Daniel B. Entrena Ruiz Este libro tiene un doble objetivo: divulgar la problemática general que sufren quienes padecen estas enfermedades y analizar desde un punto de vista jurídico la respuesta que proporciona nuestro Estado Social y Democrático de Derecho al reto que suponen esas afecciones. Tras ahondar en el complejo acceso a prestaciones sanitarias, sociales y asistenciales claves para los afectados, se intenta identificar el origen de esta problemática, que el autor identifica en tres fuentes: la incertidumbre científica que representa el Catálogo Internacional de Enfermedades (CIE) que aprueba la Organización Mundial de la Salud (OMS), la propia configuración de los derechos sociales, que implica la aceptación de cualquier limitación legal que condiciones su plena efectividad, y la errónea identificación entre eficacia administrativa y eficiencia económica, en detrimento de la equidad que impone también la Constitución española. Por ello, para mejorar la respuesta al reto de las enfermedades poco frecuentes, se propone una aplicación más rigurosa del método e instituciones jurídicas propias del Derecho Público, entre otras el principio de legalidad, la protección de los derechos fundamentales y de la dignidad de las personas, la motivación de la actuación de los poderes públicos, y la aplicación de técnicas específicas para colectivos en situación de desventaja frente al resto de ciudadanos.
EFICACIA ADMINISTRATIVA (EFICIENTE) Y PLENITUDDE LOS DERECHOS SOCIALES
Según la Comisión Europea las enfermedades poco frecuentes, minoritarias o extrañas, más comúnmente conocidas como raras, constituyen un reto para Europa; dicha institución estima que afectan del 6 al 8% de la población europea, entre 29 y 36 millones de personas, y solo en nuestro país a más de 3 millones.
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Daniel B. Entrena Ruiz
EFICACIA ADMINISTRATIVA (EFICIENTE) Y PLENITUD DE LOS DERECHOS SOCIALES La problemática jurídica de las enfermedades poco frecuentes
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EFICACIA ADMINISTRATIVA (EFICIENTE) Y PLENITUD DE LOS DERECHOS SOCIALES La problemática jurídica de las enfermedades poco frecuentes
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Javier de Lucas Martín
Ana Cañizares Laso
Víctor Moreno Catena
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen M. Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
Luis López Guerra
Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Ángel M. López y López
Tomás S. Vives Antón
Marta Lorente Sariñena
Ruth Zimmerling
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
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EFICACIA ADMINISTRATIVA (EFICIENTE) Y PLENITUD DE LOS DERECHOS SOCIALES La problemática jurídica de las enfermedades poco frecuentes
DANIEL B. ENTRENA RUIZ
Valencia, 2017
Copyright ® 2017 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.
Colección dirigida por:
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© Daniel B. Entrena Ruiz
© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9169-547-9 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
A todos los afectados por enfermedades poco frecuentes A Helena y Daniela, por su incondicional amor y generosidad
ÍNDICE ABREVIATURAS................................................................................................... 13 PRÓLOGO............................................................................................................. 15 PRESENTACIÓN.................................................................................................... 23
Capítulo primero ENFERMEDADES POCO FRECUENTES: UN PROBLEMA SOCIAL, UN RETO COLECTIVO 1. El reto social de las enfermedades poco frecuentes.......................................... 29 1.1. Noción y rasgos característicos................................................................ 29 1.2. El SFC-SQM: Un ejemplo de enfermedad poco frecuente........................ 30 2. Problemas socio-sanitarios generados por las EEPFF......................................... 32 3. Las EEPFF un reto colectivo: Estado Social, solidaridad y dignidad de las personas.................................................................................................................. 38 3.1. Estado Social, Estado de Bienestar y participación privada....................... 38 3.2. Políticas de bienestar, dignidad personal, solidaridad y EEPFF................... 41 4. Iniciativas adoptadas ante las EEPFF................................................................. 44 5. Balance provisional: ¿Se cumple el mandato constitucional de proteger a los afectados de EEPFF?........................................................................................ 47 5.1. El cumplimiento del mandato constitucional de actuar para atender las necesidades de los enfermos................................................................... 47 5.2. La insuficiencia de la respuesta desde el punto de vista jurídico............... 50 Capítulo segundo LA PLENITUD DE LOS DERECHOS PRESTACIONALES DE LOS AFECTADOS POR EEPFF 1. Los derechos prestacionales en la Constitución................................................ 53 1.1. La consideración como derechos y no meros Principios........................... 53 1.2. Su negación como derechos subjetivos salvo a partir de su configuración legal....................................................................................................... 58 2. La exclusión parcial de las EEPFF del sistema prestacional................................. 61 2.1. Una situación diferente para prestaciones sanitarias y asistenciales.......... 61 2.2. El acceso al sistema prestacional sanitario............................................... 62 2.2.1. Exclusión por razón de su objeto: la remisión al estado de la ciencia de la atención primaria y especializada.................................. 62 2.1.2. Las prestaciones del catálogo del SNS......................................... 64 2.3. El sinuoso reconocimiento formal de las EEPFF........................................ 66 3. El acceso a prestaciones asistenciales............................................................... 71
