profesional; pero se trata de una excepción que está de acuerdo con el principio que se sostiene aquí y que debe ser considerada completamente legal puesto que aparece establecida en una ley.

2. LA REGLA BÁSICA DE IMPUTACIÓN: LA CULPA 1. La regla general: la culpa como criterio de imputación básico El Código español se alinea con los ordenamientos que regulan la responsabilidad civil en base a una cláusula general. La regla está contenida en el art. 1902

La responsabilidad civil extracontractual

CC, que la define del siguiente modo: «El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado».

La obligación de reparar el daño causado se funda en la culpa, cuyos elementos, características y efectos se estudiarán en otros capítulos de este mismo libro.

Como consecuencia de esta regulación, el Tribunal Supremo ha venido exigiendo de manera reiterada que quien demanda a otro atribuyéndole la autoría del daño que el demandante ha sufrido, debe probar que la lesión proviene de la conducta culposa o negligente del demandado.

La existencia de una cláusula de este tipo permite la adaptación a las necesidades sociales y seguramente debido a esta evolución, los requisitos exigidos en esta cláusula no se han interpretado de la misma forma en la jurisprudencia de las diferentes épocas, desde la entrada en vigor del Código civil en 1889. Se pueden identificar al menos tres periodos desde la glosa inicial, el tránsito a formas cada vez más objetivadas y, finalmente, la vuelta a la solución inicial.

El propio Tribunal Supremo ha resumido la evolución que la responsabilidad extracontractual ha sufrido en su jurisprudencia. La última tendencia del Tribunal nos lleva de nuevo al criterio de la culpa como criterio de imputación, con una corrección moderada del criterio de la culpa y un alejamiento de fórmulas objetivas.

La STS de 18 de marzo de 2016 incide en la distinción entre la responsabilidad civil por culpa y la responsabilidad civil derivada del riesgo, que se examinará en otro apartado. Baste ahora decir que de acuerdo con la tendencia a que nos hemos referido anteriores, ya la STS de 6 febrero 2003 dijo que la responsabilidad por riesgo sólo es aplicable a actividades peligrosas y por ello no estimó la demanda de una persona que resbaló en un hotel debido a que el suelo estaba mojado a causa de la lluvia que caía en el exterior, porque «la normal actividad de un edificio dedicado a la hostelería, no puede soportar las consecuencias derivadas de una situación de creación de peligro, y en concreto, por el uso de una escalera general del mismo»; la STS de 23 enero 2004, aun reconociendo que existía en aquel momento una tendencia hacia la objetivación de la culpa extracontractual, no excluyó el elemento «psicológico o culpabilístico, como inexcusable ingrediente integrador, atenuado pero no suprimido de la responsabilidad por culpa extracontractual». Y la STS ya citada, de 18 de marzo de 2016 señala que «la creación de un riesgo, del que el resultado dañoso sea realización, no es elemento suficiente para imponer la responsabilidad (objetiva o por riesgo) […]. Se requiere, además, la concurrencia del elemento de la culpa (responsabilidad subjetiva), que sigue siendo básico en nuestro derecho positivo, a tenor de lo preceptuado en el art. 1902 CC, el cual no admite otras excepciones que aquellas que se hallen previstas en la Ley».

Sin embargo esta afirmación constituye la por ahora última fase de una larga evolución.

Encarna Roca Trías

2. La evolución jurisprudencial hacia criterios objetivos La evolución que se ha puesto de relieve en el anterior apartado se inició a partir del tratamiento de la responsabilidad del empresario en los accidentes de trabajo. Consecuencia de ello fue que el Tribunal Supremo iniciase una evolución que introdujo unos elementos correctores de la interpretación rígida del art. 1902 CC, que centra el criterio de imputación del daño en la culpa. Esta evolución hacía la objetividad aparece claramente reflejada, por ejemplo, en la STS de 30 diciembre 1995, en la que se afirma que «en principio no es permitido desconocer que la diligencia requerida comprende no sólo las prevenciones y cuidados reglamentarios, sino además todo lo que la jurisprudencia imponga para prevenir el evento dañoso, con inversión de la carga de la prueba y presunción de conducta culposa del agente, así como la aplicación, dentro de unas prudentes pautas, de la responsabilidad basada en el riesgo».

En la STS de 5 septiembre 2007, el Tribunal efectúa un resumen de las diversas fases por las que ha pasado esta jurisprudencia, que pueden sintetizar de la forma siguiente: i) las numerosas sentencias que sostienen la vigencia general de la culpa como base de la responsabilidad extracontractual; ii) la utilización de mecanismos como la objetivación moderada de la responsabilidad, la inversión de la carga de la prueba, «que muchas veces se traduce en la imposición de la carga en base al criterio de proximidad o facilidad probatoria» y todo ello con la finalidad de buscar una mejor protección para las víctimas; iii) las soluciones «quasiobjetivas» que acercan el caso a la responsabilidad por riesgo; iv) la exigencia de una diligencia más allá de los estándares habituales. Estas tendencias llegaron a producir lo que se ha calificado como la presunción de culpa del autor del daño.

Los criterios que se utilizaron para lograr este acercamiento a la responsabilidad de tipo objetivo fueron:

a) La inversión de la carga de la prueba El primer mecanismo jurisprudencial fue la inversión de la carga de la prueba, es decir, que en determinados daños no se obligaba al demandante a probar que el demandado tenía la culpa de la lesión que el primero había sufrido, sino que obligaba al demandado a probar que él había adoptado las medidas necesarias para evitar la producción del daño: en suma, el demandado debe probar su diligencia para excluir la responsabilidad. Este criterio se manifestó claramente en la STS de 10 julio 1943 y fue repitiéndose en numerosas sentencias posteriores.