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3.1. Prestaciones del régimen general de la Seguridad Social. En particular la incapacidad permanente......................................................................... 71 3.2. Acceso a prestaciones derivadas de la situación de discapacidad: la Clasificación Internacional de la Funcionalidad (CIF)....................................... 78 Capítulo tercero CRÍTICA AL MODELO PRESTACIONAL DESDE LA EFICACIA Y EFICIENCIA ADMINISTRATIVAS 1. Eficacia administrativa y efectividad de los derechos sociales de los afectados por EEPFF........................................................................................................ 83 1.1. La eficacia de la actuación administrativa y la plenitud de los derechos sociales................................................................................................... 83 1.2. La indeseable postergación normativa al estado del conocimiento científico para concretar derechos constitucionales de carácter prestacional.... 87 1.2.1. Los requisitos formales para el desarrollo normativo de los derechos prestacionales.................................................................... 87 1.2.2. La reserva de Ley aplicada a las prestaciones sanitarias y asistenciales de los afectados por EEPFF................................................ 93 1.2.3. Reserva de Ley, colaboración reglamentaria y seguridad jurídica. 98 2. Eficiencia administrativa, incertidumbre científica y efectividad de los derechos sociales............................................................................................................ 101 2.1. La eficiencia de los recursos públicos y el avance científico como obstáculos para la plena efectividad de los derechos de los afectados por EEPFF.. 101 2.2. El análisis coste-efectividad de la inversión sanitaria y su impacto en la asignación equitativa de recursos............................................................ 105 2.3. Universalidad, integridad e igualdad de las prestaciones públicas............ 110 Capítulo cuarto LOS PRESUPUESTOS JURÍDICOS DE LA RESPUESTA COLECTIVA AL PROBLEMA DE LAS ENFERMEDADES POCO FRECUENTES 1. Ciencia y Derecho en perspectiva. Hacia un método jurídico propio en la evaluación de los beneficios sociales desligado de la ciencia.................................. 119 2. La obligación estatal de actuación positiva y su cumplimiento diligente............ 123 3. Garantías formales: La normativa de Centros de referencia y pensiones por jubilación anticipada frente a los obstáculos formales de la normativa sanitaria y asistencial general......................................................................................... 126 4. Garantías de efectividad substantiva................................................................ 130 4.1. La racionalidad de las prestaciones establecidas y la interdicción de la arbitrariedad........................................................................................... 130 4.1.1. El control de la actuación material de la Administración (prestaciones debidas).......................................................................... 131 4.1.2. El control de motivación............................................................. 133
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4.1.3. El control de proporcionalidad y el descarte del principio de precaución...................................................................................... 137 4.2. La olvidada defensa cruzada de derechos como técnica de efectividad de los derechos sociales............................................................................... 142 4.2.1. La protección cruzada del derecho a la salud (artículo 43 CE) desde la integridad física y moral (artículo 15 CE)....................... 142 4.2.2. La protección cruzada del derecho a la suficiencia de las prestaciones asistenciales (artículo 41 CE) desde la intimidad personal y domiciliaria (artículo 18 CE)........................................................ 147 5. Para concluir: La misión de promover la libertad e igualdad de los afectados de EEPFF en cuanto colectivo con problemas específicos....................................... 151 5.1. Los afectados por EEPFF: un colectivo (no un sujeto) destinatario de políticas públicas.......................................................................................... 151 5.2. La discriminación positiva a favor del colectivo de EEPFF.......................... 158 BIBLIOGRAFÍA...................................................................................................... 163
ABREVIATURAS CCAA CE CIE CIF CREER EEPFF FEDER LCCSNS LGS LJCA SFC SNS SQM STC STEDH STJUE STSJ TC TEDH TRLGSS
Comunidades Autónomas Constitución Española Catálogo Internacional de Enfermedades Clasificación Internacional de la Funcionalidad Centro de Referencia de Enfermedades Raras Enfermedades poco frecuentes Federación Española de Enfermedades Raras Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud Ley 14/1986, de 25 de abril General de Sanidad Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción contenciosoadministrativa Síndrome de Fatiga Crónica Sistema Nacional de Salud Sensibilidad Química Múltiple Sentencia del Tribunal Constitucional Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea Sentencia del Tribunal Superior de Justicia Tribunal Constitucional Tribunal Europeo de Derechos Humanos Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre
PRÓLOGO El libro de Daniel Entrena tiene, como se desprende de su propio título y subtítulo, un objeto de análisis “La problemática jurídica de las enfermedades poco frecuentes” del que extrae por elevación una tesis sobre “Eficacia administrativa (eficiente) y plenitud de los derechos sociales”. Desde el examen particular de una cuestión bien singular se eleva a la categoría más general del choque del principio de eficacia —eficiencia— con la plenitud de los derechos sociales. Entrena ha elegido un tema de frontera o si se quiere un tema difícil —el de las enfermedades poco frecuentes— que nos enfrenta la realidad de unas personas que no encuentran en la sociedad la debida atención ya sea porque la ciencia no llega a identificar su enfermedad como tal, ya sea porque, aún identificada, no sabe qué remedio procurarle; desde el análisis de su regulación o falta de regulación en el plano de la asistencia sanitaria y social, plantea la cuestión de los límites y el significado del Estado de bienestar y de los derechos sociales. El problema que trata y analiza no sólo afecta a un importante número de personas, sino que nos afecta a todos, puesto que nos obliga a preguntarnos por las proclamaciones de un Estado social y democrático de Derecho que ha hecho de la dignidad de la persona humano y de la solidaridad un principio legitimador de su propia existencia. La cuestión radica en saber entonces dónde queda todo eso si no podemos dar respuesta a unas personas que no encuentran apoyo desde la solidaridad. Naturalmente que la sociedad no tiene la culpa de la existencia de esas enfermedades poco frecuentes ni de las dificultades para la identificación de las mismas como tales enfermedades para, acto seguido, acometer su estudio, investigación y descubrimiento de remedios o paliativos. Pero ello no quita que los principios que inspiran nuestro Estado no nos permitan olvidar que la solidaridad y la dignidad de la persona humano nos obligan a no arriar bandera en la ayuda a quienes padecen tales enfermedades. Todo guarda relación con los derechos sociales del capítulo III del Título I de la Constitución. Guarda relación también con el insuficiente y decepcionante tratamiento que de esos derechos sociales se ha hecho por nuestro Tribunal Constitucional. Con algunas notables excepciones y algunos votos particulares que probablemente marquen en futuro del papel de los derechos sociales puede decirse que nuestro Tribunal Constitucional no parece haberse percatado de la capital importancia que los derechos sociales mencionados tienen en nuestra Constitución y en la configuración del Estado de bienestar. El tratamiento de la cuestión por el supremo interprete de la Constitución no ha estado a la altura del papel crucial que el capítulo III del Título I de la Constitución tiene; probablemente condicionado por la previsión del artículo 53.3 acerca de que los “principios de la
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política social y económica” —que sin dificultad pueden calificarse como derechos sociales, al menos en una buena parte— “sólo podrán ser alegados ante los tribunales ordinarios de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen”. Pero tal formulación no puede obviar el hecho de que sí pueden ser alegados ante el Tribunal Constitucional —que no es un Tribunal ordinario— y sí pueden ser invocados por los propios jueces y tribunales ordinarios, sea para plantear una cuestión de inconstitucionalidad como han hecho en muchas ocasiones, con éxito por cierto, sea para interpretar las normas o el derecho de las partes a la luz de los principios rectores, pues ellos sí, los jueces y tribunales ordinarios, informan su práctica judicial de acuerdo con dichos derechos. Si a eso se le añade que los principios o derechos del capítulo III han de ser observados por el legislador mismo a la hora de hacer las leyes —y por los poderes públicos— de acuerdo con el propio artículo 53.3, resulta evidente que la formulación acerca de que los derechos sociales son de libre configuración legal, si quisiera decirse con ello lo que muchas veces parece que se quiere decir por algunos para justificar su entrega al puro capricho del legislador, no sería más que una expresión de rábulas. En efecto, los derechos sociales son la clave explicativa central de las constituciones de postguerra en Europa y, por supuesto, de la nuestra. La explicación de la adhesión que han suscitado y la paz social que garantizan no se basa ya en constituciones que reconocen los