La responsabilidad civil extracontractual

b) Elevación del nivel de diligencia o juicio de previsibilidad No era suficiente alegar que se habían cumplido los reglamentos reguladores de la actividad causante del daño, sino que había que probar que se había puesto toda la diligencia precisa para evitarlo. Así ya la STS de 29 junio 1932 atribuía la responsabilidad a una compañía de ferrocarriles porque estas compañías, «no pueden excusar su responsabilidad por el hecho de haber cumplido formulariamente todos los requisitos obligados para prevenir los accidentes o siniestros», cuando las medidas tomadas no lo han evitado, lo que «claramente acredita la imperfección y negligencia que presidieron su adopción». (Ver asimismo las SSTS 8 octubre 1984 y 22 diciembre 1986, entre otras).

Esta línea se confirmaba en sentencias posteriores; por ejemplo, la STS de 7 abril 1997 no admitió la prueba de que la conducta de los demandados se había ajustado a los reglamentos reguladores de la actividad industrial que desarrollaba (explotación de una mina de potasa), «pues éstos no alteran la responsabilidad de quienes los cumplan, cuando las medidas de seguridad y garantía se muestran insuficientes en la realidad para evitar eventos lesivos». Asimismo SSTS de 9 octubre 1996, 12 abril 2002, 1 octubre 2003.

Por tanto, se llegaron a aplicar por parte de la jurisprudencia los mismos principios que presiden el art. 1104 CC y se llegó a la conclusión que incluso en determinados casos, una actuación lícita puede dar lugar a un resarcimiento, porque lo que exige el art. 1902 CC es que el autor del daño haya actuado con la diligencia que corresponde a las circunstancias de las personas, lugar y tiempo (ver las SSTS de 19 febrero 1998, 9 octubre 1999, y 29 septiembre 2005, entre otras) y que el simple acontecimiento dañoso demostraba por sí solo la falta de diligencia debida y era suficiente para imputar el daño. Ello conducía a lo que la doctrina denominaba juicio de previsibilidad, de manera que «cuando una determinada actividad es susceptible de generar una situación de riesgo, el sujeto que la crea debe prever las posibles consecuencias dañosas que puedan derivarse y adoptar las medidas de precaución necesarias para evitar las consecuencias» (Reglero).

c) La introducción del criterio del riesgo Para determinados casos se utilizó la teoría de la responsabilidad por riesgo, de manera que quien saca provecho de los beneficios producidos por determinadas actividades, debe asumir el riesgo que comportan y, por ello, ante un daño, debe probar que actuó con la diligencia correspondiente. Este fue un nuevo mecanismo de modificación del sistema establecido en el art. 1902 CC Se aplicaban así los criterios cuius commodum eius incommodum, o ubi emolumentum, ibi onus, todo ello para facilitar a la víctima la reclamación y trasladar la carga de la prueba al demandado, presumible autor del daño. El criterio del riesgo no objetiva automá-

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ticamente la responsabilidad, sino que invierte la carga de la prueba, facilitándola a la víctima del daño (SSTS 22 enero 1996 y 7 abril 1997). Hay que remarcar que el Tribunal Supremo había venido afirmando que la introducción de este criterio significaba una corrección del criterio subjetivista del art. 1902 CC (p.ej. la STS de 18 marzo 1999), o también una justificación para la inversión de la carga de la prueba (STS 22 mayo 1999).

3. El retorno a la culpa como criterio de imputación A partir de 2005 el Tribunal Supremo ha venido acotando la aplicación de la doctrina del riesgo a aquellos casos en que es la clara causa del daño; así la STS de 29 septiembre 2005 afirma que «para la aplicabilidad de la teoría del riesgo a los daños producidos por una conducta humana, es preciso que los mismos sean producidos en una actividad peligrosa, aplicándose esta doctrina del riesgo por esta Sala con un sentido limitativo (fuera de los supuestos legalmente prevenidos) no a todas las actividades de la vida, sino sólo a las que impliquen un riesgo considerablemente anormal en relación con los estándares medios».

A pesar de la utilización generalizada de la teoría del riesgo como criterio de imputación, la jurisprudencia del Tribunal Supremo no llegó nunca a sustituir la tradicional responsabilidad por culpa. Por ello cabe afirmar que en esta evolución, se observa la tendencia a limitar los criterios de atribución de responsabilidad objetiva bien a aquellos casos en que esté legalmente previsto (STS 27 enero 1983), o sea extraordinario (STS de 29 septiembre 2005), bien en aquellos casos en que se puede hablar de un peligro potencial (STS 18 abril 1990). En este sentido, la STS de 22 enero 1996 recordaba que el criterio de imputación en el art. 1902 CC seguía siendo la responsabilidad por culpa del agente del daño: «el principio de responsabilidad por culpa en básico en nuestro ordenamiento positivo, encontrándose acogido en el art. 1902 CC, cuya aplicación requiere, por regla general, la necesidad ineludible de un reproche culpabilístico al eventual responsable del evento dañoso».

La sentencia más significativa del cambio producido en la recuperación de la culpa como criterio de imputación es la STS de 5 septiembre 2007, que la considera como «comportamiento no ajustado a cánones éticos», que contiene un claro elemento de falta de previsión, de diligencia o de pericia.

Pero incluso cuando más en boga estuvo la tendencia a la objetivación, tampoco el Tribunal convirtió la responsabilidad por culpa en objetiva, porque la inversión de la carga de la prueba de la diligencia significaba la presunción de culpa propia, ya que de otro modo no se admitiría la exoneración por ningún medio de prueba; lo único que cambiaba era, por tanto, el sistema probatorio, pero no la