derechos-autonomía, pero que abandonan cualquier intento de configuración social; en absoluto. Se basan en constituciones que junto a los derechos-autonomía pretenden configuran un orden social justo, no incompatible con la propiedad ni la libre empresa, pero con derechos sociales que no son un apéndice molesto que sirve de puro adorno o como expresión de un “conservadurismo compasivo” (en expresión de Marvin Olasky, que asumió el presidente republicano George W. Bush) Por el contrario, los poderes públicos, todos ellos, están comprometidos con promover las condiciones para que la libertad y la igualdad de las personas y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas (artículo 9.2 C. E). Ocurre que, en la medida en que estamos ante derechos prestación, su concreto alcance y puesta en práctica exige que el legislador tenga en cuenta las posibilidades y recursos con que se cuenta y las prioridades existentes. La encomienda al legislador para que concrete su alcance y contenido tiene ese sentido y como es lógico el pluralismo político puede determinar distintos tempos, vías y profundidad de reconocimiento. Pero eso no significa entrega al puro capricho del legislador. De ahí la importancia del modo como el Tribunal Constitucional controla las decisiones del legislador. Desde luego no puede dejar de ser deferente con las decisiones legislativas, pero lo tiene que hacer siendo muy exigente en la justificación de las decisiones que al respecto tome el legislador, sin perjuicio de anularlas cuando no se justifiquen en
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modo alguno. Más todavía cuando tales decisiones implican una vuelta atrás en los niveles de reconocimiento alcanzados, según doctrina del Comité del Pacto internacional de derechos económicos sociales y culturales que, en su condición de órgano encargado de vigilar el cumplimiento del Pacto, ha señalado la necesidad de que los Estados aporten una justificación de las medidas regresivas como se recuerda en el voto particular a la sentencia 139/2016 de nuestro Tribunal Constitucional. Todo ello sin perjuicio de que en ocasiones de la propia formulación constitucional de los derechos sociales se puede desprender ya una violación de los mismos por el legislador; especialmente cuando tales derechos están vinculados o son instrumentales de derechos fundamentales del capítulo I o están conectados con la dignidad de la persona humana. No siempre nuestro Tribunal Constitucional parece considerar que los derechos sociales son, en realidad, la clave de bóveda, de nuestro orden constitucional; o que el mandato del artículo 9.2 a todos los poderes públicos no es un flatus vocis sino un instrumento y una obligación que dota de significado a los derechos sociales puesto que esas condiciones que tiene que promover para la libertad y la igualdad real y efectiva, no son otras que los derechos sociales del capítulo III. No siempre el Tribunal Constitucional se acerca a los derechos sociales con la conciencia de estar ante la clave de bóveda de nuestro orden político. Ello no significa que tenga que sustituir el criterio del legislador o de los poderes públicos por el suyo propio sin límite. Sin duda el pluralismo político como valor superior le obligará a ser deferente, en muchos casos, con las decisiones de los poderes públicos, pero por eso mismo su aproximación exigiría hacerlo con algo más de reverencia y respeto al significado crucial que los derechos sociales tienen en nuestro orden político y constitucional, poniendo en pie y utilizando todos los mecanismos más afinados de control que legítimamente puede poner en práctica. El libro de Entrena se enfrenta precisamente a los derechos sociales de quienes padecen enfermedades poco frecuentes y analiza y estudia las dificultades a que se enfrentan quienes padecen tales enfermedades. Dificultades en cuanto a la determinación de que es una enfermedad lo que padecen, en cuanto al tratamiento de las mismas, en cuanto a las consecuencias para su vida y la de su familia, en cuanto a las dificultades para las consecuencias sociales y laborales de sus padecimientos, etc. Al focalizarse en esas enfermedades nos plantea la cuestión de los límites del Estado social y de algunos de los principios que habitualmente manejamos como los de eficiencia y eficacia que no siempre son trasladables sin más como criterios para solucionar los problemas reales de la vida social, como aquí es el caso. La grandeza del Estado social no solo se mide por los niveles de bienestar que garantiza de forma generalizada a la mayoría de la población, sino también por el
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hecho de que este bienestar alcance a todos por igual, sin dejar atrás a ningún colectivo. En todo caso tampoco se debe olvidar que el Estado social debe asegurar igualmente su sostenibilidad, sin que puedan reconocerse indiscriminadamente derechos de modo que pueda resultar inviables para los fondos públicos. El libro elaborado por Daniel Entrena al centrarse en la problemática que padecen los afectados por enfermedades poco frecuentes para acceder a los servicios públicos sanitarios y asistenciales se enfrenta a un caso ejemplar sobre los límites de los derechos sociales. Se trata de un ámbito escasamente tratado por la doctrina jurídica, por no decir abandonado, lo que se explica a partir de la invisibilidad que este tipo de afecciones ha tenido y siguen teniendo pues, de hecho, de las enfermedades poco frecuentes se afirma que pasan desapercibidas. Como el propio autor destaca desde el comienzo del libro, si bien las enfermedades poco frecuentes son afecciones que sufren una cantidad de población muy minoritaria, al menos atendiendo exclusivamente al número de personas que padecen cada enfermedad aisladamente considerada, tomadas en su conjunto afectan a millones de personas. Por ese motivo, la Comisión Europea ha destacado que se trata de un auténtico reto para la Unión Europea, una realidad frente a la que debe actuar decididamente. Desde esta perspectiva es absolutamente comprensible la identificación por el autor de una obligación positiva del Estado de actuar para mejorar el bienestar de los ciudadanos que las padecen. Las enfermedades poco frecuentes son un ámbito adecuado de observación de las alteraciones a que se ven expuestos los servicios de solidaridad, pues por sus características consustanciales, no son atractivas para el mercado. El autor las considera incluso ámbito de no mercado, en el que no existe posibilidad de competencia real, al no existir incentivos económicos intrínsecos para la generación de bienestar desde el propio sector privado, que únicamente se moviliza —de hecho— cuando el aliciente lo introduce el Estado, en forma de beneficios económicos o jurídicos, como sucede con los medicamentos huérfanos. Los únicos atractivos económicos son así creados por el propio Estado, sea propiciando recursos para investigación, invirtiendo en diagnóstico e incentivando el desarrollo de medicamentos, cuya efectividad no está en pocas ocasiones ni siquiera acreditada. Las enfermedades poco frecuentes constituyen así un caso extremo, un ámbito en el que los servicios de solidaridad han evolucionado al empuje del desarrollo científico, y desde luego de la disponibilidad de medios financieros. Una y otra variable incide contundentemente en la respuesta frente a ellas, que únicamente puede provenir del propio Estado. Cabe indicar que el profesor Entrena es enormemente crítico con el andamiaje jurídico que sustenta el esfuerzo que los poderes públicos han venido realizando respecto las enfermedades poco frecuentes, que efectivamente reconoce se ha producido, pero que entiende limitado por su propia base. En particular, al no exis-
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tir un contenido sustancial de los derechos sociales constitucionalmente garantizado, ni un guardián de la constitución que parezca suficientemente consciente de la relevancia de los derechos sociales, el autor considera que la configuración vigente de los mismos supone aceptar automáticamente el régimen jurídico normativo que regule las prestaciones sociales. Y dicha configuración supone, en el caso de los afectados por enfermedades poco frecuentes aceptar las limitaciones derivadas, de un lado, del desconocimiento científico sobre ellas y, de otro lado, del elevado coste que exigen en investigación, técnicas de diagnóstico y tratamiento. Por tanto, para el autor, en el caso de las enfermedades poco frecuentes, a los problemas a que se enfrentan los servicios públicos de solidaridad y que más atrás han sido expuestos, se añaden los estructurales derivados del ámbito en el que se desarrollan y que son difícilmente resolubles. En particular por la dependencia del reconocimiento de los avances por parte de la Organización Mundial de la Salud, así como de las limitaciones presupuestarias. Para el autor es posible ir más allá del estrecho juego de la jurisprudencia constitucional. En particular empleando técnicas básicas conocidas en el ámbito del Derecho Público. Para empezar el deber de motivar las decisiones, lo que debe servir para no apelar sin más a las restricciones presupuestarias para justificar la insuficiente inversión pública. Sobre ello se extienden acertadamente los tres votos particulares a la sentencia 139/2016 que se recoge en el libro. O la prohibición de discriminación en el acceso a los servicios públicos, o la protección de derechos fundamentales individuales con los que están directamente conectados los derechos sociales. O, en fin, incluso la discriminación positiva para ciertos colectivos de personas. Técnicas todas ellas, que refuerzan la resiliencia de los derechos sociales, que debe tener límites para no erradicarlos, cualquiera que sea el programa electoral que sustente la acción gubernamental. Tales derechos son derechos prestacionales de lo que se ha venido en llamar —no siempre con la debida precisión, ni con la misma intención y alcance— de configuración legal cuyo contenido y virtualidad depende de la configuración que establezca el legislador en cada momento, pero en absoluto de su capricho. Tal condición parecería haber sido recientemente confirmada por el Tribunal Constitucional en su sentencia 139/2016, de 21 de julio, en la que se pronunció sobre la constitucionalidad de la exclusión de los extranjeros en situación irregular operada por el Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones, con tres votos particulares que demuestran una mayor sensibilidad hacia la cuestión de los derechos sociales. Desde un planteamiento estrictamente formalista, en dicha sentencia el Alto Tribunal afirma que la configuración constitucional del derecho a la protección de la salud impide reconocer que se trata de un derecho subjetivo de alcance univer-